Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 43/2012 de 26 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN PRIMERA

Núm. de Recurso:0000043/2012

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:01240/2012

Demandante:ASOCIACIÓN PARA LA DEFENSA DE LOS RECURSOS NATURALES DE CANTABRIA (ARCA)

Procurador:FERNANDO PÉREZ CRUZ

Demandado:MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE, RURAL Y MARINO

Codemandado:CINCAN S.A., MUEBLES Y SISTEMAS FT S.A., GLOBAL STEEL WIRE S.A., FLEJES ESPECIALES S.L., COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANTABRIA, GESCAT GESTIO DEL SOL S.L., AYUNTAMIENTO DE CAMARGO

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. NIEVES BUISAN GARCÍA

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. LOURDES SANZ CALVO

D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ

Dª. NIEVES BUISAN GARCÍA

Madrid, a veintiseis de septiembre de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados reseñados al margen, los autos del recurso contencioso-administrativo número 43/2012, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Fernando Pérez Cruz, en nombre y representación de ASOCIACIÓN PARA LA DEFENSA DE LOS RECURSOS NATURALES DE CANTABRIA (ARCA), contra la Resolución de 22 de noviembre de 2011 que aprueba el deslinde de los bienes de dominio público marítimo terrestre del tramo de unos 12.477 metros de longitud, correspondientes a todo el término municipal de Camargo (Cantabria) y declara innecesarios para la protección o utilización del dominio público marítimo terrestre los terrenos a los que se refiere el antecedente X. Ha sido parte demandada LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado y partes codemandadas: CINCAN S.A. representada por la Procuradora de los Tribunales doña María de Villanueva Ferrer, MUEBLES Y SISTEMAS FT S.A. representada por el Procurador don Antonio Rafael Rodriguez Muñoz, GLOBAL STEEL WIRE S.A. representada por la Procuradora doña María Carmen Azpeitia Bello, FLEJES ESPECIALES S.L. representada por la Procuradora doña Cristina Velasco Echavarri, COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANTABRIA representada por el Procurador don Ignacio Argos Linares, GESCAT GESTIO DEL SOL S.L. representada por la Procuradora doña Gema Avellaneda Peña y AYUNTAMIENTO DE CAMARGO representado por la Procuradora doña María Isabel Campillo García. La cuantía del recurso se fijó como indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.-La Asociación la Asociación para la Defensa de los Recursos Naturales de Cantabria (ARCA) interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado el 26 de enero de 2012 del que, mediante Decreto de 1 de marzo de 2012 se acordó su tramitación de conformidad con las normas establecidas en la Ley 29/1998, y la reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO. -Dentro del plazo concedido para ello, dicha entidad actora formalizó la demanda mediante escrito presentado el 17 de enero de 2013 en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminó suplicando se dictara sentencia en la que, estimado el recurso declare la nulidad del acto administrativo recurrido, con expresa condena en costas a la Administración demandada.

TERCERO.-El Sr. Abogado del Estado contestó la demanda mediante escrito presentado el 23 de abril de 2013 en el que, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando se dictara sentencia en la que desestime íntegramente el recurso contencioso-administrativo, con imposición de costas a la parte actora.

Contestaron asimismo a la demanda el letrado de los Servicios jurídicos de la Comunidad Autónoma de Cantabria, mediante escrito de 17/06/2013, el Ayuntamiento de Camargo, con fecha de 12/06/2013, la mercantil Muebles y Sistemas FT, a través de escrito de 17/06/2013 y la Sociedad de Gestión de Activos procedentes de la Reestructuración Bancaria SS ( antes Gescat, Gestión del Sol SL), mediante escrito de 14/06/2013.

Todas dichas codemandadas, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimaron aplicables, terminaron suplicando se dictara sentencia en la que se desestimara íntegramente el recurso, con imposición de costas a la parte recurrente.

CUARTO.- Solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se acordó el mismo mediante Auto de 13 de marzo de 2014, practicándose las pruebas documentales y periciales propuestas y admitidas, con el resultado que figura en las actuaciones. Tuvo lugar un incidente de nulidad de actuaciones que concluyo mediante Auto de 7 de octubre de 2014 que declaró dicha nulidad y retroacción de actuaciones, a partir de la diligencia de ordenación de 16 de mayo de 2014.

Practicadas las pruebas propuestas y admitidas, incluida la pericial judicial, así como la ratificación de los peritos propuestos, y no considerándose necesaria la celebración de vista pública, se dio traslado para conclusiones a las partes, quienes las evacuaron mediante escritos en los que concretaron y reiteraron sus pedimentos.

QUINTO.-Conclusos los autos, se fijó para votación y fallo de este recurso el día 12 de septiembre de 2017, fecha en la que tuvo lugar la deliberación y votación, habiendo sido ponente la Ilma. Magistrada doña NIEVES BUISAN GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo por la Asociación para la Defensa de los Recursos Naturales de Cantabria (ARCA) frente a la Resolución de la Ministra de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino de 22 de noviembre de 2011 por la que se acuerda:

I) Aprobar el deslinde de los bienes de dominio público marítimo terrestre del tramo de unos 12.477 metros de longitud, correspondientes a todo el término municipal de Camargo (Cantabria) excepto las marismas de Alday, según se define en los planos (...) fechados en junio de 2011 salvo los numerados 16 a 22, 24 a 26 y 28 que están fechados en octubre de 2011.

II) Declarar innecesarios para la protección o utilización del dominio público marítimo terrestre los terrenos a los que se refiere el antecedente X, que se indican en el informe de fecha de octubre de 2011 de la Demarcación de Costas de Cantabria y detallados en los planos fechados también en octubre de 2011 que se mencionan.

Antecedente X de la Resolución en el que se expone que:

En escrito de 30 de septiembre de 2011 la Subdirección General de Dominio Público Marítimo Terrestre solicita a la Demarcación de Costas de Cantabria que informe sobre la aplicabilidad de lo establecido en el artículo 18 de la Ley de Costas en los terrenos que han perdido sus características naturales de zona marítima terrestre.

Con fecha de 19 de octubre de 2011 la Demarcación de Costas remite el informe solicitado en un documento denominado 'Informe sobre la innecesaridad para protección y utilización del dominio público marítimo terrestre de terrenos que han perdido sus características naturales de ribera del mar', suscrito en octubre de 2011.

Propone la declaración de innecesarios de terrenos comprendidos entre los vértices 20169-20174 (Escuela Municipal de remo), 20175-20236 (diversas naves, fábrica de Equipos Nucleares, un Colegio de Educación Especial, zonas verdes y viales), 20256-20286 (FYESA, B3 Cables Soluciones SA) 20287-20302 (Draka Comteq SA), 20332-20334 (dos Institutos de Educación Secundaria) y 20419-20423 (Estación Depuradora Municipal) y considera necesarios a los efectos mencionados, el resto de los terrenos.

Con la propuesta se remiten los planos correspondientes donde se corrigen los del proyecto definiendo las áreas susceptibles de ser declaradas innecesarias para la protección y utilización del dominio público marítimo terrestre (escala 1/5000, 1/2000 y 1/1000 (hojas 2, 3, 4, 6-9 y 16 a 22, 24 a 26 y 28). Planos fechados en octubre de 2011.

SEGUNDO.La parte actora sustenta su pretensión impugnatoria de la demanda, en síntesis, en las siguientes consideraciones:

1. La resolución es nula por haberse dictado prescindiendo del procedimiento legalmente establecido.

Se remite el Informe de 19/10/2011 con las modificaciones sustanciales introducidas, casi dos meses después de terminado trámite de audiencia e información pública. De las 28 zonas estudiadas, se propone la declaración de innecesaridad total o parcial de 16 de ellas, con una superficie total muy importante que ni siquiera figura en tal informe. Se trata de una modificación sustancial tanto por su importancia como por repercusión sobre el dominio e interés público, no sometida ni a información pública ni a audiencia, vulnerando el artículo 25 de la Ley de Costas .

2. La resolución es nula por vulnerar el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos consagrado en el art 9.3 de la Constitución .

Dispone el artículo 18 de la Ley de Costas que solo podrá procederse a la desafectación de terrenos previa declaración de innecesaridad para la protección o utilización del dominio público (por remisión al art. 17). Y a tenor del art 36.2 del Reglamento de Costas la declaración de innecesaridad se hará por el Ministerio de Obras Públicas y deberá ser motivada.

Se cita y transcribe la doctrina de la STS de 12 de diciembre de 2011 , indicándose que en el TM de Camargo existe una amplia superficie de terrenos de dominio público que, en virtud de distintas concesiones, fueron desecados y rellenados y que, por ende, son dominio público por accesión. La Administración debe justificar motivadamente si son o no necesarios para la protección y utilización de dominio público, más en el presente caso el juicio de valor de la Administración ha versado sobre motivos muy distintos, meramente económicos, que ninguna relación guardan con la necesidad de protección o utilización de tal dominio público. La declaración de innecesariedad tiene como objetivo consolidar las construcciones, usos y actividades y evitar los costes económicos de devolver el dominio público a su estado natural. Se desglosan a continuación, en la demanda, cada uno de los tramos a fin de poner en evidencia, uno a uno, que no se justifica porqué son innecesarios para la protección y utilización del dominio público.

La actuación de la Administración ha sido totalmente arbitraria, sus objetivos son legalizar y consolidar construcciones y usos preexistentes ilegales, evitando los costes económicos de la reposición de los terrenos a su estado original. No se aportan estudios que determinen desde el punto de vista biológico, hidrodinámico, geológico o de defensa frente al incremento del nivel del mar o el mantenimiento de canales de navegación, la innecesariedad de mantener esos terrenos como dominio público. Ello supone, además del incumplimiento de lo establecido en el artículo 36.2 del Reglamento de la Ley de Costas , una actuación arbitraria, dada la no publicación de los criterios generales para proceder a la desafectación de los terrenos y su ocultación durante la tramitación del expediente, al haberlos hurtado del proceso de información pública y audiencia de los interesados.

Se trata por el contrario de terrenos imprescindibles para dicha protección o utilización del dominio público. Desde el año 1837 la Bahía de Santander ha sufrido una pérdida del 83% de su línea de costa natural, del 46% de su superficie total y del 57% de la superficie intermareal, y la causa fundamental está en la multitud de concesiones de desecado y relleno otorgadas, la mayor parte en zona de marisma. Además, la pérdida masiva de superficie de marisma intermareal conlleva una menor entrada de agua en las mareas, aumento de la sedimentación en el interior de la bahía y un detrimento de la productividad biológica. El menoscabo de la costa natural y sustitución por diques y muros de escollera supone la desaparición de la comunicación entre zonas emergidas y el océano, y representa la ruptura de un importante eslabón de las cadenas de transporte de nutrientes desde el continente al mar. La declaración de innecesariedad recurrida vulnera los objetivos de la Ley de Costas imposibilitando, para el futuro, el desarrollo de una estrategia de recuperación y restauración del dominio público.

3. La resolución recurrida vulnera los artículos 1 , 2 10 y 39 de la Ley de Costas dado que la Administración ha excluido del dominio público, sin justificación ninguna, los vértices de deslinde 20151 a 20166 con una superficie superior a 160.000 metros cuadrados. Terrenos que formaron en su día parte de la Concesión Wisocq, otorgada por Real Decreto de 15 de enero de 1853. El Ingeniero Director ha realizado dos planos del ámbito territorial de la concesión, uno en el año 1973 y otro en septiembre de 1982. En el de 1973 no se incluyen como parte de la concesión determinados terrenos, y en el plano de 1982 sí se grafían, y delimitan con precisión, los cinco sectores en los que se subdividió la concesión Wisocq, incluyendo los terrenos delimitados en garantía de la ejecución de las obras. En el deslinde aprobado se da preferencia al plano de 1973 (nº 209 del expediente) excluyendo esa amplia superficie del dominio público. Se adjunta como Documento nº 1 la superposición de ambos planos que pone de manifiesto como el plano de 1973 recoge una superficie inferior ( en amarillo). De hecho, si damos por bueno el plano de 1973, casi la totalidad de los edificios del aeropuerto de Santander y el aparcamiento quedarían fuera del ámbito territorial de la concesión.

Las Fotografías aéreas que obran en expediente y en folios 198 y 203 dejan ver con claridad la antigua ribera del mar en esa zona, y además la mayor parte de esos 160.000 m2 se encuentran a cotas inferiores a 3 metros sobre el NMMA, lo que pone de manifestó su naturaleza demanial. Es evidente que estos terrenos pertenecían al antiguo dominio intermareal de la bahía de Santander, posteriormente formaron parte de la concesión Wiscoq para luego ser rellenados para la construcción de la práctica totalidad de aeropuerto y su aparcamiento. Por ello, el deslinde debió recoger el carácter demanial de estos terrenos, e incluirlos dentro de la delimitación del dominio público marítimo terrestre.

TERCERO.Ha de ser resuelta, con carácter previo al enjuiciamiento del fondo del litigio, la nulidad por haberse prescindido del procedimiento legalmente establecido, que se denuncia en la demanda, al considerarse que la declaración de innecesariedad de determinados terrenos llevada a cabo en el Informe de 19/10/2011 constituye una auténtica modificación sustancial del deslinde, dado que de las 28 zonas estudiadas, se propone la declaración de innecesaridad de 16 de ellas, casi dos meses después de terminado trámite de audiencia e información pública y sin conceder un nuevo trámite de audiencia. Añade en conclusiones la Asociación actora que se trata de una superficie de 322.241,37 metros cuadrados declarados innecesarios (y que por tanto se excluyen del dominio público) y 4.375,74 metros lineales de costa (4182 en el supuesto más desfavorable) lo que supone el 35% del tramo de costa deslindado.

Efectivamente el artículo 25 del Reglamento de Costas establece quecuando el proyecto de deslinde suponga modificación sustancial de la delimitación provisional realizada previamente, se abrirá un nuevo periodo de información pública y de los Organismos anteriormente citados así como de audiencia a los propietarios colindantes afectados.

No obstante lo anterior es necesario indicar que esta Sala, siguiendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha sentado una doctrina de gran flexibilidad y amplitud en el análisis de los defectos formales en tales procedimientos de deslinde. Flexibilidad justificada por los complejos y prolongados trámites que conlleva la tramitación de un expediente de deslinde (véanse los artículos 22 y siguientes del Reglamento de la Ley de Costas ), y tomando además en consideración las especificidades el procedimiento, en que hay un gran número de afectados, que pueden ser decenas e incluso centenas de ellos.

Exponente de tal doctrina es la STS de 17 de diciembre de 2009 (Rec. 4357/2005 ), en la que se razona lo siguiente:'cuando existen suficientes elementos de juicio para resolver el fondo del asunto y ello permite presuponer que la nulidad de actuaciones y la repetición del acto viciado no conduciría a un resultado distinto, esto es, cuando puede presumirse racionalmente que el nuevo acto que se dicte por la Administración, una vez subsanado el defecto formal ha de ser idéntico en su contenido material o de fondo, no tiene sentido apreciar la anulabilidad del acto aquejado del vicio formal' .En la misma línea hemos señalado ( SSTS 10 de octubre de 1991 y 14 octubre 1992 ) que para que proceda la nulidad del acto prevista en el precepto considerado como infringido (62.1.e) LRJPA) 'es preciso que se haya prescindido totalmente de los trámites del procedimiento, no bastando la omisión de alguno de estos trámites por importante que éste sea. Cuando se ha omitido un trámite procedimental, pero no se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente previsto nos encontramos con la posibilidad de que el acto pueda ser anulable de conformidad con el artículo 48.2 de la referida Ley Procedimental (ahora 63.2 de la Ley 30/1992 ) aunque en este supuesto sólo procederá la declaración de anulabilidad si el acto carece de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o si ha producido indefensión a los interesados'. Y por último debemos reiterar que 'no se produce indefensión a estos efectos si el interesado ha podido alegar y probar en el expediente cuanto ha considerado oportuno en defensa de sus derechos y postura asumida(...) Por ello, 'si el interesado en vía de recurso administrativo o contencioso-administrativo ha tenido la oportunidad de defenderse y hacer valer sus puntos de vista, puede entenderse que se ha subsanado la omisión y deviene intrascendente para los intereses reales del recurrente y para la objetividad del control de la Administración, compatibilizando la prohibición constitucional de indefensión con las ventajas del principio de economía procesal que complementa al primero sin oponerse en absoluto al mismo, y que excluye actuaciones procesales inútiles a los fines del procedimiento'

En la misma línea la STS de 18 de julio de 2012 (Rec. 985/2009, caso Algarrobico ), considera que no hay modificación sustancial al fijarse en la aprobación definitiva del deslinde una anchura de servidumbre de protección de 100 metros en lugar de 20 de la delimitación provisional, en una longitud de 300 metros. Pronunciándose, en el mismo sentido STS de 5 de abril de 2016 (Rec. 535/15 ). De todo lo cual se desprende que dicha objeción formal ha de ser desestimada por la Sala.

CUARTO.En trando en el examen del fondo de la controversia, y circunscribiéndonos, en primer término, a la impugnación de la declaración de innecesariedad para la protección o utilización del dominio público marítimo terrestre de los terrenos a que se refiere el antecedente X de la resolución de deslinde combatida, es aplicable lo dispuesto en el artículo 4.5 de la Ley 22/1988, de Costas , a cuyo tenor pertenecen al dominio público marítimo-terrestre estatal:

5.Los terrenos deslindados como dominio público que por cualquier causa han perdido sus características naturales de playa, acantilado, o zona marítimo-terrestre, salvo lo previsto en el artículo 18.

Y ello en relación con el artículo 18 de la misma Ley 22/1988, de Costas , según el cual:

1. Sólo podrá procederse a la desafectación de terrenos en el supuesto de los apartados 5 y 10 del artículo 4, previo informe preceptivo del Ayuntamiento y de la Comunidad Autónoma afectados y previa declaración de innecesariedad a los efectos previstos en el artículo anterior.

2. La desafectación deberá ser expresa y antes de proceder a ella habrán de practicarse los correspondientes deslindes.

Añadiendo el artículo 36.2 del Reglamento General para el desarrollo y ejecución de la Ley de Costas, que la declaración de innecesaridad se hará por el Ministerio de Obras Públicas y deberá ser motivada.

Conforme a reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 28 de junio de 2010 (Rec. 3821/2006 ), 23 de enero de 2008 (Rec. 874/2004 ) y 19 de mayo de 2004 (Rec. 648/2002 https: //www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp), la Ley de Costas no conoce supuestos de desafectación automática, por lo que los terrenos deslindados como dominio público, aun habiendo perdido sus características naturales, seguirán siendo dominio público, ya que su desafectación (ex artículo 18 LChttps: //www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp ) debe ser expresa en todo caso y antes de proceder a ella habrán de practicarse los correspondiente deslindes.

La declaración de innecesariedad para la protección o utilización del dominio público marítimo terrestre de los terrenos que se impugna en este litigio, se sustenta por la Administración en el Informe de la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar de octubre de 2011. Resulta por ello esencial traer a colación las consideraciones más importantes del Informe de octubre de 2011 sobre innecesariedad para la protección y utilización del dominio público marítimo-terrestre de terrenos que han perdido sus características naturales de ribera del mar, en el que se indica lo siguiente:

En el T.M. de Camargo existe una gran superficie de terrenos que han sido deslindados como dominio público en el pasado (bien forma directa, bien indirecta, mediante trámites de expedientes de concesión) que han perdido sus características originales de zona marítimo-terrestre. El presente análisis, que trata de evaluar su eventual innecesariedad para la protección y utilización del dominio público marítimo-terrestre, parte de una base restrictiva: el criterio general no puede consistir en la desafectación indiscriminada, ya que, con carácter complementario a la recuperación a corto plazo de las características naturales de los terrenos, existen otras razones de interés público que pueden justificar el mantenimiento de su naturaleza demanial:

-Reserva de terrenos para la realización y mantenimiento de obras e instalaciones de apoyo al uso público del dominio público marítimo-terrestre (accesos al mar, aparcamientos, sendas costeras, zonas verdes públicas...)

-Reserva de terrenos como defensa frente al posible incremento del nivel del mar por los efectos de largo plazo, debidos al cambio climático.

-Reserva de terrenos como franja de amortiguación ambiental entre (a ribera del mar y (as zonas urbanizadas Interiores.

Partiendo de estas premisas, se considera que la resolución de innecesariedad no puede tener un carácter genérico ni basarse en criterios exclusivos de corto plazo, sino que debe estar justificada, bien por la existencia de usos privados con el suficiente grado de Intensidad y consolidación urbanística (con objeto de mantener una cierta estabilidad para la actividad productiva, de forma coherente con los actos propios de la Administración en el pasado, y también de manera ponderada con el potencial beneficio que se obtendría de la recuperación de los terrenos ocupados de forma privativa), bien por la implantación de instalaciones de uso o servicio público de titularidad de Administraciones Públicas cuya continuidad podría resultar incompatible con la afectación al dominio público marítimo-, terrestre.

De acuerdo con ello, y como base de partida para el análisis, se establecen dos series de criterios generales, de modo que los terrenos que cumplan la totalidad de los requisitos contenidos en una u otra serie se consideran, en principio y a nivel de propuesta, como Innecesarios para la protección y utilización del dominio público marítimo-terrestre:

a) El primer supuesto de innecesariedad incluye los terrenos que cumplan con todos y cada uno de los siguientes criterios:

- La desecación del terreno se ha realizado al amparo de un título concesional otorgado por la Administración con esa finalidad, el cual no se ha extinguido por caducidad o rescate.

- La eventual recuperación de las características naturales de marisma requeriría el levantamiento (y consiguiente traslado a otro punto de vertido) de rellenos consolidados que dan soporte a edificaciones, solares o infraestructuras con vocación de permanencia y usos intensivos integrados en una trama urbana consolidada, con un coste desproporcionado respecto al beneficio que se conseguiría con la recuperación.

- El terreno desecado estaba clasificado como urbano a la fecha de entrada en vigor de la Ley de Costas, y sus condiciones de utilización privativa se mantienen de forma ininterrumpida desde dicha fecha hasta la actualidad.

- Al contrario de lo que ocurría en el marco legal anterior, el uso existente no tiene cabida dentro del dominio público marítimo-terrestre con arreglo a las condiciones establecidas en la actual Ley de Costas, ya que no requiere dicha ubicación por la naturaleza de la actividad, ni por la configuración física del tramo de costa.

b) El segundo supuesto de innecesariedad incluye los terrenos que cumplan con todos y cada uno de los siguientes criterios:

- La desecación del terreno se ha realizado al amparo de un título concesional otorgado por la Administración con esa finalidad, el cual no se ha extinguido por caducidad o rescate.

- La eventual recuperación de las características naturales de marisma requeriría el levantamiento (y consiguiente traslado a otro punto de vertido) de rellenos consolidados que dan soporte a edificaciones, solares o infraestructuras con vocación de permanencia y usos intensivos integrados en una trama urbana consolidada, con un coste desproporcionado respecto al beneficio que se conseguiría con la recuperación.

- E1 terreno desecado es de titularidad de una Administración Pública, no tiene continuidad con terrenos del mismo uso incluidos en la ribera del mar, posee en la actualidad condiciones objetivas de suelo urbano, y sirve de soporte a equipamientos de uso público o instalaciones de servicio público.

A contrario sensu, donde no se cumplan todas (as circunstancias recogidas en los supuestos anteriores, y de acuerdo con los principios generales Indicados al inicio de este apartado, se propone mantener la afectación al dominio público marítimo-terrestre de los terrenos, que podrán gestionarse con arreglo a la Ley de Costas y, en su caso, constituirán una franja de reserva, transición y amortiguación entre las pertenencias de la ribera del mar actual y las áreas urbanas, o bien espacios susceptibles de recuperación para el uso público relacionado con el dominio público marítimo- terrestre.

QUINTO.A continuación en el mismo Informe de la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar de octubre de 2011 se van desglosando los distintos tramos de vértices, exponiéndose pormenorizadamente los motivos por los que se considera procedente o no su declaración de innecesariedad que, en los que afecta a la presente litis, son los siguientes:

1. Vértices 20169-20174. Terrenos destinados a usos públicos (espacios libres y equipamientos deportivos) gestionados por el Ayuntamiento, que se consideran innecesarios para la protección y utilización del dominio público marítimo-terrestre, ya que se ajustan a los criterios del supuesto b).

2. Vértices 20176-20189. Se considera que los terrenos situados al exterior de la avenida de Juan Carlos I resultan necesarios para la utilización del dominio público marítimo- terrestre. Por el contrario, se propone la desafectación del tramo situado entre estos vórtices de la citada avenida de Juan Carlos I, así como de los terrenos situados al Interior de la misma (parcelas catastrales 41770-01, representada en la imagen anexa, así como las colindantes 41770-02 y 41770-03) que sí se ajustan a los requisitos establecidos en el apartado anterior

3. Vértices 20189-20199. Se declaran innecesarios porque en la parcela se cumplen los requisitos del supuesto a) que permiten proponer su innecesariedad, hasta el límite de la ribera del mar (definida por los vértices de ribera R-20.275 a R-20.287), e Incluyendo asimismo, por homogeneidad con los tramos anteriores, el tramo correspondiente de la avenida de Juan Carlos I.

4. Vértices 20199-20201. En esta parcela (concesión con destino a la construcción de un centro de educación especial) se cumplen los criterios establecidos en el supuesto b), por lo que se propone su innecesariedad (hasta el límite exterior de la parcela catastral).

5. Vértices 20203-20207 e trata de suelos clasificados como urbanos, que no cuentan en la actualidad con usos intensivos ni edificaciones en el ámbito procedente de la concesión, por lo que no cumplen los requisitos de innecesariedad, proponiéndose mantener su naturaleza demanial, a pesar de su condición interior, desconectada de la ribera del mar (ya que estos terrenos colindan, por el exterior, con la avenida Juan Carlos I y con la parcela 38750-01. que procede de la concesión Pechiney y que ha sido excluida del dominio público marítimo-terrestre en cumplimiento de la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2002 . Se propone la innecesariedad del ámbito de la avenida de Juan Carlos I hasta el límite interior de la acera existente.

6. Vértices 20207-20216: Terrenos situados al interior de la avenida Juan Carlos I: Se propone desafectar el vial (hasta el límite interior de la acera colindante con la ribera del mar), y mantener en el dominio público el resto de los terrenos, que no cumplen los requisitos de innecesariedad.

7. Vértices 20216-20222. Los terrenos son urbanos y se ajustan a los requisitos de innecesariedad recogidos en el apartado anterior.

8. Vértices 2022-20225 entre estos vértices el deslinde propuesto incluye suelos urbanos. Se propone la innecesariedad con criterios análogos a los del tramo anterior.

9. Vértices 20225-20226. Terrenos procedentes de la parcela n°1 de la concesión C-11 sobre los que se autorizó la correspondiente transferencia. Constituyen la parcela 29690-08, ocupada por una nave industrial de titularidad de Flejes Especiales, S.A. Se propone la innecesariedad.

10. Vértices 20226-20231. Terrenos procedentes de una porción de la parcela n°1 de la concesión C-11, que fue segregada a favor de NAVALIPS, con autorización de construcción de nave para fabricación de hélices marinas y otras dependencias, por O.M. de 30 de Julio de 1974; la transferencia de la concesión a favor del titular actual se ha resuelto por O.M. de 8/06/10. Se propone la innecesariedad.

11. Vértices 20231-20233. Terrenos procedentes de una porción de la parcela n°1 de la concesión C-11, que fue segregada a favor de FALUNORSA por Orden Ministerial de 12 de abril de 1977. Se autorizó la construcción de una nave destinada a exposición y venta de colchones por OM de 7 de octubre de 1987. La transferencia de la concesión a favor del titular actual se ha resuelto por O.M. de 20/07/10. Se propone la innecesariedad.

12. Vértices 20256-20276. Dado que se trata de suelos urbanos dedicados a actividades productivas, que forman parte de las parcelas catastrales 21730-07 (representada en la imagen adjunta) y la colindante 21730-06, se dan los requisitos establecidos para la innecesariedad.

13. Vértices 20276-20286. Suelos urbanos integrados en la parcela catastral de referencia 18740-01, ocupados por las instalaciones industriales de B3 Cable Solutions, S.A. Dado que se trata de suelos urbanos dedicados a actividades productivas, se dan los requisitos establecidos para la innecesariedad, hasta el límite interior del camino peatonal.

14. Vértices 20287-20302. Terrenos que albergan parte de las instalaciones industriales de Draka Comteq, S.Á. que tienen continuidad en terrenos Interiores. Dado que se trata de suelos urbanos dedicados a actividades productivas, se dan los requisitos establecidos para (a innecesariedad, hasta el límite interior del camino peatonal

15. Vértices 20332-20344: entre éstos vértices el deslinde incluye terrenos desecados en la marisma de Micedo, al amparo de la concesión otorgada a D. Salvador por Real Orden de 11 de abril de 1906 para sanear y desecar una parte de la marisma, y ocupados en la actualidad por dos Institutos de Educación Secundaria, adscritos al Gobierno de Cantabria. Se dan en este caso las condiciones de innecesariedad correspondientes al supuesto b).

16. Vértices 20419-20423: terrenos desecados en la marisma de Micedo, al amparo de la concesión otorgada por Real Orden de 11 de abril de 1906 para sanear y desecar una parte de la misma, y ocupados en la actualidad por una estación depuradora de titularidad del Ayuntamiento de Camargo . Se dan los requisitos de innecesariedad establecidos en supuesto b)

SEXTO.Razona la asociación actora en la demanda, respecto de la arbitrariedad de la Administración al declarar tales franjas de terreno 'innecesarias', declaración que ha sido contraria a los postulados y principios de la Ley de Costas, pues sus objetivos son legalizar y consolidar construcciones y usos preexistentes e ilegales, evitando los costes económicos de la reposición de los terrenos a su estado original. Se practica en tal sentido, a instancias de dicha parte demandante, prueba pericial consistente en un informe de la bióloga Sra. Montserrat , de febrero de 2015 que incide en dichas alegaciones de la demanda y que incluso contempla una propuesta de reparación de cada uno de los tramos de vértices que se impugnan.

Frente a dichas argumentaciones ha de ponerse de manifiesto, de un lado, que la declaración de innecesaridad, tal y como deriva del artículo 18 de la Ley 22/1988, de Costas , en relación con el artículo 4.5 de la misma, transcritos con anterioridad, ni crea ni modifica ni extingue, por si misma, ninguna relación jurídica ,sino que constituye un requisito previo para que pueda tener lugar la declaración que modifique la esfera jurídica de la Administración, cual es la desafectación de los terrenos, es decir, se trata de un requisito previo para que pueda tener lugar el dictado de una ulterior resolución de desafectación.

Por otra parte, y si bien es cierto que a tenor del artículo 36 del Reglamento General para el desarrollo y ejecución de la Ley de Costas, tal declaración de innecesaridad debe ser motivada, en el presente caso, a juicio de la Sala y contrariamente a lo argumentado en la demanda, sí concurre tal motivación y justificación por parte de la Administración.

Repárese en que no existe ninguna norma que establezca criterios concretos respecto de la valoración administrativa de la ausencia de necesidad o 'innecesariedad' sino que se trata de la aplicación de un concepto jurídico indeterminado, que debe ser interpretado en cada caso.

En el presente supuesto, cada uno de los tramos de vértices impugnados cuya innecesariedad se declara para la protección o utilización del dominio público marítimo terrestre se encuadran, o bien en el supuesto a) o bien en el supuesto b) del informe de la Administración de octubre de 2011. Informe que exige como requisitos imprescindibles y acumulativos a fin de declarar la repetida innecesariedad: que la desecación del terreno provenga de un título concesional vigente otorgado por la Administración con esa finalidad; que la eventual recuperación de la de marisma requiera el levantamiento de rellenos consolidados que dan soporte a edificaciones, solares o infraestructuras integrados en una trama urbana consolidada; y, en tercer lugar, o bien que se trate de terrenos clasificados como urbanos a la fecha de entrada en vigor de la Ley de Costas (y el uso existente no tenga cabida dentro del DPMT) o bien que sean titularidad de una Administración Pública.

Es aplicable al supuesto, por lo demás, la doctrina de las SSTS de 16 de mayo de 2014 (Rec. 4518/2011https: //www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp ) y de 3 de febrero de 2015 (Rec. 368/2013 ), a cuyo tenor «la remisión que hace el artículo 4.5 de la Ley de Costas al procedimiento de desafectación previsto en el artículo 18 de la misma Ley lleva a considerar que los terrenos que han perdido sus características naturales de playa, acantilado o zona marítimo-terrestre no han de mantenerse indefinidamente en el ámbito del dominio público por el solo hecho de que un deslinde, practicado antes de la desnaturalización de los terrenos, los incluyó en su día como demaniales». La misma doctrina jurisprudencial continúa declarando que «la remisión que el mencionado artículo 18 (desafectación) hace, a su vez, a lo dispuesto en el artículo 17 de la propia Ley de Costas obliga a considerar que sólo procederá el mantenimiento como bienes de dominio público de los terrenos que han perdido sus características de demanio natural por accesión, cuando esos terrenos resulten necesarios para la protección o utilización de dicho dominio».

Y que la interpretación realizada del artículo 4.5 de tal Ley de Costas , en relación con elhttps: //www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp 18 del mismo texto legalhttps: //www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp , es una interpretación integradora de ambos preceptos que conecta el aspecto objetivo del procedimiento del deslinde, basado en una determinada realidad física (que, en el supuesto concernido existió, pero que ya ha dejado de existir), con el elemento subjetivo o finalidad del mismo deslinde, de conformidad con lo establecido en el artículo 2 de la Ley de Costas ; dicho de otra forma, una vez perdida la condición física determinante de la permanencia de unos terrenos en el dominio público marítimo terrestre, tal condición no se pierde de forma automática, ya que para la pérdida de dicha condición habrá de estarse a su innecesariedad para la finalidad protectora que todo deslinde implica, esto es, a 'la necesidad de los terrenos para la protección o utilización del dominio público'.

En el presente supuesto, conforme a todo lo anterior, considera la Sala que la resolución administrativa combatida no es arbitraria, sino que justifica y fundamenta su decisión, a pesar de lo argumentado en la demanda consideramos que se encuentra suficientemente motivada, de conformidad con los preceptos de la Ley de Costas de aplicación y la doctrina jurisprudencial dictada en interpretación de los mismos, por lo que el motivo ha de decaer.

SÉPTIMO.Se considera igualmente por la Asociación ARCA que la resolución recurrida vulnera los artículos 1 , 2 10 y 39 de la Ley de Costas dado que la Administración ha excluido del dominio público, sin justificación ninguna, los vértices de deslinde 20151 a 20166, que suponen una superficie superior a 160.000 metros cuadrados.

A tal efecto es la Orden Ministerial impugnada, de 22 de noviembre de 2011, la que expone, en lo que aquí interesa, que al deslinde propuesto se incorporan los terrenos delimitados en las actas y planos de las diferentes concesiones otorgadas en la zona y se ajustan a los límites de las concesiones a los indicios de los cauces, límites de marismas o elementos constructivos antiguos que sirven de referencia para una correcta ubicación de las concesiones

El deslinde se inicia con la zona de servicio del puerto de Camargo y los terrenos correspondientes al aeropuerto Parayas (vértices 20.123 a 20.169) situado sobre terrenos de origen marismoso que han sido desecados con base a distintos títulos que se incluyen en las páginas II.7.III.7 y siguientes del anejo 7 del Proyecto.

Se añade en la misma Resolución que tras las pruebas practicadas en el expediente basadas en la observación directa y en las distintos informes ( estudio del nivel del mar, morfogenético y datos de las concesiones otorgadas en la zona) que se incluyen en el anejo 7 del proyecto, documentación fotográfica incluida como anejo 6 del proyecto así como la cartografía aportada como documento 2, ha quedado acreditado que el limite interior del dominio público marítimo terrestre queda definido por la siguiente poligonal cuya justificación viene recogida en el proyecto de deslinde:

Vértices 20.123 a 20.169 (...)los terrenos reúnen las características a las que se refiere el artículo 4.2 de la Ley de Costas al incluirse en dominio público distintas concesiones otorgadas en el término municipal(...). En estos tramos se separa la ribera del mar del dominio público marítimo-terrestre en virtud del artículo 3.1.a) de la ley de Costas .

Si acudimos al referido anejo 7 del expediente, en él se expone que la concesión Wissocq fue otorgada por Real Orden de 15 de enero de 1853 a D. Pablo Emilio de Wissocq, para el saneamiento y relleno con malecón de cierre desde el muelle de la Nao hasta la península de Parayas. El título de otorgamiento preveía la entrega en propiedad de los terrenos desecados en todo el ámbito concesional. Al final de dicho apartado se incluye un plano de septiembre de 1982, donde se indican las diferentes partes en las que se dividió la concesión. La sección A comprendía los terrenos marismosos entre la antigua costa y el malecón de cierre desde las Naos hasta la península del Oleo. La sección B, correspondiente con los terrenos estudiados en este deslinde, comprendía los terrenos encerrados entre el malecón del ferrocarril de Santander-Solares y el ferrocarril de Aldar del Rey. Terrenos parcialmente rellenados que se reconocieron como saneados con fecha de 8 de julio de 1958, por lo que les resulta de aplicación el régimen previsto en la DT 2ª de la Ley de Costas .

Existe una consolidada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, a cuyo tenor : 'Sobre la posible transmutación demanial de terrenos ganados al mar y los desecados en su ribera amparados por título de concesión, hemos declarado con reiteración que la desecación no es causa suficiente para provocar la transmutación demanial, pues además de seguir perteneciendo los terrenos desecados al dominio público marítimo terrestre por disponerlo así el artículo 4.2 de la actual Ley de Costas , que declara la pertenencia al dominio público marítimo-terrestre de 'los terrenos ganados al mar como consecuencia directa o indirecta de obras, y los desecados en su ribera', y también hemos recordado que las concesiones para desecación de marismas, aunque hubieran sido otorgadas 'a perpetuidad', no conllevaban necesariamente, por tal razón (esto es, por ser otorgadas a perpetuidad), la desafectación al demanio y su transformación en propiedad privada, toda vez que dichas concesiones tenían su apoyo en una normativa muy variada, debiendo estar a las condiciones concretas del título concesional, otorgado a perpetuidad con anterioridad a la Ley de Costas, para sanear y desecar marismas, a fin de discernir si se excluye expresa o implícitamente su desafectación o si su objeto no se limita a la desecación y saneamiento sino que contiene otra finalidad específica justificativa de la pervivencia de la concesión una vez efectuados los trabajos de desecación'". STS de 30/9/2008 y de 29/06/2009 (casación 1366/2007 ), entre otras.Por lo que es definitiva y conforme a la Jurisprudencia que interpreta el art. 4.2 de la Ley de Costas , entendemos que ha de estarse al título concesional para determinar si la finalidad de la concesión era la desecación de marismas o tenía otros fines.

OCTAVO.Más en el presente caso la actora no discute la justificación de la Orden de deslinde para incluir los terrenos en el dominio público marítimo-terrestre (a tenor del art. 4.2 de la Ley de Costas ), en base a la interpretación que del título concesional se efectúa por dicha Administración, sino que lo que ARCA impugna es la superficie o extensión de dicha concesión, que considera ha sido ampliada, injustificadamente, en el expediente administrativo. A tal efecto razona la demanda que el Ingeniero Director realizó dos planos del ámbito territorial de la concesión, uno en el año 1973 y otro en septiembre de 1982. En el de 1973 no se incluyen como parte de la concesión los terrenos situados al sur de la zona comprendida entre los vértices 20151 y 20166, con una superficie superior a 160.000 m2 que se corresponden con la sección F de dicha concesión. En el plano de 1982, en cambio, y según la demanda, sí se grafían y delimitan con precisión los cinco sectores en los que se subdividió la concesión Wisocq, incluyendo los terrenos delimitados en garantía de la ejecución de las obras. Se añade que en el deslinde aprobado se da preferencia al plano de 1973 (nº 209 del expediente) excluyendo por tanto una amplia superficie del dominio público.

A fin de acreditar los anteriores extremos, además de la superposición de ambos planos adjuntados como documento nº 1 con la demanda, se practica asimismo en autos prueba pericial de geólogo especialista en dinámica litoral, fechado en junio de 2016 y ratificado en presencia judicial.

Perito que lleva a cabo las siguientes apreciaciones más importantes:

Se han superpuesto los planos de septiembre de 1982 y el que incluye el deslinde (nº 209) donde se delimitan los terrenos concedidos arpa la construcción del aeropuerto de Parayas.

En el plano 209 de deslinde se deja fuera del dominio público la superficie de suelo sobre la que se sitúan la mayor parte de edificios y servicios del aeropuerto de Santander viales y sus aparcamientos (ortoplano nº 2 que a escala 1:5000 obra en autos). La superficie del aeropuerto de Santander fue rellenada entrópicamente desde que se procedió a su construcción, inaugurada en 1953. Se procedió a regularizar el subsuelo para obtener una superficie más horizontal y homogénea, evitando las potenciales infiltraciones del agua por las mareas. En 1959, se rompió un muro de contención, inundándose las pistas e instalaciones portuarias que, en los siguientes años, fue reforzado con un nuevo dique más resistente.

La pista de rodadura para despegue y aterrizaje se eleva del resto en todo el conjunto de base del aeropuerto, indicativo de un relleno artificial (...) Precisamente estas áreas (de la figura 5) forman parte del conjunto del aeropuerto de Parayas, están incluidas dentro de la zona demanial, de modo que no se inunda con las mareas gracias a los diques que se construyeron en el perímetro del aeropuerto.

Claramente el plano de 1982 no tiene la misma calidad que los topográficos de 1:2000 (año 2010) e incluso se puede atestiguar que la parcelación dibujada se ha realizado sobre un plano más antiguo a 1982 (Fig. 6).

Si se analizan detenidamente las figuras 6 y 7 existen varias modificaciones desde el vértice 20161 únicamente registrado en un detalle (zona de aparcamientos y parte del sur de las pistas) hasta el vértice 20138. Hay que tener en cuenta que parte de este terreno, a lo largo de los años, ha ido pasando a formar parte de las instalaciones aeroportuarias con consiguientes modificaciones usos de suelo.

En cuanto al trazado antiguo, entre los vértices implicados (20151 hacia el oeste) se observa una concavidad muy marcada y relativamente aguda en el trazo (Fig. 6B), mientras que en los planos escala 1/2000 (Fig. 7A y B) el trazado es igualmente cóncavo (vértices de 20151 a 20142) pero mucho más suave.

Frente a dichas pruebas practicadas en autos esta Sala ha de poner de manifiesto, en primer término, que la pretendida superposición de superficies aportada como documento nº 1 con la demanda carece de validez a efectos probatorios. No hay acreditación fidedigna de que los repetidos planos (especialmente el transparente) responda idénticamente a aquél que dice ser y por ello tampoco de que haya sido tomado en consideración por la Administración para determinar la superficie de la concesión.

En cuanto a la prueba pericial practicada, y según reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 11 de junio de 2013 (Rec. 748/2009 ), entre otras muchas) el resultado de la prueba pericial es de libre apreciación por el Tribunal de instancia, según las reglas de la sana crítica, tal y como deriva del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En base a ello ésta Sala del examen de dicha prueba pericial, y en relación con las exhaustivas y contundentes pruebas practicadas en vía administrativa, a las que se ha hecho referencia en párrafos anteriores y consistentes, especialmente, en los datos de las concesiones otorgadas en la zona y demás estudios practicados en el expediente de deslinde, considera que la actividad probatoria no ha evidenciado una errónea actuación administrativa y no ha llevado al ánimo de la Sala el convencimiento de que los terrenos controvertidos no son pertenencia demanial, conforme a lo dispuesto en la Ley 22/88, de Costas, por lo que el recurso ha de ser desestimado.

NOVENO.- A los efectos previstos en el Art. 139 de la Ley reguladora de esta jurisdicción , en su redacción actual, procede la imposición de las costas procesales a la parte actora.

VISTOS los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

DESESTIMARel recurso interpuesto por la representación procesal de la Asociación para la Defensa de los Recursos Naturales de Cantabria (ARCA) frente a la Resolución de la Ministra de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino de 22 de noviembre de 2011 que aprueba el deslinde de los bienes de dominio público marítimo terrestre del tramo de unos 12.477 metros de longitud, correspondientes a todo el término municipal de Camargo (Cantabria) y declara innecesarios para la protección o utilización del dominio público marítimo terrestre los terrenos a los que se refiere el antecedente X, con imposición a la parte actora de las costas causadas en el procedimiento.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en Audiencia Pública. Doy fé.

Madrid a

LA LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA