Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 228/2018 de 21 de Enero de 2021

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN PRIMERA

Núm. de Recurso:0000228/2018

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:02531/2018

Demandante: Arcadio

Procurador:ANA BELEN DEL OLMO LOPEZ

Letrado:GINES BELMONTE EXPOSITO

Demandado:MINISTERIO DE AGRICULTURA Y PESCA, ALIMENTACIÓN Y MEDIO AMBIENTE

Codemandado:DIPUTACION PROVINCIAL DE SEVILLA

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ

S E N T E N C I A Nº :

IImo. Sr. Presidente:

D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ

Dª. LOURDES SANZ CALVO

D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ

Dª. NIEVES BUISAN GARCÍA

Madrid, a veintiuno de enero de dos mil veintiuno.

Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo 228/2018 que ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido la Procuradora Dña. Ana Belén del Olmo López en nombre y representación de D. Arcadio, frente a la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado, contra la Resolución de 16 de marzo de 2016 (que después se describirá en el primer Fundamento de Derecho), siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto recurso Contencioso-administrativo ante esta Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 25 de abril de 2018, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo, para, una vez recibido emplazar a la actora para que formalizara la demanda, lo que así se hizo en escrito de 19 de septiembre de 2019, en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho qué consideró oportunos solicitó que se dicte sentencia estimatoria de sus pretensiones.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho qué consideró aplicables, postuló una sentencia desestimatoria de las pretensiones de la parte actora.

TERCERO.- El Ayuntamiento de La Puebla del Río, en igual trámite de contestación a la demanda, solicitó que se desestime el recurso, declarando expresamente que no es imputable a dicho Ayuntamiento la conducta infractora sancionada por la resolución impugnada.

CUARTO.- Recibido el recurso a prueba mediante Auto de 1 de julio de 2020 y una vez practicada la admitida y evacuado el trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 12 de enero 2020, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. María Felisa Atienza Rodriguez, que expresa el criterio de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo por la representación procesal de D. Arcadio, la resolución de la Ministra de Agricultura y Pesca, Alimentación y Medio Ambiente de 16 de marzo de 2016 (Expediente ESA 1340/18 D), que acuerda imponer al recurrente, como responsable directo y al Ayuntamiento de Puebla del Río, como responsable subsidiario:

- Una multa de 75.344 €, por la comisión de una infracción tipificada en el artículo 116.3. apartados a), b) y g), del Texto Refundido de la Ley de Aguas (TRLA).

- La obligación de indemnizar los daños causados al Dominio Público Hidráulico en la cantidad de 22.603,16 €.

- La obligación de retirar en el plazo de un mes todo elemento que haga presumir la derivación de aguas superficiales, con la advertencia de ejecución forzosa caso de no cumplir con dicha obligación en el plazo indicado. Medida que queda supeditada a la legalización por parte de dicho Organismo, si fuese posible tras formular la oportuna solicitud por el interesado, debiendo abstenerse mientras tanto de derivar aguas superficiales.

La infracción apreciada, es la tipificada en el artículo 116.3, del TRLA, apartados a) , b) y g), que conceptúan como tal: a) ' Las acciones que causan daños a los bienes de dominio público hidráulico...',b) 'La derivación del agua de sus cauces y el alumbramiento de aguas subterráneas sin la correspondiente concesión o autorización cuando sea precisa'y, g) ' El incumplimiento de las prohibiciones establecidas en la presente Ley o la omisión de los actos a que obliga',en relación con el artículo 317 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico (RDPH) y con los artículos 83 y siguientes del citado Reglamento.

Se sustenta dicha infracción, en los siguientes hechos: Haber procedido a la derivación de aguas del Canal de desagües del Brazo de la Torre (Vuelta del Cojo), para el riego de 18.216 Has de arroz por inundación, en el sitio denominado Dehesa de Abajo, Polígono 19, Parcela 2 Recinto 5 (Parcela de riego 64), y Parcela 3 Recinto 5 (Parcelas de riego 29 y 30, ) 7 (Parcela de riego 53, 8( Parcela de riego 54) y 9 (Parcelas de riego 61 y 63) del T.M. de La Puebla del Río (Sevilla), sin autorización de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir (CHG).

SEGUNDO.-La actora fundamenta su pretensión impugnatoria en los siguientes motivos: a) Caducidad del expediente; b) Falta de culpabilidad; c) Incorrecta valoración de los daños al dominio público hidráulico y d) sobre la sanción pretendida.

Este recurso es sustancialmente idéntico al 227/2018, si bien el recurrente es otra persona física y también difiere la extensión de la parcela, así como la cuantía de la sanción y el importe de los daños. Por ello reproducimos los argumentos del expresado recurso, sentencia de 8 de octubre de 2020, en el que decíamos:

" Siguiendo un orden lógico, se va a examinar, en primer lugar, la invocada caducidad del expediente sancionador. Se alega a tal fin, que la Disposición Adicional 6ª del TRLA, apartado 3º, dispone que el plazo para resolver y notificar resoluciones en procedimientos sancionadores referentes al dominio público hidráulico es de un año y en cuanto al cómputo de dicho plazo, sostiene que el dies a quo será aquel en que la Administración tenga conocimiento de los hechos y del presunto culpable y que eso tiene lugar el 15 de julio de 2016, tras recibir la información remitida por el Ayuntamiento de La Puebla del Río identificando a los titulares de las parcelas. Por tanto sostiene, cuando se le notifica la resolución sancionadora el 27 de marzo de 2018 (dies ad quem) ha transcurrido ya dicho plazo y procede declarar la caducidad del expediente.

Es cierto que la Disposición Adicional 6ª del TRLA, establece que a los efectos del artículo 42.2 de la Ley 30/1992, los plazos para resolver y notificar la resolución en los procedimientos previstos en dicha Ley serán ' 3º Procedimientos sancionadores y otras actuaciones referentes al dominio público hidráulico, un año',por lo que no se suscita cuestión sobre el particular, ni tampoco sobre el dies ad quem, el 27 de marzo de 2018,fecha de notificación de la resolución sancionadora al hoy demandante.

La controversia se centra en el dies a quo y en cuanto a su cómputo hay que acudir a la normativa específica para estos procedimientos, que está contenida en el artículo 332 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, que desarrolla la citada Disposición Adicional 6ª del TRLA y establece en relación con el expediente sancionador, en su último párrafo: 'El plazo para resolver no excederá de un año, contado a partir de la incoación del expediente'y no viene sino a seguir el criterio establecido con carácter general, para los procedimientos incoados de oficio, en el entonces artículo 42.3.a) de la Ley 30/1992 y en la actualidad, en idéntico sentido, en el artículo 21.3.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Criterio, el expuesto, que es el seguido por esta Sala en asuntos similares y por la STS de 28 de junio de 2013 (Rec. 601/2011) invocada por el Abogado del Estado".

Así las cosas, en el presente recurso, habiéndose incoado el expediente sancionador en fecha 4 de abril de 2017 resulta claro que cuando se notifica la resolución sancionadora el 27 de marzo de 2018, no había transcurrido el plazo de 1 año, por lo que la caducidad invocada no puede prosperar.

TERCERO.-En cuanto a la falta de culpabilidad, alega que la resolución sancionadora se basa en lo percibido y manifestado por el Servicio de Control y Vigilancia del Dominio Público Hidráulico, que no ha formulado denuncia contra el recurrente. Aduce, que la conducta nuclear es la derivación de agua sin autorización (artículo 116.3.b) del TRLA) y el artículo 116 del TRLA in fine, expresa que incurrirán en responsabilidad por la infracción del citado apartado b) las personas físicas o jurídicas siguientes: el titular del terreno, el promotor de la captación, el empresario que ejecuta la obra y el técnico director de la misma, y el recurrente no reúne ninguna de las condiciones expresamente señaladas en dicho apartado. Por ello, considera que si no puede ser responsable de la infracción del artículo 116.3.b) del TRLA, tampoco lo puede ser de las restantes que son consecuencia de aquella.

Añade que el Ayuntamiento de La Puebla del Río es el titular de todos los terrenos donde se produce la derivación, por lo que debe responder de manera directa y no subsidiaria por la totalidad del daño ocasionado (235,898 Has), siendo el único responsable de la infracción. Sostiene al respecto, que es dicho Ayuntamiento el responsable de que no se culminara la autorización para riego solicitada en la campaña 2015, al no haber aportado la documentación requerida por la CHG, sin que en ningún momento se le comunicara ni la falta de documentación ni el archivo del expediente.

Respecto al principio de culpabilidad, cabe recordar que desde la STC 18/1981, de 8 de junio, el Tribunal Constitucional ha venido declarando la aplicación al derecho administrativo sancionador, con ciertos matices, de los principios y garantías básicas presentes en el ámbito del derecho penal ( Sentencias del Tribunal Constitucional 76/1990, 120/1994, 154/1994, 23/1995, 97/1995, 147/1995 y 45/1997 etc).

Entre dichos principios está el de culpabilidad, que como señaló la STC 246/1991, de 19 de diciembre, señaló constituye un principio estructural básico del Derecho administrativo sancionador y aparece reconocido en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 y en el artículo 28 .1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, al disponer que: ' Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas o jurídicas (...) que resulten responsables de los mismos a título de dolo o culpa'.

En esta línea expresaba ya la STS de 18 marzo 2005 (Recurso 7707/2000),que es evidente, ' que no podría estimarse cometida una infracción administrativa, si no concurriera el elemento subjetivo de la culpabilidad o lo que es igual, si la conducta típicamente constitutiva de infracción administrativa, no fuera imputable a dolo o a culpa'.

Pues bien, la conducta que configura el ilícito administrativo aplicado trascrito en el Fundamento de Derecho primero, requiere la existencia de culpa, que se concreta por lo que ahora interesa, en la falta de diligencia observada por el recurrente, en cuanto ejecutor material de los hechos imputados, para asegurarse o comprobar, antes de realizar la derivación de agua del Canal de desagües del Brazo de la Torre, para el riego de 16,8034 Has de arroz por inundación, de la existencia de la autorización necesaria para ello por el Organismo de cuenca.

Efectivamente, de la visita de inspección efectuada el 7 de septiembre de 2015 por los Guardas Fluviales y de las fotografías obrantes en la misma, se constata que en el punto de toma en el Canal de desagües Vuelta del Cojo (Brazo de la Torre), la cual se encuentra instalada con dos Bombas Verticales de 200 cv, movidas por dos motores de gasoil, se estaban regando por inundación, la superficie de 235,888 has sembradas de arroz, que carece de los elementos de control de caudal y de autorización de la CHR. El hecho de que la denuncia se formulara contra la 'Comunidad de Regantes DEHESA000', que resultó no estar constituida, por lo que hubo que proceder a identificar a los cultivadores de los terrenos, entre los que se encuentra el recurrente, carece de la trascendencia que la parte pretende otorgarle.

Pero es que además, el propio demandante en su escrito de alegaciones al acuerdo de incoación del procedimiento sancionador (documento 23, folio 148, del expediente administrativo) reconoce ' Que cultiva un total de 18.2169 hectáreas de arroz en el polígono 19 parcelas 2 y 3 del término municipal de La Puebla del Río (Sevilla), propiedad del Ayuntamiento de La Puebla del Río. Y se viene cultivando la tierra desde los años 40'.Asimismo, reconoce que para el cultivo de arroz es necesario el riego y que como no se estaba en posesión de concesión de aguas, se solicita por el Ayuntamiento un riego extraordinario para cada campaña y que así se solicitó en 2015.

Es decir, conoce que hay que contar con autorización de la CHG para la derivación del agua del citado Canal de desagües del Brazo de la Torre (Vuelta del Cojo), para riego de las hectáreas que cultiva, por lo que debe asegurarse de la concurrencia no sólo de la solicitud de dicha autorización por parte del Ayuntamiento sino, esencialmente, de su concesión, sin que pueda escudarse, a efectos de excluir su responsabilidad, en que no se le comunicó el requerimiento de documentación ni el archivo de la solicitud de autorización de riego por parte de la CHG.

Por tanto, y pese a que el recurrente trate de sostener que no encaja en ninguno de los supuestos de responsabilidad que establece el artículo 116.3 del TRLA, lo cierto es que resulta constatado que es autor material de los hechos imputados, es decir, de esa derivación de aguas públicas para riego por inundación de las 18.216,9 Has de arroz que cultiva, sin autorización de la CHG. Infracción que le es imputable a título de culpa, debido a su falta de diligencia respecto a la comprobación de la existencia de autorización por la CHG.

Cosa distinta es si el Ayuntamiento de La Puebla del Río, que es el titular de los terrenos, puede ser considerado como responsable solidario de dicha infracción, en vez de subsidiario, en virtud de lo establecido en el artículo 116, in fine, del TRLA.

Pero se trata de una cuestión que no incide en lo expuesto, por cuanto la participación del recurrente en la comisión de la infracción como ejecutor material de los hechos resulta acreditada, con independencia de que además pudiera haber, o no, responsabilidad solidaria del Ayuntamiento en cuanto titular de los terrenos. Es decir, contrariamente a lo que alega la actora, el Ayuntamiento no podría considerarse, aún en el hipotético supuesto de que se le conceptuara como responsable solidario, como único responsable de la infracción, pues ello no eximiría de responsabilidad al recurrente.

De otro lado, cabe subrayar que en el suplico de la demanda se solicita la anulación de la sanción impuesta, lo que resulta congruente con el planteamiento formulado en el cuerpo de la misma de considerar al Ayuntamiento como único responsable de la infracción, y subsidiariamente, se solicita la reducción de la sanción e indemnización, sin formular pretensión sobre la responsabilidad solidaria del Ayuntamiento, lo que nos exime de entrar a examinar dicha cuestión, máxime cuando en la demanda se indica que ha interpuesto denuncia contra el citado Ayuntamiento, cuya copia se aporta, para que se incoe expediente sancionador contra él.

CUARTO.-Se cuestiona también la valoración de los daños al dominio público hidráulico y en concreto, uno de los parámetros utilizados para efectuar dicho cálculo, los días de campaña considerados hasta la fecha de la denuncia (7 de septiembre de 2018), que la Administración estima en 140 días regados en relación con los 153 de campaña. Sin embargo, alega la actora, al tratarse de una producción integrada existe un control preciso de la fecha de inicio de la inundación, que en el presente caso fue el día 20 de mayo de 2015, según el documento que aporta con la demanda, por lo que los días regados hasta el 7 de septiembre de 2015 fueron 111 y en consecuencia el daño sería de 19.478 € frente a los 22.603,16 € fijados por la Administración.

Obra en el expediente un informe sobre valoración de daños al dominio público hidráulico de la Comisaría de Aguas de la CHG, de fecha 1 de marzo de 2016 -folios 12 y 13 del expediente- en el que se calcula el daño causado por el riego de las 235,898 hectáreas y otro posterior, complementario, de 15 de julio de 2016 -folio 21- que prorratea el daño total en relación con la superficie cultivada por el recurrente (16, 8034 Has) y arroja la cantidad de 22.603,16 €.

Toma en consideración la Administración hidráulica para efectuar dicha valoración la ' Instrucción de valoración de daños al dominio público hidráulico por derivación no autorizada de aguas', aprobada por la Junta de Gobierno de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir con fecha 17 de julio de 2014, según la cual, el valor económico del dominio público afectado, es el obtenido al multiplicar el volumen de agua derivada o extraída por el coste unitario del agua que se fija conforme a los criterios que se detalla en el Anexo I de la citada Instrucción, que asciende a 0,134 €/m3.

La actora no cuestiona el coste unitario del agua, ni las Has regadas, ni en general la fórmula aplicada, sino, como hemos dicho, los días de campaña cuantificados hasta la fecha de la denuncia (7 de septiembre de 2018) que la Administración fija en 140 días regados en relación con los 153 de campaña, tomando en consideración que la campaña de riego empieza en el tercer tercio de abril y finaliza en el segundo tercio de septiembre, según el 'Prontuario de necesidades de riego en la Cuenca del Guadalquivir' del Instituto de Investigación y Formación Agraria y Pesquera (IFAPA) de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa. Junta de Andalucía.

Sustenta su pretensión de que los días regados hasta la denuncia fueron 111, en lugar de los 140 en relación con los 153 de campaña, en la prueba documental aportada con la demanda, consistente en certificación expedida por el Director gerente de la Federación de Arroceros de Sevilla, de 5 de septiembre de 2018, según la cual, consultados los datos de la campaña 2015 referentes a las parcelas en cuestión, el técnico de Producción Integrada señala en el cuaderno de campo del agricultor que en dichas parcelas se comenzó la inundación el 20 de mayo de 2015.

La Sala, al igual que en el recurso 227/2018, considera que debe tenerse en cuenta esas fechas a la hora de valorar los daños. Así decíamos en la sentencia de 8 de octubre: " La Sala otorga validez a dicha documentación teniendo en cuenta que no ha sido impugnada por las partes y que según la resolución del Presidente de la CHG de 17 de julio de 2015, por la que se dispone el archivo del expediente de autorización de riego extraordinario -folio 85 del expediente- no es hasta el 12 de mayo de 2015 cuando se celebró el Pleno de la Comisión de Desembalse del Guadalquivir donde se acuerda las dotaciones de riego para la Campaña 2015.

En consecuencia, acreditado en este caso concreto que el periodo regado ha sido de 110 días en lugar de 140, los daños causados al dominio público hidráulico según los cálculos efectuados por la actora con los mismos parámetros utilizados por la Administración, salvo los días regados, ascienden a 17.850 €, frente a los 22.603,16 € considerados por la resolución recurrida.

Esta modificación del importe de los daños causados al dominio público hidráulico, no incide en la calificación de la infracción como grave, al superar los 15.001 € establecidos en el artículo 317 del RDPH para calificar la infracción como grave.

Sin embargo, enlazando con el último motivo de impugnación, si tiene lógica incidencia en la multa, en virtud del principio de proporcionalidad de las sanciones, en correlación con los daños al dominio público hidráulico, que se fija en 59.350 €, conforme indica la actora, en lugar de 75.344 €."

En el presente supuesto, se aceptan los 111 dias fijados por la actora, por lo que los daños al dominio público hidráulico se reducen a 19.478 euros y en consecuencia la sanción asciende a 59.890 euros.

Por todo lo cual, procede la estimación parcial del recurso interpuesto.

QUINTO.-Fi nalmente, hay que efectuar una referencia a las pretensiones efectuadas por el Ayuntamiento de La Puebla del Río, en relación con su posición procesal en el presente procedimiento.

El citado Ayuntamiento se persona en el procedimiento en virtud del emplazamiento efectuado al amparo del artículo 49 de la Ley de la Jurisdicción para que pueda personarse como demandado en el procedimiento y en esa posición procesal de codemandado, su pretensión debe circunscribirse a solicitar la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto.

La solicitud formulada en dicho sentido en su escrito de contestación a la demanda resulta inobjetable. En cambio, dicho suplico no sólo se circunscribe a lo anterior, como hubiera sido lo procedente, sino que pretende que se declare ' expresamente que no es imputable a este Ayuntamiento al que represento la conducta infractora sancionada por la resolución impugnada, y por tanto, no es predicable de éste, del Ayuntamiento, la responsabilidad que se pretende, ni directa, ni subsidiaria'.

Pretensiones en las que no cabe entrar por cuanto son incompatibles con su posición procesal de codemandada, debiendo añadir, en relación con la responsabilidad directa, que nos remitimos a lo expuesto en el Fundamento de Derecho tercero, y respecto a la subsidiaria, que si no estaba conforme con dicha responsabilidad, debió de impugnar la resolución en que se declara, pero al no haberlo hecho y comparecer en el presente procedimiento como codemandada (no actora) no está legitimada para formular dicha pretensión, lo que nos exime de entrar en su examen.

SEXTO.-La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de las costas a ninguna de las partes, debiendo cada una abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad (art. 139.1, 2º párrafo)

En atención a lo expuesto y en nombre de Su Majestad el Rey, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha decidido:

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. del Olmo López en nombre y representación de D. Arcadio ,frente a la resolución de la Ministra de Agricultura y Pesca, Alimentación y Medio Ambiente de 16 de marzo de 2016 (Expediente ESA 1340/18 D) resolución que se anula parcialmente en el sentido de fijar la sanción en 59.890 € de multa y la obligación de indemnizar los daños al dominio público hidráulico en cuantía de 19.478 euros.

Las costas conforme a lo expresado en el Fundamento jurídico Sexto.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante el Tribunal Supremo que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional que presenta.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en Audiencia Pública. Doy fe.

Madrid a

EL LETRADO DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA