Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 346/2017 de 30 de Julio de 2021

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN PRIMERA

Núm. de Recurso:0000346/2017

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:03472/2017

Demandante:ASOCIACION ECOLOGISTAS EN ACCION HUESCA

Procurador:MARIA TERESA CAMPOS MONTELLANO

Letrado:JAIME DORESTE HERNANDEZ

Demandado:MINISTERIO DE AGRICULTURA Y PESCA, ALIMENTACIÓN Y MEDIO AMBIENTE

Codemandado:COMUNIDAD DE REGANTES DEL DIRECCION000, COMUNIDAD DE REGANTES DE DIRECCION001, COMUNIDAD GENERAL DE RIEGOS DE DIRECCION002 Y UNION DE AGRICULTORES Y GANADEROS DE ARAGON (UAGA-COAG)

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. NIEVES BUISAN GARCÍA

S E N T E N C I A Nº :

IImo. Sr. Presidente:

D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ

Dª. LOURDES SANZ CALVO

Dª. NIEVES BUISAN GARCÍA

Madrid, a treinta de julio de dos mil veintiuno.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados reseñados al margen, los autos del recurso contencioso-administrativo número 346/2017, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María Teresa Campos Montellano, en nombre y representación de ASOCIACION ECOLOGISTAS EN ACCION HUESCA, contra la Resolución del Ministerio de Agricultura y Pesca, Alimentación y Medio Ambiente de 14 de marzo de 2017 por la que se aprueba el expediente de Información Pública y el Proyecto 06/15 de Construcción del Embalse de Almudévar. Regulación de riegos del Alto Aragón TM Almudévar (Huesca) Clave 09.127-0178/2111. Y contra la Resolución de 12 de noviembre de 2012, de la Secretaría de Estado de Medio Ambiente por la que se formula declaración de impacto ambiental del proyecto Regulación de la cuenca del río Cinca para completar los riegos del Alto Aragón, Embalse de Almudévar.

Ha sido parte demandada LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado. Y partes codemandadas las COMUNIDAD DE REGANTES DEL DIRECCION000 y COMUNIDAD DE REGANTES DE DIRECCION001 representadas por la Procuradora doña Carmen García Rubio, la COMUNIDAD GENERAL DE RIEGOS DE DIRECCION002 representada por el Procurador don Guillermo García San Miguel Hoover y la UNION DE AGRICULTORES Y GANADEROS DE ARAGON UAGA-COAG) representada por la Procuradora doña Ana Beatriz García-Escudero Domínguez. La cuantía del recurso se fijó como indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO. -Por la Asociación recurrente se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado el 14 de junio de 2017, acordándose su tramitación de conformidad con las normas establecidas en la Ley 29/1998, y la reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO. -En el momento procesal oportuno tal entidad actora formalizo la demanda mediante escrito presentado el 22 de marzo de 2018 en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminó suplicando se dictara sentencia por la que estimando en su integridad los pedimentos y fundamentos de la presente demanda:

-Declare la nulidad y deje sin efecto o, subsidiariamente anule, las resoluciones objeto del presente recurso.

-Imponga expresamente las costas a la parte recurrida, al menos si se opusiere a nuestros pedimentos.

TERCERO. -El Sr. Abogado del Estado contestó la demanda mediante escrito presentado el 23 de diciembre de 2019 en el que, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando se dictara sentencia en la que se desestimara el recurso, confirmando íntegramente las resoluciones impugnadas por ser conformes a Derecho, con imposición de costas.

Contestó asimismo a la demanda, bajo la misma representación y defensa, la Comunidad de Regantes del DIRECCION000 y la Comunidad de Regantes de DIRECCION001, mediante escrito de 14 de diciembre de 201, solicitando el dictado de sentencia en la que :

A) Se inadmita el recurso, por falta de legitimación de la actora, quien no acredita la representación, así como la no ser recurribles los actos administrativos frente a los que se ha interpuesto la demanda.

B) En caso de que se opte por admitir la plena tramitación de la litis, dicte sentencia por la que se desestime integrante el recurso y cuantas peticiones ha formulado la actora y determine que la actuación de la administración ha sido totalmente ajustada a Derecho.

C) Condene en todo caso a la recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación del recurso.

Contestó asimismo a la demanda la Unión de Agricultores y Ganaderos de Aragón (UAGA-COAG), con fecha de 11 de julio de 2018, y la Comunidad General de Riegos DIRECCION002, el 30 de noviembre de 2018, solicitando la inadmisión o subsidiariamente, desestimación del recurso contencioso-administrativo, con imposición de costas a la Asociación recurrente.

CUARTO. - Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se acordó el mismo mediante Auto de 21 de febrero de 2019, que fue aclarado y completado mediante posterior Auto de 4 de junio de 2019, practicándose las pruebas documentales y periciales propuestas y admitidas, con el resultado que figura en las actuaciones.

Auto frente al que se interpuso recurso de reposición, parcialmente estimado por Auto de 9 de enero de 2020, y frente al que se planteó, por parte de la Comunidad General de Riegos DIRECCION002, la tacha del perito propuesto por la Asociación actora, dictándose Auto de 9 de enero de 2020 en el que se tuvo por efectuada tal tacha, a efectos de valoración de prueba en la sentencia que se dicte.

QUINTO.-No considerándose necesaria la celebración de vista pública, se dio trámite de conclusiones a las partes, trámite que evacuaron por su orden, primero la defensa de la Asociación actora y después el Abogado del Estado y las codemandadas, la Unión de Agricultores y Ganaderos de Aragón (UAGA-COAG), la Comunidad General de Riegos DIRECCION002, y las Comunidades de Regantes DIRECCION000 y de DIRECCION001, mediante escritos en los que todas ellas concretaron y reiteraron sus respectivas pretensiones.

SEXTO. - Conclusas las actuaciones, quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 20 de abril de 2021, fecha en la que tuvo lugar la deliberación y votación, habiendo sido ponente la Ilma. Magistrada doña Nieves Buisán García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. -Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo por la Asociación Ecologistas en Acción-Huesca, frente a la Resolución del Ministerio de Agricultura y Pesca, Alimentación y Medio Ambiente de 14 de marzo de 2017 por la que se aprueba el expediente de Información Pública y el Proyecto 06/15 de Construcción del Embalse de Almudévar. Regulación de riegos del Alto Aragón TM Almudévar (Huesca) Clave: 09.127-0178/2111. Y contra la Resolución de 12 de noviembre de 2012, de la Secretaría de Estado de Medio Ambiente, por la que se formula declaración de impacto ambiental del proyecto Regulación de la cuenca del río Cinca para completar los riegos del Alto Aragón, embalse de Almudévar.

Fueron los Planes Hidrológicos de la Demarcación del Ebro aprobados por Real Decreto 129/2014, de 28 de febrero, y por Real Decreto 172/2016, de 8 de enero, los que por primera vez definieron como regulación de los ríos Cinca y Gállego, el Proyecto 6/2015 de construcción del embalse de Almudévar.

El área de ejecución del Proyecto se localiza al este de la provincia de Huesca, entre los términos municipales de Almudévar, Huesca y Vicien, zona flanqueada por el canal de Monegros (al oeste) y por los canales del Cinca (al este) y del Flumen (al sureste).

Proyecto que esencialmente consiste en la inundación mediante un embalse artificial, sin interrupción de cursos fluviales, del paraje denominado Llano de Forniellos (TM de Almudévar y distante unos 2000 metros de su casco urbano).

Se prevé que la capacidad del embalse, que 'mediante bombeo desde el canal de Monegros en la zona más próxima al embalse, puede almacenar tanto caudales del río Cinca como del río Gállego'sea de 169,71 hm3, e inunde una superficie de 1.152 Hectareas, al Nivel Máximo Normal (N.M.N). Como asimismo señala la Declaración de Impacto Ambiental, ' el embalse funcionará almacenando caudales en época de crecida fuera de la campaña de riegos, liberándolos durante la misma'.

Según describe la Declaración de Impacto Ambiental del proyecto, 'El embalse implica la construcción de dos presas (diques) de materiales sueltos que cierran, en sus costados occidental y oriental, una amplia vaguada cercana al municipio de Almudévar. El dique oeste, tendrá una longitud de 2.400 m y una altura máxima sobre cimientos de 41,50 m',mientras que 'El dique este, tendrá una longitud de 3.900 m y una altura máxima sobre cimientos de 26 m', teniendo ambos una cota de coronación de 438.

El proyecto incluye, además, un canal de toma y descarga de la presa, desde el canal de Monegros hasta el embalse, de una longitud de 1.301,50 m, instalaciones de bombeo y generación eléctrica (turbinación), una línea eléctrica aérea de alimentación con una longitud de unos 12,5 km desde la Plataforma Logístico-Industrial de Huesca, y 12 accesos con una longitud total de 14.375 m.

SEGUNDO. -La parte actora sustenta su pretensión impugnatoria de la demanda, en síntesis, en las siguientes consideraciones:

1º. Nulidad de las resoluciones impugnadas por indebido fraccionamiento del proyecto de riegos del Alto Aragón y la omisión de evaluación de sus efectos acumulativos:

El embalse de Almudévar constituye una fase de un proyecto mayor denominado 'Biscarrués-Almudévar'; un proyecto único cuyo objeto global consiste en retener y almacenar las avenidas del río Gállego para la puesta en riego del Alto Aragón pero que, sin embargo, ha tenido una tramitación, evaluación y aprobación notoriamente diferenciada:

-La actual Ministra de Medio Ambiente afirmó el 12 de julio de 2017 que 'El embalse de Biscarrués esindisociable del proyecto de Almudévar', añadiendo que 'Elfuncionamiento conjunto de Biscarrués con Almudévar conseguiría aumentar lasuperficie regable en 10.000 hectáreas (...)'

-El Boletín Oficial del Estado de 29 de julio de 2013 publica la 'Resolución de la Dirección General del Agua por la que se anuncia: Contratación por procedimiento abierto para el contrato de las obras de Biscarrués-Almudévar, fase I, correspondiente al Anteproyecto 12/10 para la elaboración del proyecto y ejecución de las obras del embalse de Almudévar. Regulación de Riegos del Alto Aragón. Y adenda 11/12. Clave: 09.127-0178/2101'.

- El artículo 30 de las Disposiciones Normativas del Plan Hidrológico de la parte española de la Demarcación Hidrográfica del Ebro, aprobadas por el Real Decreto 1/2016, de 8 de enero, considera 'Recursos regulados, y en su día comprometidos por el antiguo Plan Hidrológico del Ebro, aprobado por el Real Decreto 1664/1998, de 24 de julio'(entre otros): b) Embalse de Biscarrués en el Gállego y embalse de Almudévar y otras balsas, en el interior de la zona regable de Riegos del Alto Aragón, como se acordó en la Comisión del Agua de Aragón, de 20 de junio de 2006.

-A nivel presupuestario se consignan Biscarrués-Almudevar como un único proyecto, presupuestándolas conjuntamente como ' Obras de Biscarrués Almudévar. Fase I'con el epígrafe 2008 23 05 0036 en los Presupuestos Generales del Estado de 2017, aprobados en virtud de la Ley 3/2017 de 27 de junio.

Tratándose de una obra hidráulica global, un único proyecto mayor denominado 'Biscarrués-Almudévar', ambos embalses -por tratarse en puridad de subfases del mismo- debieron evaluarse ambientalmente y tramitarse conjuntamente, tomando en consideración, además, los eventuales efectos o impactos acumulativos y sinérgicos. Se cita la doctrina de la STS de 30 de enero de 2013, Rec. 4060/2009- 'los proyectos[deben ser]tomados en consideración yevaluados desde una perspectiva integral, global y de conjunto'.Y de la SAN de 12 de enero de 2002, que a su vez hace referencia a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de la STJUE de 16 de septiembre de 2004 (entre otras) que condena a España por tramitar de forma independiente diferentes tramos de un proyecto de desdoblamiento de una línea de ferrocarril (asunto C-227/01). Y de las sentencias del TJUE de 10 de diciembre de 2009, asunto C-205/08; de 25 de julio de 2008 asunto C-142/07; y de 28 de febrero de 2008 en el asunto C-2/07 (apartado 27).

2º Nulidad por la indebida internalización de los costes del proyecto, falta de recuperación de los mismos y falta de justificación de la viabilidad económica del embalse de Almudévar, pues ni consta debidamente justificada y acreditada la viabilidad económica del embalse, ni se ha realizado un específico estudio de recuperación de costes.

Tras hacerse referencia al contenido del Artículo 46.5 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, que aprueba la Ley de Aguas, se argumenta que el embalse está diseñado y concebido para llenarse íntegramente mediante bombeo de las aguas provenientes del río Gállego y no por embalsado de aguas de ningún curso fluvial, por lo que son evidentes los elevados gastos energéticos. Tal es así que la Resolución de 12/11/2012 de Declaración de Impacto Ambiental, indica en su apartado 5.10 que: Dado el gasto energético que originará el sistema de llenado por elevación del embalse y aunque pudiera en parte compensarse con el turbinado del desembalse, se propone estudiar en la redacción del proyecto la instalación, en zonas en las que resulte ambientalmente compatible, de elementos de generación de energía eléctrica de origen renovable.Condición incorporada al Anteproyecto del Embalse e incluida en la Adenda 11/12, que hubo de ser desechada porque el Gobierno de Aragón por Resolución de 12/03/2015 denegó la autorización de implantación de un parque eólico contemplado en la Adenda.

Pese a los elevados costes energéticos y económicos el informe de viabilidad económica del embalse no contempla tal elevado gasto económico neto que supone su llenado.

Coste neto estimado en 2,5 millones de euros anuales en el proyecto constructivo, descontando los ingresos por el turbinado previsto en el vaciado del embalse. Más en el análisis socioeconómico del informe de viabilidad (pág. 17 del mismo) no se tiene en cuenta este coste neto de explotación ni se indica quién debe asumirlo.

Por otra parte, en el informe de viabilidad económica, el coste de las expropiaciones se estimó en 8.076.080 euros (apartado 7 del informe), pero en el presupuesto para conocimiento de la administración, la cifra asciende a 37.700.700 euros (anejo nº 34 del proyecto técnico), un 466,81% superior.

El principio de recuperación de costes se consagra en la Directiva Marco del Agua, en su considerando 38 y en el artículo 9 de la misma. En el informe de viabilidad económica se constata una financiación pública del 50% de los costes de inversión, lo cual es incompatible con el principio de recuperación de costes. Omisión de tal principio que también deriva de que ni siquiera obre en el expediente 'una aproximación a la recuperación de costes que considere los posibles costes ambientales, tal y como señala el artículo 9 de la DMA' y que denuncia la Resolución de 12 de noviembre de 2012 en su apartado 4.2.

3º. Nulidad por la falta de justificación de la viabilidad técnica del embalse de Almudévar.

Se trata de una enorme balsa artificial que no se nutre de aguas corrientes superficiales de ningún cauce, sino que se llena por bombeo. Como indica la DIA: funciona almacenando caudales en época de crecida fuera de la campaña de riegos, liberándolos durante la misma. Estableciendo el Proyecto Técnico dos restricciones obvias:

1ª Debe empezar a llenarse a partir del mes enero, teniendo que estar al 75% de su capacidad en marzo (apartado 3.2 del anejo nº 16 del proyecto).

2ª. El embalse debe empezar a llenarse una vez que estén llenos los demás embalses, que lo hacen por gravedad, sin necesidad de bombeo. Es un embalse que se dedicará al almacenamiento de 'los caudales procedentes delGállego que superan la capacidad de embalse de la Sotonera y los excedentes de la regulación del Cinca'(apartado 1 de la Memoria del proyecto, y apartado 2 del anejo nº 37).

Restricciones que resultan incompatibles entre sí, pues en el mes de enero los embalses que se llena por gravedad no suelen estar todavía llenos y sin que en el estudio de regulación que justifique técnicamente la utilidad del embalse de Almudévar (anejo nº 12 del proyecto técnico) se contemple ninguna de estas restricciones.

Adicionalmente, tal justificación técnica no tiene en cuenta el efecto del cambio climático. A pesar de existir ya un consenso científico en que las aportaciones hídricas de los ríos van a disminuir de manera notable, el proyecto técnico utiliza series hidrológicas antiguas, de entre 1940 y 1997, cuando los patrones de precipitaciones y escorrentías están siendo ya muy diferentes.

Por otro lado, el proyecto asume la libre disposición de los caudales de avenida del río Gállego, pese a que es un río altamente contaminado por el pesticida lindano y otros compuestos del tipo HCH. Se acompaña como documento 4 el informe 'El lindano en la cuenca del río Gállego'.Sin que la justificación técnica del embalse de Almudévar analice en detalle esta circunstancia, que supone una evidente restricción de su viabilidad.

4º Omisión de la preceptiva elaboración y ejecución de un proyecto de restitución territorial en beneficio del TM de Almudévar.

Figura prevista en el artículo 130.4 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, eminentemente compensatoria de las afecciones que un determinado municipio debe soportar jurídicamente por mor de dicha declaración de interés general. Así como en el artículo 67 del Plan Hidrológico del Ebro, aprobado por RD 1/2016, de 8 de enero.

Es indudable que el Proyecto del Embalse de Almudévar afecta 'de forma singular al equilibrio socioeconómico deltérmino municipal'cuando el 90% de los terrenos a expropiar para su ejecución pertenecen a dicho TM y éste se encuentra apenas a dos kilómetros de su casco urbano. Más sin que se haya aprobado a fecha de presentación de la demanda tal Proyecto de Restitución Territorial para el equilibrio socioeconómico de Almudévar y tampoco se incorporan al 'proyecto constructivo de la obra principal' los presupuestos destinados a estos fines de restitución territorial.

5º. Infracción de la normativa relativa a la publicidad de la resolución sustantiva del proyecto recurrido.

Necesaria publicación de la DIA y de la Autorización Sustantiva del Proyecto prevista tanto en la normativa actualmente vigente (Ley 21/2013) como en la aplicable a este procedimiento ( RD legislativo 1/2008 de 11 de enero), tal y como se desprende del articulo 15 sobre 'Publicidad del proyecto autorizado'. Lo que se incumple en el presente procedimiento pues:

- Solo obra en el expediente administrativo el documento '20090267_Resolución Definitiva.pdf' que es la Resolución, y no su anuncio o publicación oficial.

-La resolución de 14 de marzo de 2017 no ha sido publicada en Boletín Oficial alguno y solo se ha notificado previa solicitud de acceso a la información ambiental regulada en la Ley 27/2006, y por correo ordinario al Letrado director del procedimiento.

-En la ficha que corresponde a este proyecto del Proyecto SABIA, el Sistema de Información para la tramitación telemática de los procedimientos de evaluación ambiental, el apartado sobre 'publicación del proyecto evaluado' sigue figurando, a fecha de esta demanda, como 'PENDIENTE'.

TERCERO.-Ha de ser resuelto, con carácter previo al enjuiciamiento del fondo de la controversia, el motivo de inadmisibilidad opuesto por las codemandadas, Comunidad General de Riegos DIRECCION002, y las Comunidades de Regantes DIRECCION000 y de DIRECCION001, al amparo del artículo 69.b) de la Ley de la Jurisdicción, por considerar que el recurso se ha planteado por persona no debidamente representada a tenor del artículo 45.2.d) de dicha LJCA al no haber acreditado la entidad recurrente que el órgano competente de la misma, según sus propias normas estatutarias, haya adoptado la decisión de iniciar el presente proceso.

Cuestión suscitada y resuelta por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, a partir e STS de 5 de noviembre de 2008, cuya doctrina se recoge en la STS de 3 de marzo de 2010 (Rec. 233/2007) y en muchas otras posteriores, y de la que se desprende, en síntesis, que tras la Ley de 1998, cualquiera que sea la entidad demandante, ésta debe aportar, bien el documento independiente acreditativo de haberse adoptado el acuerdo de interponer el recurso por el órgano a quien en cada caso competa, o bien el documento que, además de ser acreditativo de la representación con que actúa el compareciente, incorpore o inserte en lo pertinente la justificación de aquel acuerdo.

Contrariamente a lo denunciado por dichas codemandadas, consta acreditado en autos que la Asociación actora presentó, al interponer el presente recurso contencioso-administrativo, además de una copia de sus Estatutos, el preceptivo Acuerdo social para el ejercicio de, entre otras, la presente acción, certificado por el Secretario de organización de tal actora, por lo que dando cumplimiento a lo previsto en el artículo 45.2.d) de la LJCA, se acompaña una decisión de litigar adoptada por el órgano competente de dicha Asociación, y el motivo formal, sin necesidad de mayores consideraciones, ha de ser desestimado.

Se aduce asimismo en la contestación de las Comunidades de Regantes DIRECCION000 y de DIRECCION001, que la Asociación Ecologistas en Acción-Huesca carece de legitimación para impugnar la Declaración de Impacto Ambiental del proyecto. Objeción formal que ha de ser asimismo rechazada tomando en consideración que, en el momento de tramitación del presente litigio, tal DIA, conforme a reiteradísima jurisprudencia, constituye un acto de trámite cualificado no impugnable autónomamente, sino junto a la autorización sustantiva del proyecto ( STS de 13 de marzo de 2012, Rec. 1653/2011). La consecuencia de ello es que la determinación del dies a quopara la interposición del recurso no viene constituida por el momento en que se publica o notifica dicha Declaración de Impacto Ambiental, sino a partir de la aprobación sustantiva del proyecto, que en el presente supuesto se produjo mediante Resolución del Ministerio de Medio Ambiente de 14 de marzo de 2017.

CUARTO. -Entrando a resolver el fondo de la controversia, se denuncia en primer término en la demanda un indebido fraccionamiento del proyecto de riegos del Alto Aragón.

Cuestión que ha sido planteada a esta misma Sala en similares términos, en otros recursos en los que también se impugnaban grandes obras hidráulicas, y que ha sido resuelto por la SAN de 27 de noviembre de 2007 (Rec. 127/2001) respecto de Presa de Yesa, confirmada por el Tribunal Supremo en la sentencia de 30 de abril de 2012, que a su vez hace referencia a la SAN de 26 de noviembre de 2003 (Rec. 1274/2000 ) ' refere nte al Canal de Navarra, donde se planteaba la cuestión de si el embalse de Itoiz, el Canal de Navarra y la transformación de las zonas regables, que constituían un conjunto interdependiente entre sí, la evaluación del impacto ambiental a realizar tenía que referirse al conjunto de esas tres obras y no de forma separada. Se argumentaba en dicha sentencia, que en nuestro derecho no existe precepto legal alguno que establezca la obligación legal de realizar una evaluación conjunta de dichos proyectos y que por el contrario la sustantividad e individualización de cada una de ellas, a realizar separadamente en el tiempo y en ámbitos territoriales distintos, justifica su consideración propia e individualizada, sin que exista en términos medioambientales un efecto acumulativo entre ellos'.

'(...)Es decir, el carácter individualizado e independiente de los proyectos y actuaciones citados por la actora (nuevas zonas de regadío, el proyecto de abastecimiento de aguas procedentes de Yesa a la ciudad de Zaragoza, el proyecto de trasvase de agua al río Salazar al embalse de Yesa), son proyectos distintos, referentes a obras hidráulicas y actuaciones diferenciadas e individualizadas, a realizar separadamente en el tiempo y en ámbitos geográficos distintos, cada uno con sus propias y separadas repercusiones ambientales, es lo que justifica que no se lleve a cabo esa evaluación conjunta que se pretende por la actora y que carece de respaldo legal.

En el presente supuesto, analizadas las actuaciones del proyecto de construcción del embalse de Almudévar es evidente que el mismo ha tenido una tramitación, evaluación y aprobación claramente diferenciadas, y ello de forma motivada, previa valoración de todas las alternativas posibles y explicadas en la DIA, por lo que se trata de un proyecto con sustantividad y funcionalidad propia.

Ha de tomarse en consideración, de un lado, que la explotación de los embalses en la cuenca del Ebro se realiza a través de 18 Juntas de Explotación, sistema que permite atender las diferentes demandas de usos del agua y ello mediante la explotación conjunta de distintas infraestructuras, que en muchas ocasiones y con determinados objetivos se configuran como binomios, más sin que pueda considerarse que se trate, por ello, de una única obra o actuación, sino que gozan de individualidad física y medioambiental. Y si bien la tramitación parlamentaria, y las aprobaciones de los proyectos, en ocasiones, en términos presupuestarios y por razones de oportunidad, aconsejan englobar en conjunto proyectos para una región, ello no es óbice a que con posterioridad puedan tener tratamiento jurídico diferenciado y realidades físicas independientes.

Obsérvese, a tal efecto, que el Plan Hidrológico alude por un lado al Embalse de Biscarrués, en el Gállego, y por otro al embalse de Almudévar y otras balsas, en el interior de la zona regable de Riegos del Alto Aragón. Y que la Declaración de Impacto Ambiental ha llevado a cabo un completo análisis de alternativas, tal y como legalmente se exige, incluida la posibilidad de que el embalse de Biscarrués no se construyera, por lo que no es tan esencial indisoluble ni inseparable un embalse respecto del otro.

Además, una vez estimada parcialmente la impugnación del proyecto de Biscarrués, mediante sentencia de esta misma Sala y Sección de 7 de julio de 2017 (rec.252/2021), confirmada por la del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2020, el proyecto de Almudévar puede continuar sin ninguna consecuencia de ningún tipo derivada de aquel. Por último, y además de que la Sentencia parcialmente estimatoria recaída respecto de tal embalse de Biscarrués se fundamentó en razones totalmente ajenas a las planteadas en este recurso, lo cierto es que nada se aporta por la Asociación actora sobre el pretendido proyecto mayor, salvo unas indicaciones relativas a los procedimientos de contratación (y presupuestario), y una noticia de prensa con una manifestación de la Ministra de la que se extraen consecuencias que no son así. Por lo que el primer motivo de oposición ha de ser desestimado por la Sala.

QUINTO.-En cuanto a la invocada falta de recuperación de los costes del proyecto y falta de justificación de la viabilidad económica del embalse, es el artículo 46.5 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas el que establece que: 'Con carácter previo a la declaración del interés general de una obra hidráulica, deberáelaborarse un informe que justifique su viabilidad económica, técnica, social yambiental, incluyendo un estudio específico sobre la recuperación de los costes'.

Principio de recuperación de costes que se consagra en el considerando 38 de la Directiva Marco del Agua, a cuyo tenor: 'El principio de recuperación de los costes de los servicios relacionados con el agua,incluidos los costes medioambientales y los relativos a los recursos asociados a losdaños o a los efectos adversos sobre el medio acuático, deben tenerse en cuenta, enparticular, en virtud del principio de quien contamina paga. Con este fin, será necesarioun análisis económico de los servicios del agua basado en previsiones a largo plazo dela oferta y de la demanda de agua en la demarcación hidrográfica'.Principio que asimismo se incorpora en el artículo 9 de dicha Directiva.

Como cuestión previa, es trascendente indicar, dado su posible incidencia en la viabilidad económica del embalse que según resulta de la Declaración de Impacto Ambiental y del propio Proyecto, se prevé llenar el embalse con los caudales excedentes procedentes tanto del río Gállego (a través del Canal de Monegros) como del río Cinca (a través del canal del Cinca). Las aguas provenientes del Canal del Cinca, debido a la orografía del lugar, se incorporan al Canal de Monegros y todas ellas se bombean al embalse de Almudévar. Por lo que no se llena integrante, como mantiene la Asociación actora, por bombeo desde el canal de Monegros, sino con caudal excedente de ríos Gállego y Cinca en un porcentaje que se determinará anualmente, en función de los excedentes existentes en la anualidad en cuestión.

En cualquier caso, en el año 2012 del Servicio de obras responsable del Anteproyecto redactó el informe de viabilidad en el que se justificaban todos estos aspectos precisos en relación con el proyecto. Informe del que se desprende, contrariamente a lo indicado por la Asociación actora, que no se recupera solo el 50% de la inversión (punto 7.5 del mismo) sino que la recuperación final prevista muestra equiparación entre gastos e inversiones, por lo que sí se da cumplimiento al principio de recuperación de costes.

En relación con los costes energéticos, es cierto que en el informe de viabilidad de 2012 no se desglosaron los costes energéticos como tales, ni tampoco los de personal ni los de reparaciones. Y si bien considera la defensa de la Administración que aparecen todos agrupados en el concepto 'Otros' (mantenimiento), que se cifra en 1.104.980 euros, entiende la Sala, examinado dicho Informe de viabilidad de 2012, en relación con la ratificación de la prueba pericial de Dª Emma, Jefa del Servicio de la Explotación de la Confederación Hidrográfica del Ebro, que los 1.104.980 euros en concepto de otros (mantenimiento) no resulta claro que se refieran también a los costes energéticos asociados a bombeo necesario para llenar embalse sino, más bien, a gastos ordinarios de explotación y mantenimiento de sistema regable.

Omisión que ha de considerarse subsanada, no obstante, a través del Informe de 11 de diciembre de 2017 sobre los costes energéticos del embalse de Almudévar y su justificación en el Informe de viabilidad de 16 de noviembre de 2012, adjuntado como documento 11 de la contestación. Informe del que resulta que tales costes que se repercutirán, en todo caso, en el apartado A de la Tarifa de utilización del agua, por lo que el 100% de los gastos derivados de este concepto, se repercuten anualmente a los usuarios en las tarifas, no suponiendo coste alguno para la Administración.

Costes energéticos netos derivados de la explotación del embalse con los que en definitiva ha mostrado su conformidad la Comunidad General de Regante de Riegos DIRECCION002 en repetidas ocasiones, según resulta de los extractos de las de las Asambleas generales unidas como documento 19 de la contestación. En el mismo sentido el perito Ingeniero Agrónomo Leopoldo, en el acto de ratificación judicial de su informe, indicó de modo categórico que 'el coste energéticolo soporta siempre el regante', por lo que no existe controversia alguna respecto a quién asume ese coste, habiendo aceptado los regantes su obligación de pago.

Por lo que se refiere a la diferencia entre el coste de expropiaciones presupuestado en el Anteproyecto y en el Plan de Viabilidad, que también se denuncia en la demanda, ha de tomarse en consideración que el valor que se incorporó al informe de viabilidad fue el del anejo 29 del Anteproyecto 10/12, aplicando la normativa entonces vigente, tanto la Ley 2/2008 de 20 de junio, que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo y Ley de Expropiación Forzosa que alcanzó la cifra de 8.076.079,61 euros, correspondiente al valor del suelo, indemnizaciones y premio de afección. A tal efecto es importante poner de manifiesto que, entre la fecha de redacción del Anteproyecto, en el mes de diciembre de 2010 y la de redacción del proyecto constructivo, en junio de 2015, se produjeron importantes cambios normativos, especialmente la aprobación de la Ley del Sector Eléctrico de 2013, que tuvieron repercusión en el cálculo de los costes energéticos. A tal efecto la Sra. Ingeniera encargada de la ejecución de esta obra elabora una Memoria, unida como documentos 23 y 24 de la contestación del Abogado del Estado en la que explica cómo se ha llegado, con posterioridad, a la cifra de 37.700.700 €, y ello esencialmente porque se contiene no solo valor suelo e indemnizaciones, también las pérdidas de las cosechas, las pérdidas de arrendamiento, el incremento operado por el art 23 del Reglamento de Valoraciones de la Ley del Suelo, el demérito y reducción del patrimonio, y otra serie de conceptos que incrementan el valor final de las expropiaciones.

También aparecen contemplada en el Proyecto, contrariamente lo mantenido por la Asociación actora, la Recuperación de costes medioambientales que se realiza en el derecho español a través de la tarifa de utilización del agua ( artículo 46.5 Ley de Aguas, artículo 9 Directiva Marco del Agua y artículo 111 bis del TRLA). Así figuran en el presupuesto del Proyecto de Construcción 6/15, capítulos 7 y 8, con unas medidas ambientales y una gestión de residuos que se cifran en más de 2 millones de euros, más otros 400.000 euros consignados para el programa de vigilancia de cumplimiento de medidas ambientales.

SEXTO.Por lo que se refiere a la falta de justificación de la viabilidad técnica del embalse, hace referencia a la misma, el Informe de viabilidad, que establece lo siguiente: 'La actuación aislada que mayor beneficio supone al Sistema, es la del embalse de Valcuerna, con un incremento elevado en la garantía general, muy ligeramente superior al incremento de garantía que supone el embalse de Almudévar (...)Sin embargo aspectossocioeconómicos, como la inundación de varios cientos de hectáreas de regadío en explotación en la actualidad, suponen una rémora importante a la hora de considerar esta actuación como la más favorable.

Como segunda actuación aislada prioritaria se encuentra el embalse de Almudévar, que mejorando las garantías de forma sustancial (muy ligeramente inferiores al caso de Valcuerna), se sitúa en un emplazamiento estratégico, que le permite regular tanto aguas del Gállego (sobrantes de la Sotonera) como del Cinca indistintamente, permitiendo una explotación más ajustada de los embalses de cabecera de ambos ríos. El almacenamiento en ambos casos se realiza mediante El almacenamiento en ambos casos se realiza mediante bombeo, aunque se dispone de un sistema de turbinación para disminuir el déficit energético.

En este caso la afección socioeconómica es muy pequeña, ya que la totalidad del vaso del embalse se encuentra en zonas de secano de escaso valor agrícola (...) En sentido amplio, es un embalse más favorable que el embalse de Valcuerna.'

Asimismo el punto 3.2 del anejo nº 16 del proyecto técnico, al que alude la demanda, textualmente indica que:

'Según los datos obtenidos del área de explotación de la Confederación Hidrográfica del Ebro, la probabilidad más alta de llenado del embalse de Almudévar con las restricciones consideradas en la explotación, y las aportaciones medias, se encuentra en los meses de enero a marzo, fuera de campaña de riegos, y desde abril a junio dentro de la campaña de riego, por lo que habría que descontar a las aportaciones medias disponibles en el embalse de Almudévar, las dotaciones de riego habituales.

Este planteamiento supondría que aproximadamente el 75% del volumen habría que bombearlo desde Enero hasta Marzo, y el 25 % restante durante la campaña de riego de Abril a Junio.'

De donde se desprende, contrariamente a lo mantenido por la Asociación actora, que la única restricción cierta es que el embalse se llenará una vez exista disponibilidad hídrica para el mantenimiento de los anteriores embalses que, según los estudios existentes, serán los meses de enero a marzo, pero no únicamente, ni necesariamente, esos meses.

El perito D. Pedro (jefe de explotación de la Confederación Hidrográfica del Ebro) en el acto de ratificación judicial de su Informe, indicó que gracias al Sistema Automático de Información Hidrológica, se puede adelantar el llenado del embalse de Almudévar sin esperar a que estén totalmente llenos los embalses sin coste energético, debido a que la CHE dispone de los datos de la reserva de nieve semanalmente. Por lo que es compatible el llenado simultáneo de los embalses con el carácter prioritario de los que se llenan por gravedad, cuando la Confederación tiene información sobre la reserva de nieve y prevé que la reserva es suficiente para llenar los embalses por gravedad y los que no lo son.

En cuanto a los efectos del cambio climático, a los que también alude la demanda , se da aquí por reproducidas las consideraciones del Informe emitido y ratificado por el Ingeniero Agrónomo Leopoldo, páginas 37 a 41 del mismo, en el que concluye que la última planificación hidrológica de la cuenca del río Ebro, y concretamente el Sistema de explotación nº 14: cuencas del Gállego y Cinca tiene en cuenta la construcción del embalse de Almudévar sin olvidar los efectos del cambio climático en el balance entre las demandas del agua , en este caso de Riegos del Alto Aragón, y los recursos disponibles.

Se denuncia también por la Asociación actora la falta de consideración en el Proyecto y en la DIA de la contaminación por lindano de las aguas del Gállego. A tal efecto ha de traerse a colación el Informe de 12 de Junio de 2018 firmado por el Comisario de la Confederación y el Comisario adjunto, asimismo ratificado en presencia judicial, específicamente referido al lindano y su repercusión en el embalse de Almudévar, en el que se concluye que los controles de lindano en las aguas del río Gállego se han intensificado tras el episodio de 2014 y que aunque se detectan incumplimientos puntuales en zonas próximas al foco emisor ( TM de Sabiñánigo) las frecuencias han disminuido a lo largo de los años y las concentraciones también. En el acto de ratificación añadió tal Comisario de Aguas que, de haber un episodio de contaminación, el mismo afectaría a todo el sistema, y no sólo al embalse de Almudévar, por lo que carece de sentido el planteamiento de tal cuestión

Con independencia de los motivos de tacha planteados contra el perito propuesto a instancias de la Asociación actora (por mor del artículo 343.1LEC, dado que el mismo presentó, en vía administrativa, y a título individual, alegaciones al proyecto constructivo), lo cierto es que las pruebas periciales que han sido tomadas en consideración a lo largo de la presente sentencia, considera la Sala que no han quedado desvirtuadas por tal pericial de la parte recurrente. Ello de conformidad con los razonamientos del Auto de 9 de enero de 2020 y en relación con el principio de libre valoración de prueba que, respecto de la apreciación de dicha pericial rige en la materia ( art 348 de la LEC).

De todo lo cual se desprende que el embalse es viable también desde el punto de vista técnico.

SÉPTIMO. -Otro de los motivos de oposición de la demanda la omisión de la preceptiva elaboración y ejecución de un proyecto de restitución territorial en beneficio del TM de Almudevar.

Proyecto de restitución medioambiental previsto en el Artículo 130.4 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, según el cual: Cuando la realización de una obra hidráulica de interés general afecte de formasingular al equilibrio socioeconómico del término municipal en que se ubique, seelaborará y ejecutará un proyecto de restitución territorial para compensar tal afección.

Haciendo también referencia al mismo el artículo 67 del Plan Hidrológico del Ebro, aprobado por RD 1/2016, de 8 de enero, que dispone que: 1. De conformidad con lo dispuesto el artículo 130.4 del TRLA, en las obras de regulación que afecten de forma singular al equilibrio socioeconómico del término municipal en que se ubiquen debe elaborarse previamente un Plan de Restitución Territorial que se ejecute de forma simultánea a las mismas, para la compensación de las afecciones. Los proyectos constructivos de la obra principal deberán incorporar los presupuestos destinados a estos fines de restitución territorial.

Es esta una cuestión que, en cualquier caso, ha sido ya analizada y resuelta por nuestra anterior sentencia de 20 de octubre de 2020 (Rec. 119/2018) dictada en un recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Almudévar frente al mismo proyecto de obra hidráulica, en la que razonamos lo siguiente:

Para poder determinar si se han producido los vicios que la recurrente denuncia, nulidad de pleno derecho o anulabilidad, procede examinar, conforme a los textos citados, si concurre el primer requisito que debe cumplirse para la obligatoriedad de elaboración de un Plan de Restitución Territorial, y que se concreta en que la realización de la obra hidráulica de que se trate, en el presente caso el Embalse de Almudévar, afecte de forma singular al equilibrio socioeconómico del término municipal en que se ubique.

(...) Las razones esgrimidas por las partes demandada y codemandada coinciden en un punto, por cuanto ambas consideran discutible que se haya producido ese presupuesto imprescindible, afectación singular al equilibrio socioeconómico en el término municipal de Almudévar, pues si bien es cierto que las obras del Embalse han de influir notablemente en la economía de la zona, parece bastante evidente que, pese a la existencia de algún efecto negativo indudable en el primer periodo de realización de las obras, a largo plazo, los efectos del embalse serían muy positivos, pues se procedería a transformar una zona de secano en zona de regadío.

A este respecto consta en las actuaciones (documento 4 aportado por el representante del Estado), como el 22 de noviembre de 2012, se publicó la Declaración de Impacto Ambiental (DIA) del proyecto, en donde se evaluaron ambientalmente los datos concretos y objetivos del mismo, sin mencionar especiales afecciones negativas de naturaleza socioeconómica, pero poniendo sin embargo de relieve numeroso efectos de carácter positivo:' los principales efectos positivos del proyecto recaerán sobre los regantes del sistema de Riegos del Alto Aragón, al mejorar la productividad de sus cultivos, así como el rendimiento económico de sus cosechas...'

Por otro lado, en la tramitación de la Declaración de Impacto Ambiental, existió un periodo de 'consultas previas', destinado a recoger las distintas sugerencias de todos los organismos consultados, entre ellos el Ayuntamiento de Almudévar, que sin embargo no emitió informe al respecto. Consta como en la DIA, el 15 de diciembre de 2011, se solicitó informe a todas las Administraciones afectadas y público interesado y que el 6 de septiembre de 2012, se recibió el expediente de información pública incluyendo todas las consultas realizadas en relación a las posibles afectaciones del Proyecto, sin que el Ayuntamiento de Almudévar presentase ninguna alegación en este sentido.

Por el contrario, en el apartado 4.2 de la DIA, relativo a los 'Potenciales impactos significativos de la alternativa elegida y medidas preventivas, correctoras y/o compensatorias', se mencionan numeroso efectos positivos entre otros ' suavización de temperaturas', 'no se prevén afecciones significativas sobre la geología ni problemas de inestabilidad de laderas', 'mejora de la situación ambiental', 'no hay afección sobre los acuíferos', 'que no se produzcan afecciones sobre espacios naturales protegidos', 'el promotor descarta afecciones sobre los hábitats de interés comunitario de los ríos Cinca y Gállego', 'en cuanto a la fauna, se afirma la disponibilidad de extensas áreas de vegetación que no se verán afectadas por el embalse y que constituyen el principal cazadero de la especie cernícalo primilla', 'los principales efectos positivos del proyecto recaerán sobre los regantes del Sistema de Riegos DIRECCION002, al mejorar la productividad de sus cultivos así como el rendimiento económico de las cosechas'.

También se hacen constar como posibles efectos negativos, ' durante la fase de ejecución se producirá un aumento de los niveles sonoros. En todo caso las distancias de los núcleos de población más próximos (Almudévar se encuentra a unos 2.500 metros de distancia del dique oeste) no hacen prever que se produzcan molestias relevantes.

En definitiva, según la prueba obrante en el presente procedimiento, los efectos positivos del Embalse superan con mucho a los negativos, que además serian limitados al periodo de ejecución de las obras, y sin que el Ayuntamiento recurrente en trámite de Conclusiones haya combatido estas afirmaciones que se vierten en los escritos de contestación de la demanda, ni haya aportado prueba en orden a desvirtuarlas'.

Doctrina plenamente trasladable al supuesto enjuiciado, y que conlleva la desestimación del motivo.

OCTAVO. -Se aduce por último en la demanda la infracción de la normativa relativa a la publicidad de la resolución sustantiva del proyecto recurrido.

A tal efecto ha de tomarse en consideración que, con posterioridad a la interposición del presente recurso, la aprobación del Proyecto 6/2015 de construcción del embalse de Almudévar fue objeto de publicación a instancias de la Confederación Hidrográfica del Ebro, en el BOE de 3 de julio de 2017, por lo que no concurre la falta de eficacia de la resolución y tal motivo de posición ha de ser asimismo desechado.

NOVENO. -Razones las anteriores que conllevan la desestimación de la demanda con imposición de las costas procesales a la entidad actora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA.

Fallo

DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de la Asociación Ecologistas en Acción-Huesca, frente a Resolución del Ministerio de Agricultura y Pesca, Alimentación y Medio Ambiente de 14 de marzo de 2017 por la que se aprueba el expediente de Información Pública y el Proyecto 06/15 de Construcción del Embalse de Almudévar. Regulación de riegos del Alto Aragón TM Almudévar (Huesca) Clave: 09.127-0178/2111, y contra la Resolución de 12 de noviembre de 2012, de la Secretaría de Estado de Medio Ambiente, por la que se formula declaración de impacto ambiental del proyecto Regulación de la cuenca del río Cinca para completar los riegos del Alto Aragón, embalse de Almudévar. Con imposición de las costas procesales a dicha parte actora.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en Audiencia Pública. Doy fe.

Madrid a

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