Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 364/2008 de 08 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a ocho de noviembre de dos mil doce.

Visto por la Sección Primera de laSala de lo Contencioso-Administrativode la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativo número364/2008interpuesto porPESQUERIES LA FRAU S.L.'representada por la Procuradora Sra. Sorribes Calle contra la Orden del Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino ARM/1244/2008, de 29 de abril; ha sido parte en autos, la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado y como codemandados la Organización de Productores Pesqueros de Almadraba, representada por la Procuradora Sra. Campillo García y la entidad Ricardo Fuentes e Hijos S.A. representada por el Procurador Sr. Abajo Abril.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso Contencioso-administrativo ante esta Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo, para, una vez recibido emplazar a la actora para que formalizara la demanda, lo que así se hizo en escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho qué consideró oportunos, terminó suplicando que se dicte sentencia que: a) declare la nulidad de la Orden recurrida, así como las resoluciones y actos administrativos de desarrollo y aplicación dictados a su amparo y b) se requiera al Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino para que regule nuevamente las condiciones de reparto del atún rojo, de modo que se respeten las previsiones de la Ley de Pesca, así como los requisitos previstos en el artículo 24 de la Ley 50/1997 en relación a la tramitación de las disposiciones reglamentarias.

SEGUNDO.-El Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho qué consideró aplicables, postuló una sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto, por ser conforme a derecho la resolución impugnada.

TERCERO.- La entidad codemandada Ricardo Fuentes e Hijos S.A no consta que presentara escrito de contestación a la demanda. La también codemandada Organización de Productores Pesqueros de Almadraba presentó escrito de contestación a la demanda solicitando la nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada.

CUARTO.- Recibido el recurso a prueba, practicada la admitida y evacuado el trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 7 de noviembre de 2012.

La cuantía del recurso se ha fijado como indeterminada.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra.Dª. LOURDES SANZ CALVO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la Orden del Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino ARM/1244/2008, de 29 de abril, por la que se regula la pesquería del atún rojo en Atlántico Oriental y Mediterráneo.

La citada Orden se remite en su Preámbulo al Reglamento (CE) 1559/2007 del Consejo, de 17 de diciembre, que establece un Plan de recuperación plurianual para el atún rojo del Atlántico Oriental y el Mediterráneo, y los principios generales de aplicación por la Unión Europea de un Plan de recuperación plurianual para el atún rojo recomendado por la Comisión Internacional para la Conservación del Atún Atlántico (CICAA) y dispone que al objeto de garantizar su cumplimiento, cada Estado miembro elaborará un plan de pesca anual para los buques y almadrabas que pesquen atún rojo en el Atlántico Oriental y Mediterráneo.

Después, se señala en el citado Preámbulo, que la Ley 3/2001, de 26 de marzo, de Pesca Marítima del Estado, regula en el capítulo IV título I, la gestión de las actividades pesqueras, estableciendo los requisitos generales para el ejercicio de la actividad pesquera y permitiendo la creación de centros específicos para la gestión y distribución de las posibilidades de pesca. Se refiere asimismo, al artículo 27 de la Ley que establece como medida de gestión de la actividad pesquera que la hoy titular del Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino podrá disponer la distribución de las posibilidades de pesca entre buques o grupos de buques habituales en una pesquería, al objeto de mejorar la gestión y control de la actividad pesquera, teniendo en cuenta la necesidad de control de las cuotas de pesca asignadas a los buques pertenecientes al mismo grupo, según la clasificación establecida en la Orden.

SEGUNDO.-Se alega en la demanda que la sociedad recurrente es la armadora y propietaria de la embarcación La Frau Dos, desempañando exclusivamente la pesca del atún con artes de cerco, formando parte del sector cerquero que se configura como el más innovador y con una mayor viabilidad dentro de la flota española y respetuoso con el medio ambiente y, en este contexto de viabilidad económica y ambiental es desde el que, alega, va a analizar la adecuación a derecho de la Orden impugnada.

Relata las cuatro reuniones mantenidas por la Administración con el sector pesquero implicado, sobre los criterios de reparto de la cuota de atún rojo y las normas que regían la campaña de pesca y señala que el objetivo principal del establecimiento de cuotas pesqueras, que es racionalizar la extracción del recurso pesquero, no se consigue de ningún modo en la citada Orden y además no respeta los criterios de la Ley 13/2001, de Pesca (artículo 27 ), ni las conclusiones de la propia Administración en cuanto al reparto de las cuotas del atún rojo.

Alude al informe emitido por la Secretaria General Técnica del Ministerio de fecha 28 de abril 2008, alegando que pone de relieve la existencia de defectos de forma de que adolecía el proyecto de Orden, y que fue obviado pues al día siguiente se dictó la Orden aquí impugnada.

Fundamenta, en concreto, la pretensión anulatoria de la Orden en los siguientes motivos:

Nulidad de la Orden por infracción del principio de jerarquía normativa, al entender que los criterios de reparto de cuotas pesqueras previstos en la citada Orden infringen los establecidos en el artículo 27.3 de la Ley 3/2001, de Pesca Marítima .

Aún en el negado supuesto que se aceptaran los criterios de reparto contenidos en la citada Orden, dichos criterios han sido fijados de forma totalmente arbitraria e injusta de modo que procede también la nulidad de los mismos. Esgrime, en concreto, que la aplicación del criterio relativo a las capturas históricas que alega se ha basado en datos no fiables creando una distorsión injustificada del sector; que la aplicación del sector socio laboral ha sido totalmente irregular y falto de cualquier rigor administrativo en cuanto a su cálculo. Añade que la aplicación que califica de arbitraria, de los criterios previstos en el artículo 4 de la Orden se hace más evidente aún, si se observa como han sido desvirtuados mediante el reparto individualizado de la cuota a los buques de cada arte.

El reparto de cuotas previsto en la Orden recurrida incumple de forma flagrante los objetivos de sostenibilidad y gestión racional del recurso fijados en la normativa pesquera estatal y comunitaria.

Nulidad de la Orden por cuanto en su tramitación y aprobación no se han respetado los requisitos procedimentales en relación a las disposiciones de carácter reglamentario previstas en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, de Organización, Competencia y Funcionamiento del Gobierno y en concreto en su artículo 24 . Destaca que la jurisprudencia ha señalado que la omisión del procedimiento o un defectuoso cumplimiento que se traduzca en una inobservancia trascendente para el cumplimiento de la finalidad a que tiende su exigencia, arrastra la nulidad de la disposición que se dicte y que en este caso la Administración ha desvirtuado las garantías del procedimiento previstas en el citado artículo 24, haciendo especial hincapié en que no consta ni memoria económica, ni el informe que justifique la necesidad y oportunidad de la Orden ni el informe sobre el impacto de género a que se refieren el artículo 24.1.a) y b).

Frente a dicha pretensión opone el Abogado del Estado lo siguiente:

La Orden impugnada se dicta en cumplimiento de los artículos 27 y 31 de la Ley 3/2001, de Pesca Marítima del Estado . En su tramitación han emitido informe el Instituto Español de Oceanografía y han sido consultadas las Comunidades Autónomas.

No es necesaria la memoria económica ya que las obligaciones de contenido económico son ajenas a la citada orden. Cita varias sentencias del Tribunal Supremo que rechazan la nulidad de un reglamento por carecer de memoria económica.

En cuanto a la omisión del informe del Consejo de Estado, señala que la Orden impugnada no se dicta en ejecución de la Ley 3/2001 sino en aplicación de la misma. La norma impugnada puede decirse, que se dicta en ejecución de del Real Decreto 1440/99 por el que se regula el ejercicio de la pesca con artes de arrastre de fondo por el caladero del Mediterráneo, aunque el Real Decreto sea anterior a la Ley de Pesca resulta coherente con aquella, citando en este sentido la SAN de 2 de julio 2008 . Aunque se considerase preceptivo, la omisión de dicho trámite no puede conllevar la nulidad de la Orden impugnada.

Sobre la arbitrariedad e infracción del artículo 27 de la Ley de Pesca Marítima del Estado en la fijación de los criterios de reparto se remite a la citada SAN de 2 de julio 2008 y aporta como documento nº 1 una nota informativa elaborada por la Administración demandada sobre los datos y cálculos del reparto.

TERCERO.-La parte actora fundamenta, como ya se ha dicho, su pretensión impugnatoria de la Orden esgrimiendo una serie de motivos formales, que por razones de técnica procesal, se van a analizar en primer lugar.

Las cuestiones formales que la recurrente suscita en el presente recurso ya han sido planteadas y resueltas por esta misma Sala y Sección en SAN, de 18 de febrero de 2010 (Rec. 365/2008)en la que se impugnaba la misma Orden ARM/1244/2008, y en la que razonamos lo siguiente:

'Es cierto que en el expediente obra informe (de fecha de día anterior a la fecha de la Orden impugnada) de la Secretaria General Técnica en el que se ponen de manifiesto estas dos omisiones (de la Memoria Económica y Memoria relativa al impacto de género) y se reclama la emisión de ambos informes lo que, obviamente, no se produjo.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo no realiza una interpretación rigorista de esta exigencia procedimental en la elaboración de Reglamentos; en concreto la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2009 (Rec. 130/2007 ) en relación a la insuficiencia de la memoria económica ha dicho que:

'Como señala la sentencia de 27 de noviembre de 2006 (Rec. 51/05 , FJ 5º), «tanto la memoria económica como la justificativa pueden ser sucintas, como dice el artículo 24.1.f) LG, pero deben cumplir la finalidad a que responden. La memoria económica, proporcionar al Gobierno una información sobre los costes que las medidas adoptadas puedan suponer a fin de que, contraponiendo estos con las ventajas que aquellas han de representar, evidenciadas en la memoria justificativa, la decisión se adopte con conocimiento de todos los aspectos, tanto negativos como positivos que la aprobación del reglamento ha de significar. La memoria justificativa pone de relieve esos aspectos positivos de la decisión y los hace patentes frente a los administrados, ofreciendo así a éstos las razones de la decisión, cumpliendo función análoga, en cuanto a sentido e importancia, a la motivación de los actos administrativos, plasmando, en relación a los reglamentos, el principio general de transparencia establecido en el artículo 3.5 de la Ley 30/1992 ». Sobre la base de dicho razonamiento la sentencia confirma la resolución recurrida por entender que la Memoria incorporada era suficiente.

La sentencia de fecha 6 de mayo de 2009 recoge un razonamiento semejante al decir que 'la más reciente Jurisprudencia del TS se ha pronunciado entendiendo que la falta de memoria económica - que como hemos dicho, consta en el expediente- no conlleva vicio alguno de invalidez, STS de 31.3.2005 o 16.5.2003 , fuera del supuesto específico de la STS de 13.11.2000 a que alude la actora.

Esta última sentencia de fecha 13 de noviembre de 2000 parte de que 'El procedimiento de elaboración de los reglamentos constituye un procedimiento especial, previsto por el artículo 105.1 CE y regulado con carácter general en el artículo 24 CE , y un límite formal al ejercicio de la potestad reglamentaria. Su observancia tiene, por tanto, un carácter 'ad solemnitem', de modo que, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, la omisión del procedimiento o un defectuoso cumplimiento, que se traduzca en una inobservancia trascendente para el cumplimiento de la finalidad a que tiende su exigencia, arrastra la nulidad de la disposición que se dicte'.

Añade esta sentencia que aunque la disposición que se impugna dispone de memoria económica y justificativa considera que ambas son insuficientes y considera que 'aunque tales documentos cubran formalmente el trámite previsto en el artículo 24.1.b) LG, funcional y teleológicamente no sirven para motivar un aspecto material del Real Decreto 2033/1998 ' y para llegar a dicha conclusión utiliza el siguiente argumento:

'Una de las manifestaciones características de la discrecionalidad administrativa es, sin duda, la reglamentaria, en la que el titular de la potestad tiene una libertad de opción o de alternativas dentro de los márgenes que permite la norma que se desarrolla o ejecuta, pero aun así la motivación, por la que se hace explícita las razones de la ordenación, es garantía de la propia legalidad, ya que, incluso, la razonabilidad, al menos como marco o límite externo a la decisión administrativa válida, sirve de parámetro para el enjuiciamiento del Tribunal y puede justificar, en su caso, la anulación de la norma reglamentaria. (..)

Es necesaria una motivación especifica y adecuada, para lo que no sirve una mera invocación al nuevo sistema que introduce la normativa europea o al genérico respeto a los derechos para acogerse a la ayuda de los agricultores de las zonas tradicionales de cultivo, en secano y regadío, y a la igualdad de trato de todos los implicados, sino que es necesario que se deje constancia en el expediente de la virtualidad o relevancia de los concretos criterios diferenciadores que se utilizan. Y, al no apreciarse que se haya cumplido con tal exigencia, ha de entenderse infringido el precepto legal que establece un requisito encaminado a asegurar la interdicción de la arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos'.

CUARTO.- Aplicando ese mismo criterio al caso presente, añade la SAN 18-2-2010(Rec. 365/2008 ) resulta que la regulación de la pesquería del atún rojo debe tener innegables repercusiones económicas sobre las arcas públicas y ello independientemente de la trascendencia económica que pudiera tener en el sector de la producción a la que afecta. No se olvide que se trata de controlar las cuotas de pesca asignadas a la flota española garantizando la transmisibilidad y el equilibrio entre las respectivas cuotas todo ello en aplicación del Reglamento Comunitario 1559/2007 dictado a consecuencia de que la Comisión Internacional para la Conservación del Atún Atlántico (ICCAT) adoptó la Recomendación 2006(05) con el fin de establecer un Plan de recuperación de 15 años para el atún rojo en el Atlántico oriental y el Mediterráneo. Las limitaciones de las capturas sobre la base de los máximos que se señalan en dicho Reglamento comunitario suponen, claramente, una importante limitación que tiene repercusiones sobre las empresas que se dedicaban a esta actividad pesquera de modo previo a imponerse estas restricciones y esas limitaciones cabe razonablemente pensar que tengan trascendencia para los fondos públicos que deberán emplearse en relación al mantenimiento del sector de la pesca del atún rojo.

Solo la aportación del correspondiente informe económico ó la existencia de un informe que explicara que la Orden Ministerial impugnada carece de todo coste económico habrían permitido a esta Sala considerar que la Orden se ha dictado cumpliendo la legalidad vigente en relación al procedimiento de elaboración y, por el contrario, dicha falta obliga a la estimación del recurso.

SAN de 18 de febrero de 2010 ( Rec. 365/2008 ) que asimismo razona sobre la exigencia de que exista el informe de impacto por razón de género, en los siguientes términos: La exposición de motivos de la Ley 30/2003, de 13 de octubre, sobre medidas para incorporar la valoración del impacto de género en las disposiciones normativas que elabore el Gobierno , en relación a la cuestión de la exigencia del informe sobre el impacto de genero justifica su exigencia sobre la base de los siguientes argumentos: Por otro lado, la Comisión de la Unión Europea ante la constatación de que decisiones políticas que, en principio, parecen no sexistas, pueden tener un diferente impacto en las mujeres y en los hombres, a pesar de que dicha consecuencia ni estuviera prevista ni se deseara, aprobó una comunicación sobre la transversalidad «mainstreaming» como un primer paso hacia la realización del compromiso de la Unión Europea de integrar la perspectiva de género en el conjunto de las políticas comunitarias y elaboró una «Guía para la Evaluación del Impacto en Función del Género» diseñada para proyectarse en el seno de la Comisión con objeto de evitar consecuencias negativas no intencionales que favorezcan situaciones de discriminación y para mejorar la calidad y la eficacia de las políticas comunitarias.

Téngase en cuenta que uno de los motivos de impugnación es que la Orden prevé que la asignación de cuotas se establezca para cada flota de los distintos grupos incluidos en el censo tomando en consideración en un 40% el criterio de empleo y dependencia de la pesquería específica de atún rojo, en función del número de empleos dependientes multiplicado por los meses de dependencia de cada flota o arte de pesca. A esta Sala no le cabe duda de que en dicha valoración se debería haber incluido alguna referencia a la influencia que la distribución de género pudiera tener en dicha cuestión.

Otra cosa hubiera exigido que la Administración hubiera informado que, por razones que no se han aportado a esta Sala en el escrito de contestación del Sr. Abogado del Estado, dadas las peculiaridades del sector, no existía influencia de la distribución de género, pero, en principio, tal falta de influencia no parece razonable. En cualquier caso, no se olvide que el informe sobre el impacto de género debe ser incorporado 'en todo caso' tal como resulta del artículo 24 de la Ley 50/1997 .

Omisiones ambas que obligan a estimar la demanda y a anular la resolución objeto de recurso.

Solicita también la recurrente que se declare la nulidad de las 'resoluciones y actos' dictados en aplicación de la Orden impugnada, y al respecto cabe reseñar que, como viene reiterando la Sala en las SSAN, de 8 de octubre de 2010(Re. 376/2008) y8 de julio de 2011(Rec. 377/2008)referentes también a la misma Orden,al circunscribirse el presente recurso contencioso administrativo y tener por objeto la Orden en cuestión, el pronunciamiento anulatorio que se dicte, en lógica congruencia, no puede sino referirse a la misma, sin que pueda abarcar actos y resoluciones no impugnados en el presente procedimiento.

Finalmente indicar sobre la solicitud formulada en la demanda respecto a que se dicte por la Administración una nueva Orden en sustitución de la impugnada, que se ha dictado ya la Orden ARM/1753/201.

En definitiva y con independencia de la pérdida del objeto del recurso, procede anular la Orden objeto de impugnación en el presente recurso.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , no se aprecian motivos para una imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

ESTIMAR, con la precisión efectuada en el Fundamento de Derecho tercero in fine de la presente, el recurso contencioso- administrativo interpuesto porPESQUERIES LA FRAU S.L.'representada por la Procuradora Sra. Sorribes Calle contra la Orden del Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino ARM/1244/2008, de 29 de abril, orden que se anula por no ser conforme a derecho; sin efectuar imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Notifíquese esta sentencia con indicación de que contra la misma cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública. Doy fe. Madrid a

LA SECRETARIA JUDICIAL