Última revisión
11/04/2019
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 38/2017 de 12 de Marzo de 2019
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 24 min
Orden: Administrativo
Fecha: 12 de Marzo de 2019
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: ATIENZA RODRIGUEZ, FELISA
Núm. Cendoj: 28079230012019100100
Núm. Ecli: ES:AN:2019:780
Núm. Roj: SAN 780:2019
Encabezamiento
D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH
Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ
Dª. LOURDES SANZ CALVO
D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ
Madrid, a doce de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo nº 38/2017 que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador D. Roberto de Hoyos Mencía, en nombre y representación de CORPORACIÓN RADIO TELEVISIÓN ESPAÑOLA, S.A. frente a la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado, contra la Resolución de 24 de noviembre de 2016 de la COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA (que después se describirá en el primer Fundamento de Derecho), siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña FELISA ATIENZA RODRIGUEZ.
Antecedentes
SIENDO PONENTE la Ilma Sra Magistrada Dª Mª FELISA ATIENZA RODRIGUEZ que expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
Los hechos en que se funda la resolución sancionadora, es haberse incumplido por la recurrente en sus canales La 1 y La 2, el limite de 5 minutos por hora natural establecido para las autopromociones, según el detalle que se muestra en las tablas que se adjuntan en los hechos probados de la resolución y de acuerdo con las Actas de Visionado de 26 de mayo de 2016 (folios 28 a 31), de 27 de mayo de 2016 (folios 31 a 33 y 40), 30 de mayo de 2016 (folios 34 a 39, 41 a 43, 45 y 51 a 54), de 31 de mayo de 2016 (folios 46 a 47, 49 y 55), de 1 de junio de 2016 (folios 44, 50, 46 a 59) y 2 de junio de 2016 (folio 48), así como en los vídeos que constan en el expediente a los folios 60 a 83.
La resolución sancionadora ha aportado al expediente (folios 25 a 27), un informe de las audiencias medias de las emisiones durante las franjas horarias en que se incumplieron los limites de tiempo de autopromoción en ambos canales.
1º) La CNMC ha contabilizado como autopromoción publicitaria lo que resulta ser autopromoción informativa, por lo que no ha incurrido en ninguna conducta ilícita.
2º) La resolución impugnada conculca el principio de legalidad en materia sancionadora así como el principio de tipicidad previsto en el art. 129.1 de la Ley 30/1992 .
3º) Vulneración del principio de confianza legitima, habida cuenta de que desde 2011 las cadenas de televisión y la propia CRTVE, han venido emitiendo programas como 'TVE presenta', sin que hayan sido contabilizados como autopromoción por la CNMC, habiendo cambiado el criterio el órgano regulador, sin ni siquiera efectuar una advertencia, y acumulando 24 infracciones, lo que implica una arbitrariedad vetada por el art. 9.3 de la CE .
4º) Existencia de incongruencias y errores en el expediente.
La representación del Estado se opone a la pretensión de la actora argumentando que la CNMC como órgano regulador y supervisor del sector audiovisual, tiene como función esencial el control del cumplimiento de la legalidad por parte de los prestadores del servicio y para el ejercicio de esta función debe atenerse a lo definido en la LGCA, art. 2, apartados 6 y 28 y a los acuerdos de la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC que resuelven distintas consultas sobre la autopromoción, y no a definiciones particulares, como la de la mercantil Kantar Media.
Así considera el Abogado del Estado que los espacios 'TVE presenta', de menos de tres minutos de duración, que se emiten durante los bloques publicitarios, no constituyen elementos unitarios dentro del horario de programación y consisten en la inserción de imágenes de los programas utilizando técnicas audiovisuales publicitarias o promocionales, por lo que se trata de publicidad de los propios programas del operador televisivo, y por tanto dichas comunicaciones audiovisuales computan en el cálculo del limite de los 5 minutos por hora natural, al no estar incluidos en las excepciones del art. 7 del RD 1624/2011 .
La resolución sancionadora, después de citar el art. 13.2 de la LGCA relativo al derecho de los prestadores del servicio de televisión a emitir anuncios de autopromoción, así como las definiciones del concepto 'programas', contenidas en los apartados 6 y 28 del art. 2, menciona el Real Decreto 1624/2011 , dedicado a la autopromoción, que distingue entre las autopromociones relativas a los avances de programación que informan sobre próximos programas o paquetes de programación que se van a emitir (art.4 a), las sobreimpresiones o transparencias (art. 4 b) y las autopromociones del canal o prestador del servicio (art. 4 c), concretándose en el art. 7 cuales de los anteriores tipos de autopromoción no están sometidos al limite de los 5 minutos, argumentando la CNMC que son específicamente los programas que informen sobre la programación sin utilizar técnicas audiovisuales publicitarias o promocionales y los rodillos que informen sobre algún cambio de la misma, secciones y contenidos con la misma finalidad de informar sobre la programación, sobreimpresiones a las que se refiere el art. 4 b), anuncios sobre los productos accesorios de los programas cuando aún teniendo cierta relación con los contenidos de un programa, resulten ajenos al mismo, añadiendo el mismo precepto en su apartado 3, que tampoco computarán los mensajes de productos accesorios derivados de programas cuando vayan dirigidos a facilitar la participación del telespectador con el programa de que se trate, lo que incluye todo mensaje cuyo objetivo sea participar en los programas o realizar determinadas votaciones que afecten al desarrollo del mismo, así como aquellos mensajes de opinión relativos al programa.
Continúa la resolución combatida afirmando que dichas condiciones y demás elementos a tener en cuenta a la hora de calcular el tiempo de autopromoción, han sido desarrollados por esa Comisión en los Acuerdos de la Sala de Supervisión Regulatoria en contestación a las consultas formuladas por los distintos operadores. Concretamente el Acuerdo de 17 de septiembre de 2014, tras complementar el concepto de la autopromoción acudiendo a la regulación y referencias que hace la Directiva de servicios de comunicación audiovisual, especifica lo siguiente:
Y en el acuerdo INF/DTSA/1841/14 se señaló la naturaleza material de la autopromoción relativa a la programación, aclarando que la autopromoción es publicitaria pues constituye publicidad de los propios programas del operador de televisión o sus productos (autopublicidad). Lo que ocurre es que a los efectos jurídicos de lo dispuesto en la LGCA, las autopromociones, ya sean meramente informativas o ya tengan un carácter promocional, no se consideran comunicaciones comerciales audiovisuales, por lo que no se les aplican las disposiciones previstas para éstas con carácter general en la LGCA, salvo el límite de los 5 minutos por hora de reloj y, en cuanto al contenido, que estarán sometidas a las obligaciones y prohibiciones allí establecidas.
En definitiva, concluye la resolución, que las autopromociones, sean éstas meramente informativas o tengan un carácter promocional, no se consideran comunicaciones comerciales audiovisuales, y por ello no se les aplican las disposiciones de la LGCA con carácter general, salvo el limite de 5 minutos por hora de reloj cuando se trate de una de las siguientes : avances de programación o publicidad de los propios programas; sobreimpresión o transparencias que no se limiten a informar sobre la programación; autopromoción de la propia cadena; autopromoción de productos derivados o relacionados con los contenidos de un programa.
Partiendo de estas premisas, la CNMC, en el ejercicio de la función encomendada por el art. 9.6 de la LNNMC, procedió al visionado de las grabaciones y su posterior plasmación en actas de visionado, tablas donde se asignan los distintos contenidos computables dentro del limite de los 5 minutos, calificándolos como autopromoción de producto, autopromoción de programa, autopromoción del prestador y otros conceptos no computables, determinando de esta manera el cómputo total de la autopromoción computable en el limite de los 5 minutos por hora y comprobar de esta manera si se ha producido alguna infracción por exceso en los limites establecidos.
Siguiendo este método, en el Fundamento Tercero, punto 2 de la resolución combatida, se analizan pormenorizadamente las emisiones de autopromoción en los canales 1 y 2 de CRTVE, de los días comprendidos entre el 1 y 17 de marzo de 2016, y en distintas franjas horarias, determinándose en segundos el exceso en cada uno de los supuestos, y llegando a la conclusión de que por la recurrente se habían cometido 24 infracciones de carácter leve del art. 59.2 y 60.3 de la LGCA al haber superado en los referidos canales, y en las horas y fechas que se especifican, el limite de tiempo de emisión de anuncios publicitarios sobre sus propios programas y productos, establecidos en el art. 13.2 de la LGCA.
A la vista de la anterior fundamentación, la Sala no puede apreciar la falta de motivación que se denuncia por la actora.
'Artículo 2
[...] 28. Autopromoción, La comunicación audiovisual que informa sobre la programación del prestador del servicio, sobre programas o paquetes de programación determinados o sobre los productos accesorios derivados directamente de ellos.'
'Artículo 13. El derecho a crear canales de comunicación comercial y programas o anuncios de autopromoción.
Estos programas y anuncios no se considerarán comunicación comercial a los efectos de esta ley. No obstante, para la comunicación audiovisual televisiva, el tiempo dedicado a los anuncios publicitarios sobre sus propios programas y productos no podrá superar los 5 minutos por hora de reloj, y sus contenidos estarán sujetos a las obligaciones y prohibiciones establecidas con carácter general para la publicidad comercial'.
'Artículo 14. el derecho a emitir mensajes publicitarios.
Los prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisiva pueden ejercer este derecho mediante la emisión de 12 minutos de mensajes publicitarios por hora de reloj. Los servicios radiofónicos, conexos e interactivos, tienen el derecho a emitir mensajes publicitarios libremente.'
'Artículo 4. Autopromociones relativas a la programación.
c) Las autopromociones de la cadena o del prestador del servicio de comunicación audiovisual que tengan un carácter promocional o publicitario'.
Vemos así que la norma legal determina que los anuncios o programas de autopromoción no serán considerados como comunicación comercial, y, por tanto, no computan a efectos del límite de tiempo máximo dedicado a publicidad (12 minutos de mensajes publicitarios por hora de reloj, según el artículo 14.1 de la Ley 7/2010 ) sino dentro del límite específico de 5 minutos por hora de reloj establecido en el artículo 13.2 para los programas o anuncios de autopromoción. Ahora bien, para que merezcan esta consideración ha de tratarse de '(...) programas que informen sobre su programación o anuncios de sus propios programas y los productos accesorios derivados directamente de dichos programas'. Y en esta idea abunda el artículo 5 del Reglamento cuando incluye entre las 'autopromociones de productos' '(...) las comunicaciones audiovisuales que informan sobre los productos accesorios derivados directamente de los programas del prestador del servicio de comunicación audiovisual'.
Más adelante esta misma sentencia, se refiere a la definición de 'programa', en los siguientes términos:
" Pues bien, dispone el artículo 2 de la Ley General de Comunicación Audiovisual , en su apartado 6.a) la definición de los 'programas de televisión' indicando que son tales 'los largometrajes, las manifestaciones deportivas, las series, los documentales, los programas infantiles y las obras de teatro originales, así como las retransmisiones en directo de eventos culturales o de cualquier otro tipo'."
Reconoce la parte que los espacios objeto de sanción se han producido mayoritariamente en el denominado espacio 'TVE presenta', que, a su juicio se encuadra dentro del concepto de programa promocional del apartado a) del nº 1 del art. 7 del Reglamento, alegación que debe rechazarse si se tiene en cuenta el concepto de 'programa' que se contiene en la sentencia del Tribunal Supremo anteriormente transcrita.
La Sala comparte en este punto el criterio de la resolución impugnada en el sentido de que los espacios 'TVE presenta', de menos de 3 minutos de duración, que se emiten durante los bloques publicitarios, no constituyen elementos unitarios dentro del horario de programación, consistiendo en la inserción de imágenes de los programas utilizando técnicas audiovisuales publicitarias o promocionales, como son tráileres de programas, e informaciones sobre su emisión, es decir publicidad de los propios programas del operador, y que deben ser computados dentro de los limites de tiempo de 5 minutos por hora, sin que se les pueda aplicar la excepción recogida en el art. 7 del RD 1624/2011 .
No se puede aceptar la alegación de falta de motivación, por cuanto en la resolución de la CNMC, como se expone en el Fundamento Tercero de la presente resolución, se explicitan con claridad las razones por las que dichos espacios no se consideran 'programas', manifestando la CNMC que, en aplicación de la función que le corresponde como órgano regulador y supervisor del sector audiovisual, tiene que controlar el cumplimiento de la legalidad atendiendo tanto a las definiciones de la LGCA como a sus propios Acuerdos en resolución de las consultas que se le plantean. Por consiguiente no se aprecia la falta de motivación denunciada, que, según doctrina constitucional, ( Sentencia 8/2004, de 9 de febrero,) acogiendo las directrices jurisprudenciales del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , '
Tampoco se acepta que se haya producido vulneración del principio de confianza legitima como la parte alega, fundado en que, antes de ser sancionada debería haber sido advertida, pues desde el año 2011 venia actuando de la misma forma sin haber sido sancionada por ello. A este respecto, cabe recordar que, ya la CNMC en los Acuerdos de la Sala de Supervisión que se invocan en la resolución combatida, y que datan de septiembre de 2014 y enero de 2015, expresaba su criterio en torno a los conceptos controvertidos, por lo que no se aprecia la vulneración de dicho principio, que por otro lado, tampoco puede amparar situaciones de ilegalidad, como ha declarado el Alto Tribunal.
Por último, y por lo que respecta a los supuestos errores o incongruencias, debe destacarse que en la resolución, y en el Fundamento 3.2 en que se analizan detalladamente las emisiones en los días y horas señalados, en algunos casos, se hace constar, cómo en el cómputo deben reducirse determinados segundos del exceso del limite señalado, lo que pone de relieve que ya se han solventado los supuestos errores que se hubieran podido cometer.
Este mismo criterio es compartido por el representante del Estado que, en la contestación a la demanda, manifiesta que 'respecto de cada uno de los errores a los que se refiere CRTVE en su demanda, debe señalarse que CNMC visionó los vídeos y contrastó las alegaciones formuladas por la recurrente, con la información contenida en las actas de visionado, cuyas conclusiones están contenidas en el apartado 3.2 del Fundamento de Derecho Tercero de la resolución impugnada'.
Lo mismo cabe decir en cuanto a los supuestos errores de la información contenida en las actas de visionado, compartiendo la Sala el criterio expresado por la resolución, respecto de que los supuestos errores eran menores y no invalidan el acuerdo de incoación.
Por todo lo anteriormente expuesto, procede la integra desestimación de la demanda.
En atención a lo expuesto y en nombre de Su Majestad el Rey, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha decidido:
Fallo
DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Roberto de Hoyos Mencia, en nombre y representación de CORPORACIÓN RADIO TELEVISIÓN ESPAÑOLA S.A., contra la resolución de 24 de noviembre de 2016, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, por la que se impone a la parte actora veinticuatro sanciones por importe total de 203.508 euros por la vulneración del art. 13.2,2º de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual , siendo las infracciones tipificadas como leves en el art. 59.2 de la citada norma , y declarando la resolución conforme a derecho.
Con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en Audiencia Pública. Doy fe.
Madrid a
LA LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
