Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2567/2019 de 15 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN PRIMERA

Núm. de Recurso:0002567/2019

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:17636/2019

Demandante:GENERALITAT VALENCIANA

Procurador:ROSA SORRIBES CALLE

Demandado:MINISTERIO PARA LA TRANSICIÓN ECOLÓGICA

Codemandado:SINDICATO CENTRAL DE REGANTES DEL ACUEDUCTO TAJO SEGURA

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. LOURDES SANZ CALVO

S E N T E N C I A Nº :

IImo. Sr. Presidente:

D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ

Dª. LOURDES SANZ CALVO

Madrid, a quince de noviembre de dos mil veintiuno.

Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativo número 2567/2019interpuesto por la GENERALITAT VALENCIANArepresentada por la Abogada de la Generalitat Valenciana, contra la Orden TEC/1228/2019, de 17 de diciembre, por la que se autoriza un trasvase desde los embalses de Entrepeñas-Buendía, a través del acueducto Tajo-Segura, de 7,5 hm³ para el mes de diciembre de 2019; han sido parte en autos, la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado y como codemandado el Sindicato Central de Regantes del Acueducto Tajo Segura (SCRATS) representado por la Procuradora Sra. Azorín-Albiñana López.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso Contencioso-administrativo ante esta Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo, para, una vez recibido emplazar a la actora para que formalizara la demanda, lo que así se hizo en escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho qué consideró oportunos, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que con estimación del recurso se declare la nulidad de la Orden impugnada y se ordene a la Administración la adopción de una nueva Orden que autorice un trasvase de 20 hm³ para el mes de diciembre de 2019.

SEGUNDO.-El Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho qué consideró aplicables, solicitó se dicte sentencia que desestime íntegramente el recurso contencioso administrativo, con expresa imposición de costas.

TERCERO.-Po r el codemandado Sindicato Central de Regantes del Acueducto Tajo Segura, en igual trámite de contestación a la demanda, alega que dado que tiene interpuesto recurso contra la misma Orden objeto del presente procedimiento, Rec. 113/2020, no formula alegaciones en defensa de dicha Orden, solicitando se dicte sentencia conforme a Derecho y a lo actuado en el presente procedimiento.

CUARTO.-Re cibido el recurso a prueba, admitida la documental propuesta consistente en tener por reproducido el expediente administrativo, se señaló para votación y fallo el día de 11 de noviembre de 2021, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. María Lourdes Sanz Calvo.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo, la Orden TEC/1228/2019, de 17 de diciembre (publicada en el BOE de 20 de diciembre de 2019), por la que se autoriza un trasvase desde los embalses de Entrepeñas-Buendía, a través del acueducto Tajo-Segura, de 7,5 hm³ para el mes de diciembre de 2019.

Orden que se basa en el informe-propuesta de la Comisión de Explotación del Acueducto Tajo- Segura en sesión de 17 de diciembre de 2019, en el que figura que las existencias en el conjunto de embalses de Entrepeñas - Buendía el día 1 de diciembre de 2019 ascienden a 469,2 hm³, con un volumen autorizado pendiente de trasvasar de 26,7 hm3, por lo que resulta un volumen de embalse efectivo de 442,5 hm³,siendo este volumen inferior al de referencia de 605 hm3 de paso entre los niveles 2 y 3 fijado en el Real Decreto 773/2004, de 12 de septiembre, para el mes de diciembre y superior al umbral de 400 hm³, de reservas no trasvasables, por lo que se constata que se mantiene la situación hidrológica excepcional, nivel 3, que se inició en el mes de mayo.

Situación de nivel 3, a cuyo tenor, según establece el artículo 1 del Real Decreto 773/2004, de 12 de septiembre, corresponde al órgano competente (el Ministro que tenga atribuidas las competencias en materia de agua, según la Disposición adicional quinta, apartado 2, de la Ley 2/2015, de 20 de julio, en este caso la Ministra para la Transición Ecológica) la autorización de forma discrecional y motivada, de un volumen mensual de hasta 20 hm³.

En concreto, establece el citado art. 1 del Real Decreto 773/2014, de 12 de septiembre, por el que se aprueban diversas normas reguladoras del trasvase Tajo-Segura: 'En función de las existencias conjuntas en los embalses de Entrepeñas y Buendía a comienzos de cada mes, se establecen los siguientes niveles mensuales con arreglo a los que se acordará la realización de los trasvases con un máximo total anual de 650 hm3 en cada año hidrológico (...)'.

Nivel 3: Se dará cuando las existencias conjuntas en Entrepeñas y Buendía no superen, a comienzos de cada mes los valores mostrados en la tabla que se inserta. Y se añade que: 'en este nivel, denominado como situación hidrológica excepcional, el órgano competente podrá autorizar discrecionalmente y de forma motivada un trasvase de hasta 20 hm3/mes'.

SEGUNDO.-La parte actora sustenta su pretensión impugnatoria en dos siguientes motivos: a) falta de motivación y arbitrariedad de la Orden impugnada y, b) valoración del principio de seguridad jurídica.

En cuanto al primer motivo, alega la actora que la Orden carece de motivación y resulta manifiestamente arbitraria dado que la potestad discrecional ha sido ejercida sin que haya quedado suficientemente justificada la oportunidad y conveniencia de acordar el trasvase de 7,5 hm³, por cuanto se separa de la propuesta de la Comisión Central de Explotación de trasvase de 19,6 hm³, que se basa en un informe del CEDEX; considera erróneos los datos relativos a que a principios de marzo el sistema presentará unas reservas inferiores a los 415 hm³ y que el volumen autorizado no alcanza para cubrir el consumo de referencia en destino de 8,22 hm³, para abastecimiento.

Respecto a la falta de motivación de la Orden impugnada, hay que recordara el deber de la Administración de motivar sus actos, tiene su engarce constitucional en el principio de legalidad que establece el artículo 103 CE, así como en la efectividad del control jurisdiccional de la actuación de la Administración reconocido en el artículo 106 CE, siendo en el plano legal, el artículo 35 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, el precepto que concreta con amplitud los actos que han de ser motivados, con suscita referencia a los hechos y fundamentos de derecho.

La exigencia de la motivación de los actos administrativos responde, según reiterada doctrina jurisprudencial, véase la STS 16 de julio de 2001 (Rec. 92/1994),a la finalidad de que el interesado pueda conocer el cuándo, cómo y por qué de lo establecido por la Administración, con la amplitud necesaria para la defensa de sus derechos e intereses, permitiendo también, a su vez, a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos que les permitan resolver la impugnación judicial del acto, en el juicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa; de tal modo que la falta de esa motivación o su insuficiencia notoria, en la medida que impiden impugnar ese acto con seria posibilidad de criticar las bases y criterios en que se funda, integran un vicio de anulabilidad, en cuanto dejan al interesado en situación de indefensión.

Motivación de los actos administrativos, que como señala la STS de 29 de marzo de 2012 (Rec. 2940/2010,por todas)no exige ningún razonamiento exhaustivo y pormenorizado, debiendo expresar las razones que permitan conocer los criterios esenciales fundamentadores de la decisión ' facilitando a los interesados el conocimiento necesario para valorar la corrección o incorrección jurídica del acto a los efectos de ejercitar las acciones de impugnación que el ordenamiento jurídico establece y articular adecuadamente sus medios de defensa'.

Examinada la Orden Ministerial recurrida, consideramos que la misma sí se ajusta a la exigencia de 'motivación' desarrollada por la doctrina constitucional, en relación con el referido artículo 1 del RD 773/2014 y la Disposición adicional quinta de la Ley 21/2015, de 20 de julio, dado que se sustenta en la propuesta de la Comisión Central de Explotación del Acueducto Tajo-Segura reunida el 17 de diciembre de 2019, que es el órgano competente para formularla y ha seguido la normativa establecida al respecto. Se razona en dicha Orden, que la Comisión ha constatado una situación hidrológica excepcional de nivel 3 tomando en consideración el informe de situación realizado por el CEDEX.

Se pone de manifiesto, la regla de explotación aplicada por el CEDEX, y la previsión que se contiene en el informe del mismo, sobre el que el sistema se encuentra en situación hidrológica excepcional (nivel 3) durante todo el trimestre de 2019 a febrero de 2020, siendo previsible que a principios del mes de marzo el sistema presente unas reservas superiores a los 415,0 hm³, es decir, muy próximo al umbral de 400 hm³, que imposibilita la realización de trasvases, ni siquiera para abastecimiento.

También se hace referencia a la situación meteorológica, reseñando que los datos disponibles a 1 de diciembre indican la existencia de sequía prolongada en el global de la cuenca del Segura. El índice de escasez coyuntural en el subsistema cuenca es de prealerta y en el subsistema del trasvase de emergencia, como no puede ser menos pues refleja las bajas reservas de los embalses de Entrepeñas y Buendía.

Además, como otro aspecto destacable, se tiene en cuenta el estado ambiental del Mar Menor y los esfuerzos que, directa o indirectamente, realizan las Administraciones Públicas para revertir su mala situación actual, reseñando que el Ministerio para la Transición Ecológica no puede ser ajeno a las responsabilidades que le corresponden en esta materia y la Orden ' se adopta teniendo en cuenta la situación actual del Mar Menor y los efectos que el regadío produce en él, con base en los principios de precaución y no deterioro que rigen la gestión del medio ambiente.

Y, considerando lo expuesto, se realiza en la Orden impugnada, las siguientes consideraciones para autorizar un trasvase de 7,5 hm³: para el mes de diciembre de 2020:

'1) Se constata que a fecha 1 de diciembre de 2019 la situación del sistema es la correspondiente al nivel 3, referida a situaciones hidrológicas excepcionales.

2) Se toma nota de la propuesta de la Comisión Central de Explotación del Acueducto Tajo-Segura, celebrada el 17 de diciembre de 2019, que, en aplicación al mes de diciembre de 2019 del método «lineal 1/3» propuesto por el CEDEX para una situación de nivel 3, da lugar a un trasvase mensual de 19,6hm³.

3) Se toma nota de que, a fecha de 1 de diciembre de 2019 queda pendiente de trasvasar un volumen de 26,7 hm³ que se aprobó para los meses de octubre y noviembre.

4) Se toma nota de la previsión para el trimestre que indica que, a principios del mes de marzo, el sistema presentará unas reservas inferiores a los 415,0 hm³ y cercano por tanto a la entrada en nivel 4 en el que no se puede realizar trasvase alguno.

5) Se tienen en cuenta, por una parte, que en las mayores presiones al Mar Menor, en este momento en crisis ecológica, es la de la contaminación difusa procedente del regadío en el Campo de Cartagena y, por otra, que no es posible condicionar la aplicación de los volúmenes trasvasables más allá de lo previsto en la legislación por la que se rige el aprovechamiento conjunto Tajo-Segura.

6) En cualquier caso, y según se contempla en la disposición adicional quinta, punto 1, de la ley 21/2015, de 20 de julio, de Montes , debe asegurarse siempre al menos 7,5 hm³/mes para los abastecimientos urbanos'.

A tenor de lo expuesto, la Sala llega a la conclusión que la determinación del trasvase de 7,5 hm³, se encuentra debidamente justificada, y, por otro lado, la resolución recurrida al expresar las razones que permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales de tal decisión, que han podido así ser combatidos en la demanda, no genera ningún tipo de indefensión, cumple las exigencias de motivación y satisface el derecho a la tutela judicial efectiva del reconocido en el art. 24 de la Constitución, siendo cuestión distinta, el que la parte actora no comparta dicha motivación.

TERCERO.-En tiende la actora que la Orden recurrida es manifiestamente arbitraria por cuanto la potestad discrecional ha sido ejercida sin que haya quedado sobradamente justificada la oportunidad y conveniencia de acordar el correspondiente trasvase de 7,5 hm³, por cuanto se separa de la propuesta de la Comisión Central de Explotación del Acueducto Tajo-Segura (CCEATS) de trasvase de 19,6 hm³, que se basa en un informe del CEDEX; considera erróneos los datos relativos a que a principios de marzo el sistema presentará unas reservas inferiores a los 415 hm³ y que el volumen autorizado no alcanza para cubrir el consumo de referencia en destino de 8,22 hm³, para abastecimiento, en lugar de 19,6 hm³.

Pues bien, es cierto, que como se desprende del acta de la reunión de 17 de diciembre de 2019 (documento nº.3 del expediente), se propuso un trasvase de 19,6 hm³ para el mes de diciembre de 2019, mientras que en la Orden impugnada se acuerda un trasvase de 7,5 hm³/mes, pero tenemos que tener en cuenta que, conforme a la normativa aplicable, únicamente se define las magnitudes básicas para la aplicación de la regla de explotación y concurriendo el nivel 3, la cantidad a trasvasar se determina mediante una decisión discrecional y motivada entre 0 y 20 hm³/mes.

Conforme a la Disposición adicional quinta de la Ley 21/2015, de 20 de julio, la autorización del trasvase desde los embalses Entrepeñas-Buendía a través del Acueducto Tajo-Segura, corresponde al Ministro competente en materia de aguas, previo informe favorable de la CCEATS. Y, en el caso que nos ocupa, como ha quedado reseñado, existe un informe favorable de la CCEATS para realizar el trasvase para el mes de enero de 2020, al concurrir el nivel 3.

Pero, el Ministro competente para ello, de manera discrecional, dentro de la propuesta favorable al trasvase de la CCEATS, puede determinar la cantidad del caudal de agua del mismo, como ha acontecido en el presente supuesto. Cuestión de la discrecionalidad, que como bien dice la parte actora, no implica arbitrariedad, y debe darse a través de hechos determinantes que lo justifiquen.

Por lo que, conforme a lo expuesto, la Orden recurrida ha tenido en cuenta la regla de explotación aplicada por la CCEATS, basada en estudios técnicos del CEDEX, pero lo que ha acontecido es que se ha reducido el caudal de agua que se puede trasvasar entre los parámetros fijados para la situación de nivel 3.

Dicha disminución se encuentra permitida, siempre que la misma esté debidamente justificada, como hemos visto ya que aquí sucede.

De otro lado, tampoco es cierto que el informe del CEDEX no refleje el riesgo de alcanzar el nivel 4, como esgrime la actora, pues dicho riesgo resulta de la 'Tabla 5. Aplicación trimestral de la regla de explotación a comienzos de diciembre de 2019', obrante a la página 13 del mismo.

Respecto a que el volumen autorizado no alcanza para cubrir los consumos de referencia, señalar, en línea con el Abogado del Estado, que la legislación vigente aplicable en ningún punto indica que dichos consumos de referencia deban condicionar las autorizaciones de trasvase que se autoricen cada mes.

En cuanto a la situación del Mar Menor, calificada por la Orden recurrida de crisis ecológica, decir que dicho parámetro ha sido también tenido en cuenta para modular la cantidad a trasvasar en la Orden TEC/71/2020, de 20 de enero, impugnada por la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia ante esta Sala, Rec. 135/2020, en el que ha recaí do sentencia desestimatoria de fecha 30 de septiembre de 2021.

Finalmente, cabe recordar lo ya dicho en nuestras Sentencias de 25 de julio de 2018 y 26 de julio de 2018 ( Recursos 1.686/2015 y 1.783/2015), 17 de mayo de 2019 (Rec. 203/2017), 22 de septiembre de 2020 (Rec. 1094/2018), recaídas en recursos que tenían por objeto tres Órdenes Ministeriales, que autorizaban sendos trasvases desde los embalses de Entrepeñas-Buendía, a través del acueducto Tajo-Segura, en el sentido siguiente: " A tal efecto resulta trascendente indicar que, de conformidad con el repetido artículo 1 del Real Decreto 773/2014, de 12 de septiembre , se permite dicho trasvase en el denominado nivel 3 (ahora aplicado), en cuanto situación hidrológica excepcional, siempre que se efectúe por el órgano competente (el Ministerio de Medio Ambiente), hasta un máximo de 20 hm3/mes y se lleve a cabo de forma motivada y 'discrecional'.

Constituye Jurisprudencia consolidada que concurre la discrecionalidad administrativa (y no potestad reglada), cuando la Administración tiene un margen de decisión propia en la aplicación de la ley, pues la misma no regula con tanta exactitud lo que ésta deba hacer ante un supuesto de hecho , sino que le atribuye la capacidad de aplicar las normas de diferentes maneras, en principio válidas, en función de las circunstancias o de estimación de oportunidad, de conveniencia para los intereses públicos o de valoraciones técnicas que a la propia administración corresponde realizar . Ahora bien, el poder discrecional no es nunca ilimitado ni puede ser ejercido de cualquier manera según el puro arbitrio de quienes lo reciben, por lo que en realidad, la discrecionalidad administrativa nunca es absoluta, y cuando se habla de decisión discrecional se hace referencia, por lo general, a una decisión administrativa cuyo contenido no está totalmente predeterminado, puesto que la ley remite al órgano administrativo competente alguno de los elementos que lo integran en función de consideraciones de oportunidad.

La consecuencia de ello es que por amplia que sea la discrecionalidad administrativa, se somete siempre a unos límites jurídicos generales, pues solo puede ejercerse si existe poder para ello, por el órgano competente, en función de la realidad de los hechos que justifican su ejercicio, para atender al interés público y nunca intereses particulares o distintos de los previstos, y con sujeción a los principios generales del Derecho (igualdad, proporcionalidad, seguridad jurídica). Limites, tanto generales como específicos, pero en definitiva jurídicos, cuya observancia puede ser siempre controlada por los Tribunales, y ello porque discrecionalidad no equivale a arbitrariedad. Doctrina cumplida en el presente caso, en el que la Orden Ministerial combatida ha sido dictada de conformidad con un correcto ejercicio de dicha potestad discrecional ( artículo 1 del RD 773/2014 ), pues de su lectura resulta un juicio de oportunidad y de valoración entre las necesidades de la cuenca cedente y la cesionaria. Por lo que, en definitiva, gozando el acto administrativo impugnado de presunción de legalidad, ex artículo 57.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y recayendo sobre la parte recurrente la carga de la prueba ( artículo 217.2LEC), no bastaba con una crítica genérica o la mera manifestación de inadecuación de ciertas estimaciones, sino que resultaba exigible una demostración de su irracionalidad, prueba que no se ha producido en el supuesto'.

Así las cosas, dándose el supuesto de hecho necesario para el ejercicio de la potestad discrecional, consistente en la concurrencia de nivel 3 y habiéndose expuesto en la Orden impugnada las razones por las que se determinó el volumen del trasvase en 7,5 hm³, (dentro de los límites establecidos por la norma: hasta 20 hm³), motivándose el volumen trasvasado, no cabe apreciar arbitrariedad alguna.

CUARTO.-Finalmente, invoca la actora vulneración del principio de seguridad jurídica, en su vertiente de infracción de la confianza legítima y buena fe, por cuanto no era previsible la autorización de trasvase de 7,5 hm³, habida cuenta las Órdenes anteriores y su planificación a tres meses de 20 hm³, habiendo adoptado los regantes sus decisiones sobre la base de que habría agua suficiente para el trasvase de 20 hm³.

Ahora bien, en relación con dicho principio de confianza legítima, que en la demanda se conecta con los de igualdad y buena fe, la jurisprudencia ha reiterado, véase STS de 3 de julio de 2012 (Rec. 6558/2010) que '... La protección de la confianza legítima no abarca cualquier tipo de convicción psicológica subjetiva en el particular, siendo tan solo susceptible de protección aquella confianza sobre aspectos concretos, que se base en signos o hechos externos producidos por la Administración suficientemente concluyentes...'.En esta línea la posterior STS de 13 de junio de 2018 (Rec.2800/2017) subraya que para que opere dicho principio ' es imprescindible que el comportamiento esperado de la Administración - valga la expresión- derive de actos o signos externos lo suficientemente concluyentes como para generar una razonable convicción en el ciudadano - más allá de aquellas insuficientes creencias subjetivas o expectativas no fundadas- de que existe una voluntad inequívoca de la Administración de ajustar su comportamiento a un determinado modo de proceder'.

En aplicación de dicha doctrina jurisprudencial al caso de autos, resulta que no se aprecian la existencia de esos signos concluyentes de la Administración, ni que las esperanzas del administrado sean legítimas, pues en modo alguno está reconocido en el nivel 3 un eventual trasvase sistemático e invariable de 20 hm³, o que la conducta de la Administración sea contradictoria con la anterior, en la medida en que se justifica la decisión adoptada, a la vista de las específicas circunstancias concurrentes puestas de manifiesto en la Orden Ministerial recurrida.

A mayor abundamiento, cabe señalar que no es la primera vez que se autoriza un trasvase de 7,5 hm³, en nivel 3, pues se autorizó para el mes de noviembre de 2018, por una Orden Ministerial que fue impugnada por la propia Generalitat Valenciana ante esta Sala, dando lugar al Rec. 1094/2018, en el que recayó sentencia desestimatoria de fecha 22 de septiembre de 2020, que ha adquirido firmeza.

El recurso, en definitiva, debe ser desestimado.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas a la parte demandante, excluidas las del codemandado Sindicato Central de Regantes del Acueducto Tajo Segura, dado que no ha efectuado alegaciones en defensa de su posición de codemandado .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

DESESTIMARel recurso contencioso administrativo interpuesto por la GENERALITAT VALENCIANArepresentada por la Abogada de la Generalitat Valenciana, contra la Orden TEC/1228/2019, de 17 de diciembre, por la que se autoriza un trasvase desde los embalses de Entrepeñas-Buendía, a través del acueducto Tajo-Segura, de 7,5 hm³, para el mes de diciembre de 2019; con imposición de costas a la parte actora, excluidas las del codemandado Si ndicato Central de Regantes del Acueducto Tajo Segura.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante el Tribunal Supremo que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional que presenta.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en audiencia pública. Doy fe. Madrid a.

EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.