Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 323/2017 de 03 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN PRIMERA

Núm. de Recurso:0000323/2017

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:03194/2017

Demandante:AYUNTAMIENTO DE LUGO

Procurador:ALEJANDRO GONZÁLEZ SALINAS

Letrado:ASESORÍA JURÍDICA AYUNTAMIENTO DE LUGO

Demandado:MINISTERIO DE AGRICULTURA Y PESCA, ALIMENTACIÓN Y MEDIO AMBIENTE

Codemandado:INCA SERVICIOS Y PROYECTOS DE INGENIERÍA CIVIL S.A.

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. NIEVES BUISAN GARCÍA

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. LOURDES SANZ CALVO

Dª. NIEVES BUISAN GARCÍA

Madrid, a tres de diciembre de dos mil diecinueve.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados reseñados al margen, los autos del recurso contencioso-administrativo número 323/2017, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Alejandro González Salinas, en nombre y representación de AYUNTAMIENTO DE LUGO, contra la Resolución de 3 de abril de 2017 del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente que desestima el recurso de reposición frente a la anterior Resolución de 27 de septiembre de 2016 que acuerda imponer a dicho Ayuntamiento una sanción de 180.273,75 euros más la obligación de indemnizar los daños causados al dominio público hidráulico en 36.054,75 euros, requiriéndole para que en caso de no disponer de autorización al inicio de los caudales de estiaje, procediese a reponer las cosas a su primitivo estado. Ha sido parte demandada LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado. Ha comparecido también como parte codemandada INCA SERVICIOS Y PROYECTOS DE INGENIERÍA CIVIL S.A., representada por el Procurador D. Francisco Abajo Abril. La cuantía del recurso se fijó en 216.328,50 euros.

Antecedentes

PRIMERO. -Por la representación del Exmo. Ayuntamiento de Lugo se interpuso recurso contencioso administrativo ante esta Sala, mediante escrito presentado el 31 de mayo de 2017, acordándose su tramitación de conformidad con las normas establecidas en la Ley 29/1998, y la reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO. -En el momento procesal oportuno tal Ayuntamiento recurrente formalizó la demanda mediante escrito presentado el 17 de octubre de 2017 en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminó suplicando se dictara sentencia en la que, estimando el recurso, se anulase la Resolución del Ministerio de Agricultura y Pesca, Alimentación y Medio Ambiente de 3 de abril de 2017, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la anterior Resolución de 27 de septiembre de 2016 dictada en el expediente sancionador ESA-1206/16-D incoado por la Confederación Hidrográfica Miño-Sil por incumplimiento de las condiciones particulares 1 y 13 de la concesión administrativa H/27/93-0218, por la ejecución de una ataguía provisional situada en el azud de Caneiro de Luz, inmediatamente aguas arriba de la entrada del canal de derivación a la central hidroeléctrica, en un lugar distinto, concretamente a unos 150 metros aguas arriba del lugar autorizado y, en consecuencia, se anule también y deje sin efecto esta última resolución administrativa, con imposición de costas a la Administración demandada.

TERCERO. -Concedido traslado al Abogado del Estado contestó la demanda mediante escrito presentado el 2 de enero de 2018 en el que, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando se dictara sentencia en la que se desestimara íntegramente el recurso contencioso-administrativo, con expresa imposición de costas.

Contestó asimismo a la demanda la representación de Inca, Servicios y Proyectos de Ingeniería Civil SA (INCA) mediante escrito presentado el 22 de marzo de 2018, cuyo suplico establece que ' se tenga en cuenta lo manifestado en este escrito a efectos de la resolución pertinente'.

CUARTO. -Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se acordó el mismo mediante Auto de 13 de abril de 2018, practicándose las pruebas documentales y periciales propuestas y admitidas, con el resultado que figura en las actuaciones.

Se dio trámite de conclusiones a las partes, trámite que evacuaron por su orden, primero la defensa de la entidad actora y después el Abogado del Estado y la representación de INCA, mediante escritos en los que concretaron y reiteraron sus respectivas pretensiones.

QUINTO.- Conclusas las actuaciones, quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose al efecto el día 19 de noviembre de 2019, fecha en la que tuvo lugar la deliberación y votación, habiendo sido ponente la Ilma. Magistrada doña Nieves Buisán García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo por el AYUNTAMIENTO DE LUGO frente a la Resolución del Ministerio de Agricultura y Pesca, Alimentación y Medio Ambiente de 3 de abril de 2017, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la anterior Resolución de 27 de septiembre de 2016 que acuerda imponer a dicho Ayuntamiento una sanción de 180.273,75 euros, más la obligación de indemnizar los daños causados al dominio público hidráulico en 36.054,75 euros, requiriéndole para que en caso de no disponer de autorización al inicio de los caudales de estiaje, procediese a reponer las cosas a su primitivo estado, retirando totalmente la ataguía provisional no autorizada y parcialmente ejecutada, en el plazo máximo 15 días contados desde que el rio alcance dichos caudales, absteniéndose de ejecutar cualquier obra o trabajo en el DPH o en sus zonas de protección, sin contar con la previa y preceptiva autorización del Organismo de cuenca.

La resolución desestimatoria del recurso de reposición añade, no obstante, que en cuanto a la reposición del dominio público hidráulico a su estado anterior, la misma no procede exigirse por haber sido ya llevada a efecto por la entidad recurrente.

Resoluciones que derivan del expediente sancionador nº ESA-1206/16-D incoado por la Confederación Hidrográfica Miño-Sil al Ayuntamiento de Lugo y a INCA Servicios y Proyectos de Ingeniería Civil S.A, por incumplimiento de las condiciones particulares 1 y 13 de la concesión administrativa H/27/93-0218, por la ejecución de una ataguía provisional situada en el azud de Caneiro da Luz, inmediatamente aguas arriba de la entrada del canal de derivación a la central hidroeléctrica, en un lugar distinto, concretamente a unos 150 metros aguas arriba, del lugar autorizado, en el cauce del río Miño a la altura del azud de Caneiro da Luz, en el término municipal de Lugo.

Hechos que se califican como infracción grave en el artículo 317.1 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico (RDPH), por infringirse los apartados a) y c) del artículo 116.3) del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas (TRLA), que tipifica como tales infracciones:

a) Las acciones que causen daños a los bienes de dominio público hidráulico y a las obras hidráulicas.

Y c) El incumplimiento de las condiciones impuestas en las concesiones y autorizaciones administrativas a que se refiere esta Ley, sin perjuicio de su caducidad, revocación o suspensión.'

Se consideran incumplidas las condiciones particulares 1 y 13 de la Resolución de la Confederación Hidrográfica Miño Sil de 6 de mayo de 2015 por la que se autorizó al Ayuntamiento de Lugo la modificación de las características esenciales de la concesión del aprovechamiento del Río Miño en Saamasas, otorgada por Resolución Gubernativa de 14 de mayo de 1894, así como las obras e instalaciones proyectadas en los denominados 'Proyecto de rehabilitación de la central hidroeléctrica denominada Fábrica da Luz', de junio 2008 y en el 'Proyecto de los dispositivos de franqueo, de protección de la fauna, caudal mínimo y medidas de protección del habitat', de junio de 2010.

Condiciones particulares 1 y 13 cuyo tenor literal es el siguiente:

'1º. Las obras se ajustarán al 'Proyecto de Rehabilitación de la Central Hidroeléctrica denominada Fábrica da Luz', junio de 2008, al 'Proyecto de los dispositivos de franqueo, de protección de la fauna, caudal mínimo, medidas de protección del hábitat', junio de 2010, y el 'Proyecto de los sistemas de control efectivo de caudales', junio de 2010, en cuanto no resulten modificados por las condiciones de la resolución concesional.'

'13º. Se deberá cumplir el condicionado establecido en la Declaración de Impacto Ambiental favorable al proyecto 'Rehabilitación de la minicentral hidroeléctrica Fábrica da Luz y ampliación del caudal en 11.000 l/s (de un aprovechamiento de 7000 l/s de agua en el río Miño) en Castro Romay, T.M. Lugo' formulada por resolución de la Secretaría de Estado de Medio Ambiente del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente de 20 de julio de 2012 (BOE de 8 de agosto de 2012), y se llevarán a cabo las medidas propuestas en el 'Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto de Rehabilitación de la Central Hidroeléctrica denominada Fábrica de la Luz, Diciembre 2010' y resto de la documentación ambiental.'

SEGUNDO. -Constituyen antecedentes fácticos relevantes para el enjuiciamiento de la controversia, los que se exponen a continuación:

-El Ayuntamiento de Lugo suscribió con la empresa INCA SERVICIOS Y PROYECTOS DE INGENIERÍA CIVIL S.A (INCA) con fecha de 6 de junio de 2008, un contrato administrativo para la redacción de Proyecto, Ejecución de las obras de recuperación y concesión de la explotación y mantenimiento de la minicentral hidroeléctrica denominada 'Fábrica da Luz'.

-Mediante resolución de la Confederación Hidrográfica del Miño-Sil de 6 de mayo de 2015 se autoriza al Ayuntamiento de Lugo la modificación de características esenciales de la concesión del aprovechamiento del Río Miño en Saamasas, otorgada por Resolución de 14 de mayo de 1894, así como la realización de las obras e instalaciones proyectadas en los denominados 'Proyectos de rehabilitación de la central hidroeléctrica denominada Fábrica de la Luz' de junio de 2008 y 'Proyecto de los dispositivos de franqueo de protección de la fauna, caudal mínimo, medidas de protección del hábitat', de junio de 2010 y el 'Proyecto de los sistemas de control efectivo de caudales' de junio de 2010, estableciéndose en la condición específica segunda de la mencionada resolución, un plazo de dieciocho meses para la ejecución de las obras.

-Iniciadas las obras, por resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica Miño-Sil de 25 de noviembre de 2015, se acuerda la suspensión temporal e inmediata de las obras de ejecución de la ataguía provisional objeto de la actual controversia, al estarse realizando fuera del lugar previsto en los proyectos aprobados.

-Esta última resolución motivó que la empresa concesionaria, INCA, presentase un recurso contencioso administrativo que se siguió ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (PO nº 4202/20169 y que Finalizó mediante Auto de 22 de mayo de 2017, por pérdida sobrevenida de objeto, al haberse dictado ya la resolución definitiva del procedimiento sancionador y la consiguiente extinción de la medida cautelar.

TERCERO. -Previamente al enjuiciamiento del fondo de la controversia, y a fin de que resulte válidamente constituida la relación jurídico procesal, necesariamente se ha de aludir a la personación, en el presente procedimiento, de la codemandada Inca, Servicios y Proyectos de Ingeniería Civil SA (INCA) quien asimismo presenta escritos de contestación a la demanda y de conclusiones. Ha de ponerse de manifiesto, no obstante, que la lectura de la 'contestación a la demanda' de tal entidad codemandada, evidencia que realmente no es tal, pues lo que en definitiva pretende en el procedimiento, aunque no lo haga consta así ni en el suplico de su contestación ni tampoco en el súplico del escrito de conclusiones es, realmente, y según se desprende de la fundamentación jurídica de dichos escritos, la nulidad de la resolución impugnada.

De conformidad con el Art. 21, b) de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa, se considera parte demandada a 'las personas o entidades cuyos derechos o intereses legítimos pudieran quedar afectados por la estimación de las pretensiones del demandante', en el sentido de que se consideran perjudicados.

De la literalidad del precepto y según unánime doctrina y jurisprudencia ( STS de 13 de enero de 2012, Rec. 2794/2011, por todas), el codemandado no puede impugnar la legalidad del acto administrativo sino sólo solicitar su confirmación, sin que tampoco exista en la Ley Jurisdiccional la figura del coadyuvante. Como codemandado no es posible que solicite la nulidad del acto impugnado, porque sostiene una tesis que no se compadece con su posición procesal, lo que impide tomar en consideración sus alegaciones encaminadas a declarar tal nulidad de la resolución objeto del pleito. En definitiva, y al no existir en nuestro procedimiento contencioso-administrativo la posición procesal del coadyuvante, tampoco puede admitirse que quien se personó como codemandado pueda sostener, con notoria infracción de una norma procedimental que da lugar a la subversión en la posición procesal de las partes, la defensa de argumentos y alegaciones destinados a obtener la nulidad de la resolución administrativa impugnada, postulando así pretensiones contradictorias a su posición procesal.

Tal es precisamente lo que acontece en el presente supuesto, en el que la 'contestación' de INCA, que se persona en el procedimiento como codemandada, se basa en alegaciones y razonamientos que guardan gran similitud con los del Ayuntamiento actor y se hallan en contradicción, en cambio, con los de la Abogacía del Estado en su contestación. Se desprende por ello de lo anterior, según constituye doctrina consolidada de esta Sala (SAN de 25/09/2013, Rec.498/2009, por todas), que la intervención de dicha parte 'codemandada' en este procedimiento ha de ser considerada como un fraude procesal y por ello no es posible, en este procedimiento judicial, tomar en consideración sus alegaciones, en definitiva, encaminadas a declarar la nulidad de la resolución impugnada.

CUARTO. -Se invocan por otra parte por el Ayuntamiento de Lugo, en la demanda, una serie de defectos procedimentales que a su juicio afectan a los derechos y garantías de dicha entidad recurrente.

Por lo que se refiere, en primer término, a la ausencia de notificación de la denuncia, es importante resaltar que el presente procedimiento no se inició mediante denuncia, sino a través de un 'Informe', que obra en los folios 5 a 11 del expediente, en el que se describe el inicio de ' lasobras de construcción de la ataguía provisional en el azud de 'Caneiro daLuz', en la entrada del canal de derivación a la central hidroeléctrica (...)', sosteniéndose que no 'se ajustan al proyecto constructivo aprobado', pero sin imputarse ninguna infracción ni aludirse a la posible existencia de la misma. No es aplicable, por tanto, a pesar de lo argumentado en la demanda, lo previsto en el artículo 11.1.d) del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora.

En cualquier caso y dado que dicho Ayuntamiento actor ha tenido ocasión de presentar alegaciones, alegando y probando cuanto ha estimado conveniente en defensa de sus derechos e intereses legítimos, tal y como así ha efectuado (folios 372 a 388 del expediente) no ha existido ninguna limitación o menoscabo de su derecho de defensa, por lo que al no concurrir indefensión material ( artículo 24.2 CE) el supuesto vicio formal carece de efecto invalidante alguno.

El segundo defecto formal que se invoca, consistente en la ausencia de notificación del acuerdo de incoación del expediente sancionador, ha de correr igual suerte desestimatoria. Ello dado que el Ayuntamiento de Lugo, según resulta de la tramitación administrativa, necesariamente tuvo conocimiento tanto del Acuerdo de incoación del procedimiento sancionador (folios 66 y 67), como el pliego de cargos (folios 79 a 82), en tanto que formuló alegaciones al mismo el 21 de diciembre de 2015 (folios 372 a 388) lo que asimismo descarta cualquier indefensión material. Pliego de cargos que, en cualquier caso, es conforme a Derecho, al incorporar el contenido previsto por el artículo 330 del RDPH. En el mismo se hace referencia, además, a la existencia de un acuerdo de incoación del expediente sancionador, y que la totalidad del expediente se puso a disposición del recurrente (folios 479 a 481). Desprendiéndose, asimismo. del expediente administrativo, que incluso tal entidad local recurrente nombró un representante para tener vista del mismo (folio 510).

QUINTO. -Entrando ya a analizar el fondo de la controversia considera el Ayuntamiento actor, en síntesis, y contrariamente a lo apreciado en la resolución combatida, que la ejecución de la ataguía provisional sí estaba prevista tanto en el Proyecto técnico aprobado por todas las Administraciones con competencia en la materia, como asimismo en el Estudio de Impacto Ambiental y en la Declaración de Impacto Ambiental. Ataguía que debería tener una duración máxima en el tiempo de veintiséis días, pero que finalmente, por causa imputable a la Administración, tuvo una duración mucho mayor.

Indica a tal efecto la defensa del Ayuntamiento de Lugo que la ataguía aparece recogida en el presupuesto del proyecto y que en los precios descompuestos en la partida 01.01.03 se prevé una ataguía para dragado de 70 metros lineales, que como quedó patente a través de la pericial del Sr. Abelardo, en ningún caso podría colocarse en ningún otro lugar en los que se prevé tal construcción de ataguías (canal de restitución, p.ejem.) debido a su tamaño, idóneo para posibilitar el dragado del cauce y reparación del azud. Y si bien es cierto que no figura en los planos del proyecto, es por su carácter provisional y accesorio, que no requiere que una instalación de este tipo figure en los planos de la obra tal y como también puso de manifiesto el perito. Sí aparece recogida la necesidad de la ataguía en la Memoria, en el pliego de Prescripciones Técnicas y en el Presupuesto, por lo que sería de aplicación el apartado 102.3 del Proyecto, que indica que en caso de contradicción entre los Planos y Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares, prevalece lo prescrito en este último.

En el Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto de Rehabilitación de la Minicentral Hidroeléctrica de diciembre de 2010, continúa argumentando la demanda, figuraban dos ataguías distintas y que se considera han provocado confusión: la ataguía controvertida, en el apartado 4.2.1, y la ataguía que serviría para la limpieza del canal, reflejada en planos del EIA, que serviría para la limpieza del canal y que podría acometerse o no dependiendo del buen funcionamiento de las compuertas existentes. Cuando la Confederación consideró que se estaba ejecutando una ataguía provisional en un lugar distinto, a unos 150 metros aguas arriba del lugar autorizado, debía estarse refiriendo a esta última lo cual constituye un error de apreciación.

La resolución del Ministerio de Agricultura de 3 de abril de 2017, ahora impugnada, después de transcribir gran parte del Informe de la Confederación Hidrográfica del Miño-Segura de 1 de diciembre de 2016, describiendo y detallando las cuatro ataguías proyectadas en el conjunto de las obras, en cuanto a su ubicación, dimensiones y tipología constructiva , concluye en base a dicho Informe que : la ataguía en cuestión no se ajusta a los proyectos aprobados por la Resolución de la Confederación de 6 de mayo de 2015, dado que la ubicación de la misma no coincide con la ubicación autorizada sino que se encuentra a 150 metros del punto autorizado; sin que la Confederación Hidrográfica del Miño-Segura haya cuestionado la necesidad de desplazar la ataguía proyectada a la entrada del canal 150 metros aguas arriba, sino que lo que no se puede permitir, tal y como se indicó en el escrito remitido al Ayuntamiento el 24 de noviembre de 2015, es que la misma se ejecute sin la correspondiente autorización administrativa.

En definitiva y a pesar de lo alegado en la demanda, es importante poner de manifiesto, a efectos de centrar la controversia, que lo que constituye el objeto de esta litis no es la necesidad o no de construir la ataguía provisional para la correcta ejecución del Proyecto técnico aprobado, sino si la misma, en cuanto a sus dimensiones, tipología y especialmente en cuanto a su ubicación, contaba o no con la preceptiva autorización administrativa.

A tal efecto y, en primer término, deriva del Proyecto constructivo que para poder ejecutar una unidad de obra resulta necesario que la misma esté ' suficientemente definida', que tenga 'precio en contrato' y que se haga mención a ella bien 'en el pliego de prescripciones técnicasparticulares' o bien en 'los planos'.

Considera la parte actora que en el Proyecto técnico de rehabilitación se indica la realización del dragado del azud en el punto '8.1 'Alcance de los trabajos a realizar. Azud' donde se hace referencia a '... dragar el entorno a la acometida al canal de la central' (página 26) y que, para la realización de dicho trabajo, tal y como quedó acreditado a través de la prueba pericial practicada, resultaba imprescindible la ejecución de una ataguía provisional que, al realizarse en época de estiaje, no perjudicaba al cauce del río.

Esta Sala no está conforme con dicha argumentación pues la lectura del Proyecto pone en evidencia que la previsión de ataguías carece de concreción y definición suficientes, dado que sólo existe la partida de precio y unas referencias vagas y genéricas. Tal y como hace notar el Abogado del Estado en la contestación, si observamos las dos ataguías previstas en el presupuesto (la accesoria al dragado del azud y la accesoria al dragado del canal de restitución) y en el contenido del repetido Proyecto, ninguna de ellas se define en los planos, sin que en definitiva, en ningún pasaje del Proyecto inicial se indique en qué lugar se colocarían las mismas. Y por lo que se refiere a su localización, tampoco existe ninguna referencia, sino solo una referencia gráfica a la zona en que se ejecutaría el dragado (demanda página 153, expediente folio 164).

Considera asimismo la actora, en la demanda, que la ejecución de la ataguía controvertida igualmente figura en el Estudio de Impacto Ambiental (Página 142 del mismo), tal y como resultó acreditado a través de la ratificación de la prueba pericial practicada.

Efectivamente el proyecto del Ayuntamiento recurrente tuvo que ser sometido a un procedimiento de evaluación ambiental que concluyó con una declaración de impacto ambiental, como acto de trámite dentro del procedimiento de modificación de la concesión de aguas de la recurrente y de autorización de las obras en dominio público hidráulico. Si bien, y como consecuencia de las observaciones iniciales de la Junta de Galicia, tal entidad actora formuló un estudio de impacto ambiental en el que modificaba aspectos del proyecto inicial. Cambios que ponen en evidencia, con más claridad y contundencia, y tal y como hace notar el Abogado del Estado en la contestación, la ausencia de previsión de la ataguía controvertida. Ello puesto que, si bien el Proyecto inicial se refería genéricamente al dragado de la zona de la toma en seco, careciendo de previsión específica de tal ataguía, tras los cambios derivados del procedimiento de evaluación ambiental, se formularon expresas menciones a la limitación al alcance de la actuación. En definitiva, el Estudio de Impacto Ambiental limitó las tareas de limpieza de la toma a la mera limpieza de la ' la entrada del canal de conducción', situando la ataguía provisional 150 metros aguas abajo respecto de la aquélla cuya ejecución parcial ha determinado la imposición de la sanción que ahora se enjuicia.

SEXTO. -Se invoca asimismo en la demanda que no han existido daños al dominio público hidráulico pues la resolución administrativa no prueba, y ni siquiera especifica adecuadamente, qué tipo de daños se han producido a dicho dominio público, aplicándose unas reglas de cuantificación económica que no prueban ni especifican los repetidos perjuicios.

Frente a ello debe argumentarse, en primer término, que la construcción de una ataguía sí supone una ocupación indebida del dominio público hidráulico además de una importante alteración del cauce del rio, que necesariamente origina daños, máxime en una zona como aquella en la que se construyó la misma, de indudable valor ecológico y ambiental, según se desprende con claridad de la Declaración de Impacto Ambiental tramitada. Y, en cualquier caso, que la resolución sancionadora, de conformidad con lo previsto en el pliego de cargos, efectúa una valoración de daños basada en los siguientes parámetros: además del valor del suelo dañado, sobre el que se construyó la ataguía (54,40 euros), los costes de retirada de la ataguía, por importe de 36.000,25 euros, a lo que se añade el canon de utilización del suelo ocupado, por importe de 2,72 euros.

.Lo anterior dando cumplimiento de lo previsto en el artículo 326.bis.3 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico según el cual, y en el supuesto de ocupaciones no autorizadas del dominio público hidráulico el importe de los daños, excluidos los costes de restauración ambiental, no podrá ser inferior al que resulte de aplicar, en el momento de la constatación de los hechos, el canon de utilización de los bienes de dominio público hidráulico.

SÉPTIMO. -Se invoca por último por el Ayuntamiento de Lugo que la imposición de la sanción ha sido injusta, desproporcionada y contraria a la finalidad pretendida por este tipo de expedientes sancionadores. Ello dado que la construcción de la ataguía provisional estaba cuando menos implícitamente prevista en el Proyecto técnico aprobado y debía tener una duración máxima de un mes, plazo necesario para acometer las obras de drenaje del canal de acceso a la Minicentral Hidroeléctrica. Añadiendo que, en el peor de los casos, la obra de la ataguía provisional sería legalizable, como así se reconoce en la instrucción del expediente (página 121 de la Resolución). Y que las medidas provisionales acordadas por la Confederación en el seno del procedimiento sancionador y la pasividad de las Administraciones a la hora de conceder a posteriorila autorización para la construcción de la ataguía produjeron que la misma permaneciese paralizada durante meses, provocándose un daño mucho mayor del que se pretende sancionar con este expediente.

El art. 131.3 de la LJRPAC, aplicable por razones temporales, dispone que: ' En la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la imposición de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada' estableciéndose, a continuación, una serie de criterios para su graduación.

Deriva del Artículo 117.1 del Texto Refundido de la Ley de Aguas que debe tomarse en consideración, a fin de determinar el importe de la sanción a imponer: '[...] su repercusión en el orden y aprovechamiento del dominio público hidráulico, a su transcendencia por lo que respecta a la seguridad de las personas y bienes y a lascircunstancias del responsable, su grado de malicia, participación y beneficio obtenido,así como al deterioro producido en la calidad del recurso'.

Y el artículo 326.1 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, es del siguiente tenor literal: ' La valoración de los daños al dominio público hidráulico se realizará por el Organismo sancionador mediante la ponderación del menoscabo de los bienes afectados por la infracción. Esta valoración se aplicará, tanto a la tipificación de infracciones y a la fijación de las multas previstas en los correspondientes artículos de este capítulo como a la determinación de las indemnizaciones que procedan por dichos daños'.

Deriva de dichos preceptos, conforme a lo que además viene siendo doctrina consolidada y reiterada de esta Sala y Sección en supuestos de sanciones al Dominio Público Hidráulico (SSAN de 24/10/2019, Rec. 344/18, y de 11/06/2019, Rec. 443/16), que debe existir la necesaria proporcionalidad entre el importe de los daños que se consideran causados y el importe de la sanción que se impone como consecuencia de los mismos.

Son infracciones graves, conforme a lo preceptuado en el artículo 317 del RDPH aquellos actos u omisión cuya valoración de daños se comprenda entre los 15.000 y 150.000 euros, sanciones graves a las que corresponde, según el artículo 117.1 de la Ley de Aguas, una multa de entre 50.000 y 500.000 euros.

Aplicando dicha normativa y doctrina al presente supuesto, en el que los perjuicios causados han sido valorados por las resoluciones combatidas en 36.054,75 euros la sanción finalmente impuesta de 180.273,75 euros no resulta proporcionada y ajustada a Derecho.

Es cierto que los hechos se producen dentro del Lugar de Importancia Comunitaria (LIC) y dentro de la Reserva de la Biosfera 'Terra do Miño', tal y como razona la Resolución de 27 de septiembre de 2016, más también lo es que, como se ha indicado, la sanción impuesta no deriva de la necesidad de ejecutar la ataguía provisional cuestionada, sino de que la misma no contaba la preceptiva autorización. Posibilidad de legalización que, además, se reconoce por la propia Confederación Hidrográfica a lo largo de distintos informes emitidos durante la tramitación del expediente. Siendo necesario poner de manifiesto, asimismo, que el Ayuntamiento sancionado procedió inmediatamente, a su costa, incluso con anterioridad a resolverse el recurso de reposición, a retirar tal ataguía provisional no autorizada (trabajos que concluyeron el 25/11/2016).

Por todo lo anterior, conforme a dicho principio de proporcionalidad, y dadas las específicas circunstancias concurrentes en el supuesto, considera la Sala que tal sanción impuesta, conforme al indicado principio de proporcionalidad, ha de fijarse en la cantidad de 100.000 euros, y que por ello la demanda ha de ser estimada en este extremo, en cuanto a rebajar el importe de la sanción impuesta, confirmándose en el resto.

OCTAVO. -De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, al haberse estimado parcialmente la demanda, no procede imponer las costas causadas en este procedimiento a ninguna de las partes.

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación del Exmo. Ayuntamiento de Lugo frente a la Resolución del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente de 3 de abril de 2017, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la anterior Resolución de 27 de septiembre de 2016, resolución que se revoca en el sentido de que la sanción que procede imponer a dicha entidad actora es la de 100.000 euros, confirmándose en el resto, sin imposición de costas a ninguna de las partes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en Audiencia Pública. Doy fe.

Madrid a

EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA