Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN PRIMERA
Núm. de Recurso:0000229/2016
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:01259/2016
Demandante:ASOCIACIÓN DE ARMARDORES PESCAGALICIA-ARPEGA-OBARCO
Procurador:MIGUEL TORRES ÁLVAREZ
Demandado:MINISTERIO DE AGRICULTURA ALIMENTACION Y MEDIO AMBIENTE
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.:Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ
Dª. LOURDES SANZ CALVO
D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ
Dª. NIEVES BUISAN GARCÍA
Madrid, a dieciocho de mayo de dos mil dieciocho.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo PO 229/2016 que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador D. MIGUEL TORRES ÁLVAREZ, en nombre y representación de ASOCIACIÓN DE ARMADORES PESCAGALICIA-ARPEGA-OBARCO frente a la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado, contra la Orden Ministerial AAA/2534/2015, de 17 de noviembre (que después se describirá en el primer Fundamento de Derecho), siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña FELISA ATIENZA RODRIGUEZ.
Antecedentes
PRIMERO.-Por la parte recurrente se interpuso recurso contencioso-administrativo mediante escrito presentado el 15 de enero de 2016, acordándose por Decreto de 12 de mayo de 2016, su tramitación de conformidad con las normas establecidas en la Ley 29/1998 y la reclamación del expediente administrativo.
SEGUNDO.- En fechas 10 y 20 de junio de 2016 respectivamente, se personaron en concepto de codemandadas la Sociedad Cooperativa Gallega del Mar Santa Eugenia Limitada, y la Asociación de Armadores de Buques de Pesca de Marín, la Organización de Productores Pesqueros de Lugo, la mercantil Pesquerías Riveirenses S.L., y la Asociación Provincial de Armadores de Buques de Pesca del Litoral Español y Sur de Portugal (ARPOSTUR). Mediante Diligencia de Ordenación de 24 de junio, se tuvieron por personadas.
El 28 de junio se personaron asimismo como codemandadas en el procedimiento, las sociedades Unión Marina S.L. y Pesqueras Santander S.L., que fueron tenidas por personadas por Diligencia de Ordenación de 11 de julio.
TERCERO.-En el momento procesal oportuno la parte actora formalizó la demanda mediante escrito presentado el 22 de julio de 2016, en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminó suplicando se dictara sentencia que declare la nulidad de la Orden recurrida. Subsidiariamente solicitaba la nulidad de los artículos 2.4 B), art. 5, Disposición Final Tercera y Punto 2 a) del Anexo III de la citada Orden.
CUARTO.-El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 23 de febrero de 2017, en el que, tras alegar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando se dictara sentencia desestimatoria del recurso contencioso-administrativo, con expresa condena en costas a la parte actora.
A continuación, contestaron a la demanda los demandados, que solicitaron la desestimación del recurso y la confirmación de la Orden Impugnada.
QUINTO.-Por Auto de 24 de octubre de 2017, y habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se admitió y declaró la pertinencia de la documental propuesta por la recurrente ( de 1 a 4) y la documental aportada por el representante del Estado en el escrito de contestación a la demanda, inadmitiendo otra documental a propuesta de la actora
Acto seguido se dio traslado a las partes para presentar sus correspondientes escritos de conclusiones y, una vez conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 8 de mayo de 2018. Ha sido ponente la Ilma. Magistrada doña FELISA ATIENZA RODRIGUEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
PRIMERO.-Se impugna en el presente recurso, por la representación procesal de la ASOCIACIÓN DE ARMADORES PESCAGALICIA-ARPEGA-OBARCO, la Orden Ministerial AAA/2534/2015, de 17 de noviembre, por la que se establece un Plan de gestión para los buques de los censos del Caladero Nacional del Cantábrico y Noroeste.
Figuran como codemandados en el procedimiento, de un lado, la SOCIEDAD COOPERATIVA GALLEGA DEL MAR SANTA EUGENIA LIMITADA, la ASOCIACIÓN DE ARMADORES DE BUQUES DE PESCA DE MARÍN, la ORGANIZACIÓN DE PRODUCTORES PESQUEROS DE LUGO, las mercantiles PESQUERÍAS RIVEIRENSES S.L. y UNIÓN MARINA S.L., y la ASOCIACIÓN PROVINCIAL DE ARMADORES DE BUQUES DE PESCA DEL LITORAL ESPAÑOL Y SUR DE PORTUGAL (ARPOSTUR).
SEGUNDO.- Aduce la parte actora en apoyo de su pretensión anulatoria, los siguientes motivos:
1º) Nulidad de la Orden impugnada, pues no fueron incorporadas al expediente las copias de las reuniones celebradas con los distintos sectores, por lo que no se ha motivado suficientemente la razonabilidad de los criterios de aplicación a las distintas artes y zonas de las medidas adoptadas.
2º) La sustracción de los informes referenciados por el Consejo de Estado, esenciales para la elaboración de la norma, vician de nulidad de pleno derecho la Orden combatida.
3º) Falta de un estudio económico y de motivación a la modificación contemplada en el Anexo III, punto 2, al prohibir un determinado tipo de aparejos, con un coste económico importante.
4º) Vulneración del articulo 27 de la Ley 3/2001, de 26 de marzo, de Pesca Marítima del Estado . Criterios de reparto de la pesca establecidos legalmente.
5º) Nulidad de los artículos 2.4 b), articulo 5, Disposición Final Tercera y punto 2.a) del Anexo III.
En el Suplico de la demanda, solicita se declare la nulidad de la Orden impugnada y subsidiariamente, la nulidad de los artículos 2.4 b), articulo 5, Disposición Final Tercera y punto 2.a) del Anexo III de la Orden.
El representante del Estado en su escrito de contestación a la demanda, solicita la desestimación del recurso. En este mismo sentido se pronunciaron las partes codemandadas.
TERCERO.-La mayor parte de las cuestiones planteadas en el presente recurso, ya han sido analizadas por la Sala, en los recursos 148 y 159 /2016, por lo que, razones de seguridad jurídica y unidad de criterio, aconsejan remitirnos a las sentencias de los expresados recursos, de fecha 23 de marzo del presente, en las que la Sala se pronunciaba en el siguiente sentido:
".... antes de proceder al examen concreto de los distintos motivos de impugnación, haremos una consideración de carácter general respecto de la nulidad de pleno derecho de una Disposición de carácter general (que en el presente recurso se reduce a un concreto precepto y una Disposición Transitoria), al igual que en el recurso 159/2016, en el que se impugnaba la misma Orden en su integridad. Decíamos en dicho recurso:
" Ac to seguido, y también con carácter general, procede indicar que, según la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, la nulidad de pleno derecho de una disposición, debe analizarse con prudencia y moderación. Así en sentencia de 15 de diciembre de 2010 , y en un recurso que guarda cierta similitud con el presente, por cuanto se trataba también de un Reglamento en materia de pesca, el Alto Tribunal, se pronunciaba en el siguiente sentido:
" En lo que se refiere a la eventual infracción del artículo 62.2 de la Ley 30/1992 , el motivo de casación incluye una 'consideración de carácter general' sobre la nulidad derivada de incumplimientos en el procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general. A juicio de la recurrente, los criterios de prudencia y moderación, así como el principio de proporcionalidad, exigen que la nulidad se declare tan sólo cuando los defectos procedimentales supongan 'una inobservancia trascendente para el cumplimiento de la finalidad a que responde su exigencia'.
En el caso de autos considera la Administración de la Generalidad que 'no ha prescindido del procedimiento establecido en la ley (no ha habido omisión de trámite procedimental alguno, como se ha justificado) ni, en el negado supuesto de que se pudiera apreciar algún tipo de incumplimiento que éste sea de una envergadura tal que haya de determinar la grave consecuencia jurídica de la nulidad'. A cuyo efecto aduce la doctrina sentada en la sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 1999, dictada en el recurso de casación número 6929/1995 .
Es cierto que no todo defecto u omisión en el procedimiento de elaboración de disposiciones generales debe provocar la nulidad de éstas. Son numerosas las sentencias en que se declara que la inobservancia de algún trámite en aquel procedimiento no debe llevar aparejada la nulidad del reglamento finalmente aprobado. Pero son también numerosas las que, ante incumplimientos cualificados, no dudan en aplicar el artículo 62.2 de la Ley 30/1992 para declarar la nulidad de pleno derecho de la disposición general. Concretamente, así sucedió en el caso del recurso 51/2005, resuelto por sentencia del Pleno de esta Sala de 27 de enero de 2006 . Ante un Real Decreto en el que tanto la memoria económica como la memoria justificativa eran claramente insuficientes, se declaró su nulidad.
En el caso de autos, partiendo de las premisas establecidas por el tribunal de instancia al analizar el expediente de elaboración del Decreto 389/2004, su conclusión anulatoria es conforme el artículo 62.2 de la Ley 30/1992 . La inobservancia del artículo 63 de la Ley del Parlamento de Cataluña 13/1989 que apreció la Sala se extendió a elementos esenciales del procedimiento de elaboración de aquel Decreto, hasta el punto de que faltaba, en palabras del tribunal de instancia, 'toda acreditación, mediante los pertinentes estudios e informes técnicos, de los hechos determinantes que presuntamente están en el origen y justifican la nueva regulación'. Apreció asimismo la Sala sentenciadora 'la inexistencia de todo informe que encuadre el contenido de la disposición con las características económicas de la actividad que se regula, y la ausencia de respuesta a las alegaciones formuladas en el expediente'. Y en la parte final del fundamento jurídico octavo, antes transcrita, subrayó la falta de justificación de elementos esenciales del nuevo régimen reglamentario de pesca del coral rojo. Consideraciones todas ellas que respetamos en casación y sobre cuya base hemos de resolver el primer motivo.
Se trataba, pues, de unos incumplimientos cualificados de las normas procedimentales que tienden a asegurar el correcto ejercicio de la potestad reglamentaria. Si el contenido de las memorias económicas y justificativa existentes en el expediente de elaboración revela, como sucede en el caso de autos a juicio del tribunal de instancia, que ambos documentos contienen omisiones tales que en realidad no se ajustan a su finalidad propia, pues no explican o justifican sus determinaciones ni valoran en términos económicos el contenido de la propuesta, bien cabe afirmar que el defecto es trascendente y puede generar, por sí mismo, la nulidad del Reglamento aprobado. "
QUINTO.- El primero de los motivos de impugnación es la falta de motivación y justificación de la asignación de las cuotas de caballa y jurel para la flota de otros artes distintos de arrastre de fondo y cerco, alegando la actora que la única motivación que se realiza en la Orden impugnada, se encuentra en el Preámbulo, y es una invocación genérica del art. 27 de la Ley 3/2001 de Pesca Marítima , a la que se añade una fundamentación puramente genérica, rituaria y vacia de contenido concreto, que podría servir de cobertura aparente a cualquier reparto de cuotas, con independencia de su articulación y guarismos concretos. También se alega que la Administración del Estado no ha elaborado ningún informe que detalle los criterios de reparto, ni su coincidencia concreta con los de la ley, así como tampoco las características técnicas ni se analizan los datos pesqueros históricos cifrados y concretos entre buques y grupos de buques para la pesca de la caballa por artes distintos de arrastres de fondo y cerco.
En primer lugar, hemos de remitirnos al Preámbulo de la Orden recurrida que comienza recordando que,
'El Reglamento (UE) n.º 1.380/2013, del Parlamento y del Consejo, de 11 de diciembre de 2013, sobre la política pesquera común, por el que se modifican los Reglamentos (CE) n.º 1954/2003 y (CE) n.º 1224/2009 del Consejo, y se derogan los Reglamentos (CE) n.º 2371/2002 y (CE) n.º 639/2004 del Consejo y la Decisión 2004/585/CE del Consejo, tiene como objetivo fundamental garantizar que las actividades de la pesca y la acuicultura sean sostenibles ambientalmente a largo plazo y se gestionen de forma coherente con los objetivos de generar beneficios económicos, sociales y de empleo, y de contribuir a la disponibilidad de productos alimenticios. Para ello, dispone de instrumentos de gestión como la fijación de posibilidades de pesca asignadas a los Estados miembro, que garantizarán la estabilidad relativa de cada uno de ellos en relación con cada población de peces o pesquería.
En particular, el artículo 16 establece el procedimiento para limitar la asignación de posibilidades de pesca, dejando a la potestad de los Estados miembro el método de asignación de las posibilidades de pesca que le hayan sido atribuidas y que no estén sujetas a un sistema de concesiones de pesca transferibles, entre los buques que enarbolen su pabellón.
Igualmente, el Reglamento (UE) n.º 1380/2013, fija las medidas de conservación y explotación sostenible de los recursos biológicos marinos que podrán establecerse para alcanzar el objetivo fundamental de la Política Pesquera Común. En concreto, el artículo 7.1.b) permite el establecimiento de objetivos para la conservación y la explotación sostenible de las poblaciones y las medidas conexas para minimizar la repercusión de la pesca en el medio marino, mientras que el artículo 7.1.j) permite adoptar diversas medidas técnicas, entre las que se encuentran las vedas zonales o temporales, a efectos de conservación.
La Ley 3/2001, de 26 de marzo, de Pesca Marítima del Estado, establece en su artículo 8 que el titular del Departamento podrá adoptar medidas de regulación del esfuerzo pesquero, encontrándose entre las mismas la limitación del tiempo de actividad pesquera. Asimismo, el artículo 27 contempla la opción de distribución de posibilidades de pesca con base en volúmenes de captura o cuota y habilita al titular del Departamento para distribuirlas con objeto de mejorar la gestión y el control de la actividad pesquera.
La cuota global adjudicada a España para cada especie se reparte inicialmente entre los distintos caladeros, Cantábrico y Noroeste y Golfo de Cádiz, así como el porcentaje de cuota correspondiente a los buques de la modalidad de arrastre de fondo que faenan en aguas de Portugal. Asimismo en el reparto de la cuota de la caballa ha de tenerse en cuenta que una parte de esta cuota es capturada en la zona CIEM VIIIb por los buques de la flota de altura, gran altura y buques palangreros mayores de 100 TRB.
La distribución de las posibilidades de pesca de las especies sometidas al régimen de TAC y cuotas que contempla la presente orden se ha efectuado de acuerdo con los datos de consumo de capturas históricas de los que dispone la Secretaría General de Pesca. A su vez, estos datos han sido modulados para tener en cuenta los aspectos socio-económicos de las flotas afectadas en las distintas pesquerías y la dependencia de las diferentes flotas respecto de cada especie, de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la Ley 3/2001, de 26 de marzo .
En efecto, el mencionado artículo determina como criterios de reparto la actividad pesquera desarrollada históricamente, sus características técnicas y los demás parámetros del buque y otras posibilidades de pesca de que disponga que optimicen la actividad del conjunto de la flota. Asimismo, una vez aplicados estos criterios se valorarán las posibilidades de empleo que se acrediten por el titular del buque así como las condiciones socio-laborales de los trabajadores. Para el cálculo de la actividad desarrollada históricamente se ha tenido en cuenta las notas de primera venta y las declaraciones de desembarco; para el análisis de las características técnicas se ha considerado la capacidad del buque en GT, y para los criterios socioeconómicos, el empleo generado por tripulantes enrolados o la dependencia económica de una especie concreta, pudiéndose modular, en su caso, el reparto con la aplicación del criterio lineal, como ocurre con el arrastre de fondo dadas las similitudes técnicas y de actividad de dicha flota. En aplicación de estas previsiones generales, tras numerosas reuniones con el sector se ha llegado a la concreción de dichas fórmulas en los términos que la norma prevé para cada uno de los artes y especies; así, sin ánimo de exhaustividad, en algunos casos se emplea un modelo mixto en que se computan las capturas históricas, el tonelaje de los buques y la existencia de buques tradicionales y de reciente incorporación a la pesquería mientras que en otros supuestos se reparte sobre la base de un reparto por provincias.
Con el objeto de contemplar las peculiaridades de cada pesquería y con el fin de repartir de la forma más equilibrada las cuotas objeto de esta orden, los criterios socioeconómicos, de dependencia e historicidad serán ponderados con distintos valores de cada pesquería.
Se destaca que la aprobación de la Orden supone poner fin a la dispersión normativa que existía, agrupando distintas medidas técnicas que afecten a distintos segmentos de flota que faenan en aguas del Caladero Cantábrico y Noroeste.
Se dice que la Orden AAA/1307/2013, de 1 de julio, condensó en una misma norma los preceptos incluidos en las órdenes precedentes respecto de las pesquerías de arrastre de fondo, volanta, rasco, palangre de fondo, cerco y artes menores del Caladero de Cantábrico y Noroeste, con base en el principio de simplificación administrativa. Dadas las sucesivas modificaciones introducidas en dicha orden con posterioridad, así como la introducción de algunos cambios de calado en el presente texto, aunque manteniendo en lo fundamental su esquema y estructura, se considera oportuno aprobar esta nueva norma cuya motivación esencial aglutina tanto la referida vocación simplificadora y unificadora, como la necesidad de dotar de la mayor seguridad jurídica posible al sector, salvaguardando y garantizando los derechos y situaciones reglamentariamente adquiridos por los operadores desde el 1 de julio de 2013, particularmente en lo relativo a las transmisiones de posibilidades de pesca.'
En la Orden objeto de impugnación, se hace un reparto de cuotas que ya había sido aprobado para la elaboración de la Orden AAA/417/2014, en la que, y en relación al reparto de la caballa y jurel para la flota de otras artes distintas a arrastre y cerco, se añadía un nuevo apartado 10 al articulo 2, en el que la distribución de las cuotas de caballa y jurel, los porcentajes resultantes se establecen en lo que respecta a Asturias, en un 14,74% para la caballa y en 7,35% para el jurel (Zona CIEM VIIIC) o un 1,23% (Zona CIEM IX a.
Las razones de dicha modificación respecto de la anterior Orden Ministerial de 2013, se contienen en su Preámbulo y se resumen en lo exiguo de la cuota para esta modalidad que exige que la gestión se realice de manera colectiva por las asociaciones o cofradías de ámbito provincial para permitir una planificación más conveniente. Se justifica asimismo en la necesidad de evitar, en el caso de la caballa, las situaciones que se han producido en el pasado con una cuota generada de manera global que obligaban a desplazamientos puntuales con graves problemas de seguridad. A continuación se explica que esa distribución se ha hecho a partir de los datos de consumo de capturas históricas del periodo 2002 a 2011, datos que se han modulado para tener en cuenta los aspectos socio-económicos de las flotas afectadas.
Por su parte, el representante del Estado, sobre la falta de motivación denunciada, alega que el reparto es el mismo que el de la Ley de 2014 anulada, que fue fruto de un proceso de negociación que terminó sin acuerdo unánime.
En consecuencia, procede rechazar las alegaciones de falta de motivación, según el criterio que se contiene en STS de 7 de octubre de 2003 , "Por lo que se refiere a la falta de motivación se destaca que según la jurisprudencia de éste Tribunal Supremo es motivación suficiente de las disposiciones generales la contenida en el preámbulo o Exposición de Motivos de las mismas, y que en el caso estudiado los antecedentes y el contenido del expediente muestran que la Orden estaba motivada. Se reprocha además a la parte la ausencia de actividad probatoria suficiente para demostrar la arbitrariedad y la desproporción de las medidas adoptadas."
Cuestión distinta es la discrepancia de la actora con el reparto efectuado, y que procederemos a analizar a continuación. "
CUARTO.-La impugnación más relevante es la que afecta a la infracción del art. 27 de la Ley de Pesca Marítima , cuestión que también ha sido objeto de examen por la Sala, que en los recursos de referencia, decía al respecto lo siguiente:
" Los argumentos de la parte, inciden en que faltan en el expediente los informes técnicos que justifiquen que se han aplicado los criterios del art. 27 de la Ley 3/2001 , ni como se han ponderado éstos en atención a los elementos contenidos en los apartados a), b) y c) del precepto, y añade que la Administración demandada, siendo consciente de esta insuficiencia, ha aportado unos documentos distintos con la contestación , que a su juicio no forman parte del expediente pues no fueron incluidos en el expediente remitido a la Sala, sin que la Administración interesara que el expediente fuera completado. En todo caso, afirma que dichos documentos no suplen ni pueden suplir las insuficiencias motivacionales del expediente, ya que, a su juicio, ninguno de los tres bloques documentales aportados por la Administración demandada suplen la ausencia de datos, fórmulas y análisis concretos de los porcentajes de cuotas a asignar.
El Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, rechaza la vulneración de falta de motivación y relaciona los documentos obrantes al expediente, así como los que aporta con la contestación, integrados en tres bloques, que acreditan que el reparto de las cuotas fue aprobado tras varias reuniones con los representantes de las distintas modalidades de pesca, entre los que se encontraban los representantes de la parte recurrente.
En efecto, se relacionan en el escrito de contestación a la demanda, como obrantes en el expediente administrativo los siguientes documentos:
1.- Borradores del proyecto redactados a lo largo del procedimiento de
elaboración de la Orden.
2.- Memoria de análisis de impacto normativo, de 19.08.2015, donde se analizan la oportunidad de la propuesta -finalidad y alternativas-, su contenido y análisis jurídico (completado con su adecuación al orden de competencias y el procedimiento de elaboración), su impacto económico y presupuestario y el impacto en función del género, todo ello a los efectos previstos en el art. 24.1.b) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno .
3.- Informe favorable de la Secretaría General Técnica del MAGRAMA, de
30.07.2015, sin observaciones.
4.- Informe favorable de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, de 31.07.2015.
5.- Aprobación previa del Secretario de Estado de Administraciones Públicas por delegación del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, a los fines del art. 67.4 de la LOFAGE .
6.- Informe de la Dirección General de Coordinación de las Competencias con las CCAA y las EELL de 28.07.2015, no planteando problemas desde la perspectiva de la distribución constitucional de competencias.
7.- Informe favorable del Instituto Nacional de Oceanografía, de 04.08.2015.
8.- Oficio de comunicación del proyecto a la Comisión Europea, de acuerdo con la exigencia prevista en el art. 46 del Reglamento CE 850/1998, del Consejo, de 30 de marzo, para la conservación de los recursos pesqueros mediante técnicas para la protección de los juveniles de organismos marinos, de 23 de julio. No constan observaciones de la Comisión Europea.
9.- Faxes de remisión del texto a las CCAA, de 30.06.2015.
10.- Faxes de remisión del texto a los sectores afectados, de idéntica fecha.
Se recibieron alegaciones, que constan en el expediente, de : ASOCIACIÓN DE ARMADORES DE PALANGRE, FEDERACIÓN DE COFRADIAS DE PESCADORES DE CANTABRIA, ASOCIACIÓN PROVINCIAL DE ARMADORES DE BUQUES DE PESCA DEL LITORAL ESPAÑOL Y SUR DE PORTUGAL DE PONTEVEDRA (ARPOSUR), CONSEJERIA DE GANADERIA, PESCA Y DESARROLLO RURAL DEL GOBIERNO DE CANTABRIA, FEDERACIÓN DE COFRADÍAS DE PESCADORES DE BIZKAIA, DIRECCIÓN DE PESCA Y ACUICULTURA (GOBIERNO VASCO), ASOCIACIÓN DE VOLANTEROS DEL CANTÁBRICO NOROESTE (AVOCANO), ASOCIACIÓN DE ARMADORES DE BUQUES DE PESCA DE MARÍN, SOCIEDAD COOPERATIVA GALLEGA DEL MAR SANTA EUGENIA LIMITADA, CA GALICIA, COFRADIA DE PESCADORES 'NUESTRA SEÑORA DE LAS ARENAS' DE FINISTERRE (enviado por la FNCP de A Coruña), COFRADIA DE PESCADORES 'San Andrés' DE PORTOSIN (enviado por la FNCP de A Coruña), COFRADÍA DE PESCADORES 'VIRXE DO CARME' DE CORCUBION (enviado por la FNCP de A Coruña), DIRECCIÓN GENERAL DE PESCA DEL GOBIERNO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, FEDERACIÓN DE COFRADÍAS DE PESCADORES DE GIPUZKOA, COFRADÍA DE PESCADORES 'VIRGEN DEL CARME'-CUDILLERO, ASOCIACIÓN DE ARMADORES DE ARTES FIJOS- CANTÁBRICO NW, FEDERACIÓN PROVINCIAL DE COFRADÍAS DE PESCADORES DE PONTEVEDRA (CANGAS, CAMBADOS, O GROVE), ACERGA, FEDERACIÓN GALLEGA DE COFRADÍAS DE PESCADORES (A CORUÑA), PESCAGALICIA (OPP 31), OPP LUGO, ARMADORA PARLEROS, S.L. y PESQUERÍAS PLAYA FONTÁN, S.L., ASOCIACIÓN DE ARMADORES DE RIBEIRA, SUBDIRECCIÓN GENERAL DE POLÍTICA ESTRUCTURALMAGRAMA, FECOPPAS (FCP ASTURIAS), CP S MARTÍN O GROVE, COFRADÍA DE PESCADORES DE CEDEIRA (A CORUÑA), ASOCIACIÓN PROVINCIAL DE ARMADORES DE BUQUES DE CERCO DE PONTEVEDRA (CERCO).
11.- Dictamen del Consejo de Estado.
A dicha documentación, debe añadirse la que consta en el CD, aportado a la Sala, común al presente recurso y al 159/2016, en el que se impugna la misma Orden Ministerial, y en cuyo soporte se encuentran incorporados, además de algunos de los documentos ya mencionados, las alegaciones recibidas, las consultas a las CCAA y sectores afectados, así como un cuadro resumen de las alegaciones recibidas y su resultado.
A la vista de la documentación obrante al expediente, la aportada por el representante del Estado, en aplicación del art. 56.3 de la LRJCA , y que la recurrente ha conocido y tenido oportunidad de examinar y hacer las alegaciones que considerara oportunas, hemos de concluir que no se aprecia por la Sala, la falta de motivación denunciada, por cuanto existe plena constancia del conocimiento por parte de la parte actora, del trámite de elaboración de la Orden, como lo prueba las alegaciones formuladas en su momento, que constan en las numerosas reuniones con el sector pesquero, todas ellas documentadas en Actas, y que no se reproducen por imposibilidad material, dado su volumen, pero que acreditan que, tanto antes como durante la tramitación de la Orden recurrida, se han llevado a cabo las consultas necesarias al sector, y se han tenido en cuenta algunas de sus observaciones, sin perjuicio, de que algunas de las alegaciones suscitadas por la parte aquí demandante no fueran acogidas.
SÉPTIMO.- Entrando ya a analizar los extremos concretos del art. 27 de la Ley de Pesca que se dicen vulnerados, debemos partir de que, en efecto el art. 27.3, establece tres criterios de reparto en las letras a), b), y c), sin que se exija de forma expresa en el precepto que, en todos los casos, deben de tenerse en cuenta los tres criterios y de forma equivalente.
El primero de los vicios que se denuncia es que la distribución para la flota de otros artes distintos de arrastre de fondo y cerco, se ha hecho en la Ley impugnada, y solo para la modalidad de caballa y jurel, atendiendo a un reparto provincial, cuando el precepto habla de 'pesca entre buques o grupos de buques', apartándose del criterio anterior, pues la Ley de 2013, establecía un reparto igual por buques, y que el reparto actual por provincias, es discriminatorio para el Principado de Asturias, al ser una Comunidad Autónoma uniprovincial y causa grave perjuicio económico a la flota asturiana, cuantificando el escrito de demanda, las cifras en que, a su juicio, se valoran dichos perjuicios, haciendo una comparativa entre la cuota que le correspondería en el supuesto de aplicación de la OM de 2015, y si esta no fuera aplicada.
Es un hecho cierto que la modificación de reparto para la caballa y el jurel en esta modalidad de pesca, se introdujo en la Orden AAA/ 417/2014, de 17 de marzo, que como ya hemos adelantado, añade un nuevo apartado 10 al art. 2, según ya se ha expuesto, modificación que también se contiene en la Ley de 2015, si bien en esta caso integra el apartado 9 del articulo 2, pero siendo ambos preceptos de idéntica redacción y conteniendo idénticos porcentajes para Asturias.
Ya hemos dicho que las razones de esta modificación han sido extensamente explicadas en el Preámbulo de la Ley de 2014, y discutidas también con amplitud en las distintas reuniones celebradas con el sector pesquero, y que responden básicamente a criterios de seguridad en el mar, debido a la estacionalidad de la caballa que provocaba largos desplazamientos en momentos puntuales lo que conllevaba evidentes riesgos, al ser un modelo alejado de la racionalidad y que ponía en peligro la sostenibilidad, afirmando que el reparto provincial permite planificar la actividad de acuerdo con el ciclo biológico de la especie.
Debe precisarse que el texto que se impugna, dice expresamente: 'los porcentajes resultantes para la suma de los buques de cada provincia', lo que, a juicio de la Sala, en principio no contradice la dicción literal del art. 27, que habla de 'buques o grupos de buques'.
Es cierto que la OM no ofrece más explicación que la ya expuesta, y que tampoco se ha encontrado en el expediente un concreto informe técnico en el que se exprese pormenorizadamente las razones de este cambio de reparto, pero sin embargo, sí que figuran en el expediente, numerosas reuniones con los afectados, en cuyas Actas, por el Secretario General del Ministerio de Agricultura, se exponen las razones de este cambio de modelo, motivado fundamentalmente por las especiales dificultades de ambas especies, alegando que ' dejar las cosas como están implicaría abrir la pesquería en una fecha determinada para todos a la vez y la cuota daría para muy pocos días de pesca dificultando además el control'. En otro momento de la reunión, también el Secretario General, manifiesta que 'en 2013, la pesquería duró muy poco tiempo y la intención es posibilitar que todo el mundo pueda pescar y trabajar y que hay cierto consenso en que el modelo de pesca olímpico no es el mejor', reuniones en la que se deja constancia de la oposición de Asturias a este cambio, alegando el Principado que las cuotas que el correspondería a Asturias comparadas con las cantidades que se pescaron en 2013, les hacen perder mucha cuota y ponen de manifiesto su situación respecto del reparto que corresponde a las provincias vascas. Por otro de los asistentes a la reunión también se afirmaba en el mismo sentido que 'hay provincias como Asturias que en los últimos años han multiplicado la presencia de sus barcos en la pesquería y por ello tener que repartir linealmente entre más barcos, el componente histórico bajaría mucho'.
En definitiva, lo que se pone en evidencia de la lectura de dichas reuniones es la existencia de intereses contrapuestos entre las partes, que hicieron que finalmente no se llegara a un acuerdo respecto de esta cuestión de cambio del modelo de gestión global que se había seguido anteriormente por un reparto por provincias, más racional y adecuado según la Administración y al que finalmente solo Asturias se opuso, llegando incluso a rechazar el aumento de cuota ofrecido por Cantabria, pero siendo aprobada por la gran mayoría del sector.
Es también significativo que la Disposición Transitoria Única, en relación a la distribución del art. 2.9.a), para el año 2015, establece otros porcentajes significativamente superiores para la cuotas de caballa en relación a Asturias ( del 14, 73% al 15,24%).
Por otro lado, la polémica originada con la distribución de esta cuota ha dado lugar a posteriores resoluciones del Ministerio de Agricultura, entre las que podemos citar la más reciente de 8 de marzo de 2018, que establece una cuota inicial de caballa para el año 2018 que corresponde a la flota de otras artes distintas al arrastre de fondo y cerco para Asturias en 1.355.616,84 kilos.
Atendiendo a lo expuesto, la Sala, aún comprendiendo y sin negar la certeza de algunas de las razones esgrimidas por el Principado de Asturias respecto de la existencia de un cierto perjuicio en el reparto provincial respecto del anterior por buques, debe concluir, que este cambio, introducido por la Orden de 2014, y que se mantienen en la Orden de 2015, no responde a un capricho del Ministerio ni a una decisión adoptada de forma improvisada o frívola, sino que ha sido objeto de numerosas discusiones por parte del sector pesquero afectado con la Administración, que ha oído todas sus reclamaciones y que, finalmente ha adoptado una solución, que está suficientemente motivada y fue asumida por todos los intervinientes en las discusiones salvo Asturias, que por ello, se vio, en cierta medida, beneficiada por una Disposición Transitoria Única especifica, así como posterior resolución de 8 de marzo de 2018, por lo que hay que concluir que no se aprecia que tal medida sea antijurídica, por cuanto responde a una motivación racional y justificada, y porque los términos del art. 2.9 impugnado ' porcentajes resultantes para la suma de los buques de cada provincia', no resultan contradictorios con los del art. 27 de la Ley de Pesca ' distribución de las posibilidades de pesca entre buques o grupos de buques habituales en la pesquería'.
En este sentido debemos recordar el criterio que el Tribunal Supremo ha establecido en cuanto a los limites de la potestad discrecional de la Administración y que se viene a delimitar en criterios de racionalidad. Citamos la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2010 (recurso de casación 239/2006 ), que resulta oportuno reproducir en el presente recurso. Así se expresaba el Alto Tribunal:
" El «genio expansivo» del Estado de Derecho ha dado lugar al alumbramiento de un conjunto de técnicas que permiten que el control jurisdiccional de Administración, tan ampliamente dibujado por el art. 106.1 CE , se extiende incluso a los aspectos discrecionales de las potestades administrativas. Nuestra jurisprudencia ha venido acogiendo los logros doctrinales al respecto:
A) En primer lugar, a través del control de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad: los hechos son tal como la realidad los exterioriza. No le es dado a la Administración inventarios o desfigurarlos aunque tenga facultades discrecionales para su valoración.
B) Y, en segundo lugar, mediante la contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los principios generales del derecho que son la atmósfera en que se desarrolla la vida jurídica, el oxígeno que respiran las normas.
Tales principios --- art. 1.4 título preliminar del Código civil --- informan todo el ordenamiento jurídico y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional de donde deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos ---la Administración no está sometida sólo a la ley sino también al derecho, art. 103.1 CE ---.
Claro es que esta doctrina es plenamente aplicable a los aspectos discrecionales de la potestad de planeamiento. Por ello la revisión jurisdiccional de la actuación administrativa se extenderá, en primer término, a la verificación de la realidad de los hechos para, en segundo lugar, valorar si la decisión planificadora discrecional guarda coherencia lógica con aquéllos, de suerte que cuando se aprecie una incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad que integra su presupuesto o una desviación injustificada de los criterios generales del plan, tal decisión resultará viciada por infringir el ordenamiento jurídico y más concretamente el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos --- art. 9.3 CE --- que, en lo que ahora importa, aspira a evitar que se traspasenlos límites racionales de la discrecionalidady se convierta ésta en fuente de decisiones que no resulten justificadas.
Existe a este respecto una frondosa jurisprudencia --- STS. 22 septiembre y 15 diciembre 1986 , 19 mayo y 21 diciembre 1987 , 18 julio 1988 , 23 enero y 17 junio 1989 , 20 marzo y 22 diciembre 1990 , 11 febrero 1991 , etc.---' ( STS de 20 de enero de 1992 ).".
En el recurso que se transcribe se estaba analizando una actividad de planeamiento urbanístico, obviamente distinta a la que es objeto del presente recurso, pero las consideraciones contenidas en la misma, resultan válidas, en cuanto que el Tribunal Supremo sitúa los limites de las potestades discrecionales de la Administración en un criterio de racionalidad.
Desde otro punto de vista debe indicarse que las sentencias de esta Sala que anularon las Ordenes Ministeriales de 2013 y 2014, por no haber sido sometidas al dictamen del Consejo de Estado, en el momento del dictado de la presente sentencia, ya son firmes, al haber sido confirmadas por el Tribunal Supremo en sentencia de 6 de febrero de 2017 (recurso 1397/2015 ) y de 6 de marzo de 2018 (recurso 3146/2015 ).
En el presente supuesto, la Orden Ministerial combatida cuenta con el preceptivo informe del Consejo de Estado."
OCTAVO.- Por último, la actora también entiende vulnerado el art. 27 de la Ley de Pesca en lo atinente a los criterios tenidos en cuenta, así como respecto al periodo histórico computado.
Se aduce por la actora que los criterios contenidos en el art. 27 de la Ley de Pesca Marítima , deben aplicarse todos ellos y no solo uno de ellos, y que la Administración no puede seleccionar ni suprimir discrecionalmente alguno, y que una vez aplicados (todos), se debe valorar necesaria e imperativamente las posibilidades de empleo que se acrediten por el titular del buque, así como las condiciones socio-laborales de los trabajadores.
La Sala no comparte íntegramente esta interpretación que se hace del expresado articulo 27 de la Ley 3/2001 , cuyo texto literal es el siguiente:
'1. Para mejorar la gestión y el control de la actividad, así como para favorecer la planificación empresarial, el Ministro de Agricultura, Pesca y Alimentación podrá disponer la distribución de las posibilidades de pesca entre buques o grupos de buques habituales en la pesquería.
2. La distribución de las posibilidades de pescapodrá cifrarseen volúmenes de capturas, esfuerzo de pesca, tiempo de pesca, o presencia en zonas de pesca.
3. Los criterios de reparto serán los siguientes:
a) La actividad pesquera desarrollada históricamente, cifrada en volumen de capturas, esfuerzo de pesca, tiempo o presencia en zona, en cada caso.
b) Sus características técnicas.
c) Los demás parámetros del buque, así como otras posibilidades de pesca de que disponga, que optimicen la actividad del conjunto de la flota.
4. Asimismo, una vez aplicados los criterios del apartado anterior se valorarán las posibilidades de empleo que se acrediten por el titular del buque así como las condiciones socio-laborales de los trabajadores.
Los términos en que se encuentra redactado el precepto depodrá cifrarsey el uso de la conjuncióno, no permiten aseverar que los tres criterios que se contienen en los apartados a), b) y c) del art. 27, han de ser utilizados siempre y con carácter equivalente en todos los supuestos.
Por otro lado, la propia recurrente reconoce que el Preámbulo de la norma (párrafo décimo), justifica el reparto en razones de unificación de medidas empresariales y comerciales y la posibilidad de que se gestione de manera conjunta la cuota de buques por parte de asociaciones y federaciones de ámbito provincial, que tacha de fórmula genérica e indefinida, ya que, a su juicio, se olvida de expresar cuales son las razones empresariales tenidas en cuenta. También denuncia que la fórmula empleada en el párrafo sexto del Preámbulo respecto de los datos de capturas históricas 'han sido modulados para tener en cuenta los aspectos socio-económicos de las flotas afectadas' adolece igualmente de falta de concreción, pues no existen en el expediente estudios o informes o análisis al respecto.
De nuevo la Sala debe reconocer que no le falta razón a la recurrente respecto de esta cuestión, que fue analizada en el informe emitido por el Consejo de Estado, en cuyas Conclusiones, y aún cuando considera que el texto se ajusta a los preceptos de las normas citadas, hace ciertas observaciones , una de ellas precisamente relativa a que el Preámbulo de la norma y la memoria deberían contener la motivación mayor de los criterios de reparto y su ajuste, que en principio, parecen ser correctos a los postulados del art. 27 de la Ley 3/2001, de Pesca Marítima del Estado , resumiendo lo que con acierto se ha plasmado en el Informe de la Subdirección general incorporado a última hora en el expediente, que con mucha más precisión de lo que se hace ahora, claramente contiene una explicación de cómo se han sopesado los distintos criterios del art. 27.3 de la Ley 3/2001 tanto en principio como respecto de cada una de las artes y zonas.'
Este Dictamen, al final de su apartado IV, contiene dos párrafos que se reproducen porque resume y resuelve la cuestión ahora sometida a debate.
'Ello no obstante, una cosa es que no deba darse traslado de la totalidad del expediente a cada uno de los órganos y entidades progresivamente participantes en el iter procedimental, y otra bien distinta es que no deban constar en el expediente mismo de elaboración de la norma, ya que de no constar, seria imposible ni siquiera entender el mismo ya que, pivotando el proyecto sometido a consulta sobre la aplicación de concretos criterios legales ( art. 27 de la Ley 3/2001 ) y habiendo remitido la contestación a múltiples observaciones del sector y algunas Comunidades Autónomas a explicaciones acerca de cómo en supuestos concretos fueron aplicados dichos acuerdos, tanto la explicación misma de los criterios con carácter general, como la especificación de su concreción en cada uno de los denominados 'acuerdos', no solo debe constar sino que son de necesaria incorporación formal al expediente para poder enjuiciar su legalidad.
Deben pues incorporarse formalmente al expediente de elaboración de la presente disposición de carácter general el informe final y las copias de las reuniones (con o sin inclusión adicional de las notas de prensa) tanto el informe del Subdirector General como su anexo, de manera que la razonabilidad de los criterios en su aplicación a las distintas artes y zonas, quede así explicado más allá de la escueta referencia a 'lo acordado' que figura en el documento resumen de las razones por las que se han tenido en cuenta y cómo -o rechazado- las alegaciones.'
Por ello, figura incorporado al expediente, el informe del Subdirector General de Caladero Nacional, Aguas Comunitarias y Acuicultura, de 22 de octubre de 2015, en el que se ofrecen las explicaciones de cómo se ha efectuado el reparto y los criterios. Se dice en el citado Informe, en relación al reparto de cuotas de cada modalidad:
' Los repartos de cada stock o especie entre los distintos censos, tal y como publica la Orden AAA/1307/2013, de 1 de julio, se realiza en su mayoría ponderando 90% de capturas históricas y 10% dependencia de la especie.
Dentro de las claves de reparto de cada stock o especie entre las diferentes modalidades, se hacen los repartos internos para aquellas que tienen cuotas individuales (habrá que tener en cuenta ciertos ajustes que se comentarán más adelante), que son : arrastre de fondo CNW, Arrastre de fondo aguas de Portugal, Cerco CNW jurel y caballa, Palangre de fondo CNW merluza, Volanta Merluza..
Además otros artes distintos de arrastre y cerco del CNW tienen una cuota provincial de caballa y jurel.
En el informe emitido por la Subdirección General de Pesca al Consejo de Estado se ofrecen las siguientes explicaciones:
Una vez que conocemos las cuotas INICIALES de que dispondrá España para el año siguiente, se elabora un primer reparto de estas cuotas por modalidades, en base los criterios y premisas recogidas en el artículo 27 de la Ley 3/2001 de Pesca Marítima , así como en cada una de las normas relativas a los diferentes caladeros, previamente discutidas y elaboradas en base a reuniones sectoriales mantenidas con el sector para obtener el máximo consenso posible en estos repartos. Este reparto por modalidades y caladero se plasmó en la Orden 1307/2013, en cuyos anexos figuran los distintos porcentajes que corresponden a cada uno.
Reparto de las cuotas dentro de cada modalidad
Una vez que se han repartido las cuotas INICIALES entre las diferentes modalidades, se hacen los repartos internos para aquellas que tienen cuotas individuales (habrá que tener en cuenta ciertos ajustes que se comentarán más adelante), que son:
....
6.-Otros artes distintos de arrastre y cerco caballa y jurel
Esta modalidad tiene una cuota provincial con una gestión conjunta para todos los barcos de esta modalidad (artes menores y barcos de rasco, palangre de fondo y volanta que cambian de modalidad a anzuelo, especialmente para la temporada de la caballa) con puerto base en esa provincia. En el caso del jurel, al contrario de lo que ocurre con el cerco, solo hay cuota de jurel 8C y jurel 9ª. Se toma la cuota de que dispone esta modalidad para cada uno de los 3 stocks y se calcula la cuota de cada provincia según los porcentajes que vienen en la Orden AAA/1307/2013, de 1 de julio, por la que se establece un Plan de gestión para los buques de los censos del Caladero Nacional del Cantábrico y Noroeste.'
La Nota Informativa enviada al Consejo de Estado por el Subdirector General de Pesca el 22 de octubre de 2015, efectúa una última aclaración:
' Finalmente, cabe mencionar que, solo algunos de los informes adjuntos en el anexo fueron enviados a los participantes, ya que la obligación de envío a los asistentes de los Grupos de Trabajo, no está reflejada en ningún instrumento normativo, por lo que no se consideró obligatorio el envío de estos.
En ninguno de los documentos relativos a la celebración de la Conferencia sectorial se hace mención a la obligación de realizar informes de las reuniones de los grupos de trabajo. En dichos documentos se ratifica el acuerdo de creación del grupo de trabajo, adoptado en la Comisión Sectorial de 29 de febrero. En el informe de esta reunión lo que se recoge es la creación de un grupo de trabajo diferenciado por Caladeros, al amparo de lo dispuesto en el art. 7 del reglamento interno de la Conferencia Sectorial y se le encomiendan determinadas actuaciones'.
QUINTO.-Una vez desestimados los motivos de nulidad fundados en la falta de motivación, también aduce la parte, que con independencia de su impugnación de la Orden en su conjunto, subsidiariamente, impugna de forma más específica la nulidad del art. 2.4.b), pues a su juicio, no se aplican los criterios de distribución contenidos en el art. 27.3 y reitera que los criterios contenidos en el expresado precepto no figuran ni en la memoria ni en el propio expediente, siendo estos los que deben condicionar la actuación de la Administración a la hora de gestionar cualquier posibilidad de pesca. Añade que el articulo que se impugna contraviene el art. 17 del Reglamento (UE) 1380/2013, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre Política Pesquera Común, que exige que los Estados miembros apliquen criterios transparentes y objetivos a la hora de asignar las posibilidades de pesca que tengan a su disposición.
Afirma la actora que no ha habido transparencia pues no se explicitan ni motivan en todo el expediente los criterios de asignación de posibilidades de pesca ni se han utilizado criterios objetivos, pues, sin justificación jurídica, se atribuyen diferentes posibilidades de pesca a buques que están en el mismo censo y tienen similares características técnicas. Considera que con dicho reparto hay buques que multiplican por cuatro y cinco sus posibilidades de pesca en relación a ciertas especies, y pone el ejemplo de un buque concreto.
Las escuetas alegaciones que se contienen en el escrito de demanda no pueden ser atendidas, pues, con independencia de lo ya expresado en los fundamentos precedentes, como la Sala también decía en los recursos reiteradamente citados, "En resumen, la Orden impugnada se ha elaborado siguiendo el procedimiento propio de las disposiciones generales y, según señala la exposición de motivos, y ha quedado constatado, ha sido sometido a consulta de las Comunidades Autónomas y los sectores afectados, así como se ha efectuado el trámite de comunicación a la Comisión Europea previsto en el art. 46 del Reglamento CE nº 850/1998 del Consejo, de 30 de marzo de 1998, para la conservación de los recursos pesqueros a través de medidas técnicas de protección de los juveniles de organismos marinos.
En el presente supuesto, considera la Sala que los criterios del art. 27, han sido observados en el momento de hacer el reparto de las cuotas y parece evidente que todos ellos han sido tenidos en cuenta, como se menciona expresamente en el Informe del Subdirector General de 22 de octubre de 2015, en el que se dice de forma expresa que ' los repartos se han realizado en base a los criterios y premisas recogidas en el art. 27 de la Ley de Pesca Marítima , que han sido discutidos en reuniones sectoriales mantenidas con el sector, siempre con el objetivo de obtener el máximo consenso posible y que dichos criterios son: a) La actividad pesquera desarrollada históricamente, cifrada en volumen de capturas, esfuerzo de pesca, tiempo o presencia en zona, en cada caso; b) Sus características técnicas, y c) Los demás parámetros del buque, así como otras posibilidades de pesca de que disponga, que optimicen la actividad del conjunto de la flota', añadiendo dicho informe que la actividad desarrollada históricamente se contabiliza a través de las notas de primera venta y las declaraciones de desembarco, que aportan las cantidades desembarcadas y vendidas de cada especie. Que las características técnicas se incorporan a través de la capacidad del barco expresada en GT y se valoran además otros criterios socioeconómicos, como el empleo generado a través de los tripulantes enrolados o la dependencia económica de una especie concreta, y por último que para equiparar todos los barcos se puede modular cada reparto con un criterio lineal.
No debemos olvidar que se está impugnando una norma estatal, que, por su naturaleza debe velar por el interés común del sector pesquero y que fue adoptada después de una complicada negociación entre todos los sectores afectados, llegando a una resolución, en el concreto precepto impugnado (art. 2.9), que, aún sin un Acuerdo unánime, fue aceptada por todos excepto Asturias, Comunidad que según se puntualizó por alguno de los asistentes a dichas reuniones, en los últimos años han multiplicado la presencia de sus barcos en la pesquería y por ello tener que repartir linealmente entre más barcos, el componente histórico bajaría mucho'.
A lo que ha de añadirse que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo mencionada, y que el representante del Estado invoca, no existe una única solución válida en derecho, sino que caben posibles soluciones igualmente válidas, en función de la valoración que se efectúe de los bienes en conflicto, conforme a consideraciones de carácter económico y de capturas, que son los acordados en la elaboración de la Orden, siempre que la decisión adoptada no incurra en irracionalidad y en el presente supuesto, después de arduas negociaciones con el sector en las que se pusieron de manifiesto múltiples discrepancias y la existencia de intereses contrapuestos, la Administración procedió a la publicación de la presente Orden, ante la imposibilidad de alcanzar un Acuerdo con todos los afectados, resolución que no es antijurídica, por las razones expuestas. "
En el caso concreto de los recurrentes, y en cuanto a la flota de arrastre de fondo, en la Nota explicativa elaborada a petición del Consejo de Estado, se expresan las razones del reparto, en los siguientes términos:
'Arrastre de fondo CNW.
El reparto de esta modalidad se realizará del modo que queda recogido en la Orden AAA/1307/2013, es decir la cantidad que le corresponde a la modalidad para cada stock o especie, se repartirá de manera individual y lineal para cada barco, de acuerdo a las posibilidades de pesca de cada uno.
En el caso de esta modalidad, debido a que son barcos de porte parecido y con actividad parecida, se acordó un reparto lineal de la cuota, es decir la misma cantidad para cada barco, siguiendo el criterio de las Ordenes derogadas que repartían anualmente distintas cuotas.
Lo relativo al acuerdo alcanzado con el sector y las CCAA para lo anteriormente expuesto se puede encontrar en los informes de las reuniones con los Grupos de Trabajo del Caladero CNW del anexo que se adjunta a este escrito, y en concreto en el número 1,2 y 3'.
Este criterio es compartido por los codemandados que, en su escrito de Conclusiones, aseguran, de un lado, que tanto el Preámbulo de la Orden como los informes de las reuniones mantenidas con el sector, así como el informe emitido por el Subdirector General del Caladero Nacional y la Nota remitida por el Ministerio de Agricultura, explican la distribución de las posibilidades de pesca que se realiza en la Orden y su ajuste a los criterios fijados por la ley de Pesca. De otro lado, ponen de manifiesto las partes codemandadas, que la recurrente no concreta cuáles son los criterios de la Ley de Pesca que supuestamente incumple el articulo impugnado de la Orden, toda vez que la Ley de Pesca en ningún momento establece que el reparto de cuotas deba ser lineal.
En definitiva, debe rechazarse la impugnación que de manera subsidiaria se efectúa del articulo 2.4 b) de la Orden.
SEXTO.-Co ntinuaremos con el examen de la impugnación del art. 5 de la Orden, así como la Disposición Final Tercera, que la recurrente también efectúa de manera subsidiaria.
Afirma la parte que la redacción de este precepto es idéntica a la de la Orden de 2013, que sustituye, habiéndose demostrado que con la misma no se garantiza el consumo de todas las posibilidades de pesca y que incumple el art. 28.1 a) de la Ley de Pesca (evitar la acumulación de posibilidades de pesca en un buque en volúmenes superiores a los que puedan ser utilizados),porque los buques que acumulan más posibilidades de pesca no consumen reiteradamente su cuota, y cita de nuevo un concreto ejemplo de determinados buques.
Las partes codemandadas combaten tal afirmación, y sostiene que el art. 5 no vulnera el articulo 28 de la Ley de Pesca , pues, al admitir la trasferencia lo que hace es posibilitar, ajustar o acomodar las posibilidades de pesca a los volúmenes que cada buque pueda utilizar, pues, nadie estará dispuesto a adquirir posibilidades de pesca que no pueda utilizar, del mismo modo que nadie estará dispuesto a transferirlas cuando pueda utilizarlas para sí. Añade que lo procedente seria impugnar cualquier transferencia realizada en el que caso de que ello supusiera alcanzar volúmenes superiores a los que el buque adquirente pudiese utilizar, pero no impugnar la norma que permite las transferencias ante la eventualidad de que no se lleguen a respetar dichos limites.
La Sala comparte el expresado criterio, lo que unido a la falta de algún principio de prueba por la recurrente acerca de la existencia de tal vulneración, obliga a la desestimación de este motivo.
SÉPTIMO.-Por lo que respecta a la nulidad de la Disposición Final Tercera, argumenta la parte que la Administración no se puede arrogar la competencia para legalizar actos administrativos, que presumiblemente van a ser anulados por sentencias pendientes de confirmación, pues estaría incurriendo en desviación de poder, arbitrariedad y fraude de ley, así como vulneración del principio de no discriminación. Considera que la norma impugnada sirve para salvaguardar los intereses particulares de armadores que han adquirido posibilidades de pesca en virtud de una Orden que está viciada de nulidad por no haber sido informada en su día por el Consejo de Estado.
Se refiere la parte a las Ordenes Ministeriales de 2013 y 2014, que fueron impugnadas ante esta Sala y Sección que las anuló por no haber sido sometidas al dictamen del Consejo de Estado, y que, en el momento del dictado de la presente sentencia, ya son firmes, al haber sido confirmadas por el Tribunal Supremo en sentencia de 6 de febrero de 2017 (recurso 1397/2015 ) y de 6 de marzo de 2018 (recurso 3146/2015 ).
Sin embargo no se puede compartir la tesis de la actora, pues, como se ha expuesto, la anulación de las expresadas ordenes se debió a un vicio formal en su elaboración, al no contar con el preceptivo informe del Consejo de Estado, y que por el contrario ha sido debidamente emitido en la elaboración de la presente Orden impugnada, en la que el propio Consejo de Estado no ha puesto reparo alguno a dicha Disposición Final, efectuando una consideración sobre la procedencia de la derogación de la Orden anterior, habida cuenta de que en aquel momento, aún no eran firmes las sentencias.
OCTAVO.-Resta por analizar la impugnación del punto 2.a) del Anexo III, cuya nulidad basa la actora, en que ni en la memoria ni en la Exposición de Motivos se motiva la modificación e innovación que introduce respecto de la anterior regulación. Considera que es arbitraria y contraria al articulo 9.3 de la CE , pues amplia las prohibiciones ya establecidas en la Orden de 2013, y, a su juicio, supone la obligación de cambiar todos los aparejos que sobrepasen los 65 mn de diámetro de la relinga a los 220 mm de circunferencia, sin ninguna justificación técnica ni indicación sobre el coste económico que conlleva.
Debe precisarse que las mismas prohibiciones ya se contenían en la Orden de 2013, y respecto de la prohibición del concreto aparejo impugnado, lo que se ha introducido en la Orden de 2015, es una explicación a qué se entiende por 'sistema de tren de bolos o similares diseñados para su empleo en fondos rocosos' ( prohibición existente en la Orden de 2013), con la siguiente redacción:
'Se entiende como similares aquéllos que contienendispositivos situados en la parte inferior de la red, llamada burlón o relinga inferior, compuesta por discos, cilindros o esferas, en forma única o combinada, diseñados para su empleo en fondos rocosos o arrecifes; o cualquier otro sistema añadido a esta relinga, de forma que ésta nunca sobrepase los 65 milímetros de diámetro o los 220 milímetros de circunferencia'.
No se puede compartir la postura de la parte sobre la total ausencia del impacto económico de la medida, pues en la documentación incorporada por el representante del Estado al expediente y que le fue entregada por Diligencia de Ordenación de 29 de junio de 2017, se contenía la Memoria de análisis de impacto normativo, de 19.08.2015, donde se analizan la oportunidad de la propuesta -finalidad y alternativas-, su contenido y análisis jurídico (completado con su adecuación al orden de competencias y el procedimiento de elaboración), su impacto económico y presupuestario y el impacto en función del género, todo ello a los efectos previstos en el art. 24.1.b) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno , sin que por la recurrente opusiera nada al respecto.
Por otro lado, la recurrente tampoco aporta ningún principio de prueba en sustento de sus impugnaciones, limitándose a hacer una serie de afirmaciones y denuncias, que, revelan, su desacuerdo con algunas de las medidas contenidas en la Orden, que considera perjudiciales a sus intereses y que, como ya hemos expuesto, fue objeto de un amplio debate entre los sectores implicados, como así consta en el expediente y en las numerosas reuniones de los Grupos de Trabajo celebradas, llegando a una solución, que si no alcanzó la unanimidad, sí que respetaba los intereses de la mayoría.
Debe recordarse que la discrecionalidad técnica de la Administración determina que la impugnación debe concretarse en vicios jurídicos que supongan que las decisiones adoptadas sean irracionales o persiguieran fines ilícitos y que la Administración se encuentra obligada en cuestiones tan polémicas como la que es objeto de la Orden impugnada, a tomar en consideración multitud de factores tanto económicos como de otra índole, que raramente satisfacen a todos los implicados, sin que por ello, puedan los Tribunales sustituir los criterios adoptados por otros, siempre que exista una racionalidad en los mismos. Así lo recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2010 ( recurso 239/2006 ), cuando declara:
" Pues bien, dado que, en principio, el Tribunal no puede sustituir a la Administración en la ponderación exacta de las circunstancias que hayan hecho aconsejable la adopción de una determinada resolución en ejercicio de una potestad discrecional (pues ello representaría el ejercicio por dicho Tribunal de funciones administrativas, con la consiguiente quiebra del principio de división de poderes inherente a todo Estado de Derecho), la revisión judicial se realiza de modo distinto a como lo hace en el supuesto ordinario de potestades regladas recayendo sobre otros extremos del acto, como son la competencia, el procedimiento o la desviación de poder, entre otros motivos. Esto no obstante, ello no significa que el control judicial deba quedarse en la periferia del ejercicio de la potestad discrecional; antes al contrario, ha de penetrar en la forma de dicho ejercicio mediante la revisión de los hechos y del uso proporcionado y racional de la potestad. Es deber moral y jurídico de los Tribunales no estar a las soluciones simples y sencillas, sino intentar indagar y establecer si la delegación de facultades en que consiste en último término la discrecionalidad ha sido utilizada de forma correcta y racional, sin incurrir en abuso o desviación de poder. En otras palabras, ante la discrecionalidad, la Jurisdicción contenciosa debe proceder a un control no sólo formal de legalidad, sino sustantivo del uso de la potestad en términos de comprobación de la adecuación entre los hechos determinantes y la decisión tomada."
En definitiva, la Sala considera que la Orden impugnada, se encuentra dentro de los márgenes de razonabilidad que exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sin que por la actora, se haya probado lo contrario, por lo que en consecuencia, debe desestimarse íntegramente la presente demanda.
NOVENO.-Pese al sentido del fallo desestimatorio, y a tenor del articulo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , considera la Sala, al igual que en los dos recursos (148 y 159) en los que se impugnaba la misma Orden, que no procede imponer las costas procesales a ninguna de las partes, al apreciar la existencia de dudas de hecho y de derecho, como se han puesto de manifiesto en los fundamentos jurídicos de esta sentencia.
En atención a lo expuesto y en nombre de Su Majestad El Rey, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha decidido:
Fallo
Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Miguel Torres Álvarez, en nombre y representación de ASOCIACIÓN DE ARMADORES PESCAGALICIA-ARPEGA-OBARCO, contra la Orden Ministerial AAA/2534/2015, de 17 de noviembre, por la que se establece un Plan de gestión para los buques de los censos del Caladero Nacional del Cantábrico y Noroeste y declarar la citada Orden Ministerial conforme a derecho.
Sin hacer expresa imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública. Doy fe. Madrid a
LA LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
