Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 443/2010 de 28 de Enero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Madrid, a veintiocho de enero de dos mil trece.

Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativode la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativo número 443/2010 interpuesto por don Higinio , representado por el Procurador D. Norberto Pablo Jerez Fernández, contra la desestimación presunta de la solicitud de responsabilidad patrimonial presentada ante Aeropuertos españoles y navegación aérea -AENA- de 5 febrero 2007, y mediante ampliación contra la Resolución posterior expresa de la Ministra de la Presidencia de 29 marzo 2010, por la que se resuelve la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado formulada por don Higinio y doña María Milagros por los daños personales y materiales causados en vivienda de su propiedad radicada en la organización ' DIRECCION000 ' en Paracuellos del Jarama (Madrid) como consecuencia de los ruidos ocasionados por la puesta en marcha de la infraestructura del denominado 'nuevo Barajas'.

Ha sido parte demandada en las presentes actuaciones la Administración General del Estado, representada por la Abogacía del Estado, y como codemandada AENA.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso el 1 de febrero de 2008, y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por término de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito presentado el 30 julio 2009, en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicita sentencia en la que estimando en todas sus partes y declarando la procedencia de la reclamación solicitada que tiene los siguientes pedimentos:

A) una indemnización por importe de 15.000 €, por los daños morales producidos por la violación del derecho fundamental de mi patrocinada a la intimidad de su domicilio familiar, o la cantidad que, prudencialmente estime este juzgado.

B) Una indemnización por importe de 173.832 € por la pérdida del valor patrimonial de la vivienda por la cantidad que estime ese juzgado.

C) Se ejecuten por parte de la Administración demandada las obras necesarias para aislar acústicamente la vivienda de mi patrocinada, o, subsidiariamente, se condene a ejecutarlas a su costa.

Mediante escrito de 24 de febrero de 2011 se solicitó la ampliación del recurso a la resolución expresa de 29 de marzo de 2010.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó la demanda mediante escrito presentado el 28 abril 2010, alegando los hechos y fundamentos que estimó oportunos, solicitó se dictara sentencia en la que se desestimara el recurso contencioso-administrativo por ser conforme a Derecho el acto recurrido.

La codemandada presentó contestación a la demanda mediante escrito presentado el 9 octubre 2009 y tras la ampliación de la demanda mediante escrito de 20 mayo 2011, solicita la inadmisión del recurso al no haber sido impugnado en plazo la resolución expresa y subsidiariamente la desestimación.

TERCERO.- Tras la práctica de las pruebas que se consideraron pertinentes, con el resultado obrante en las actuaciones, y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se confirió traslado a las partes por término de diez días para la formulación de conclusiones. Presentados los oportunos escritos quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 16 enero 2013, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

La cuantía del recurso se ha fijado en 188.832 €.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JAVIER BERMUDEZ SANCHEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso tiene por objeto la desestimación presunta de la solicitud de responsabilidad patrimonial presentada ante Aeropuertos españoles y navegación aérea -AENA- de 5 febrero 2007, y mediante ampliación contra la Resolución posterior expresa de la Ministra de la Presidencia de 29 marzo 2010, por la que se resuelve la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado formulada por don Higinio y doña María Milagros por los daños personales y materiales causados en vivienda de su propiedad radicada en la organización ' DIRECCION000 ' en Paracuellos del Jarama (Madrid) como consecuencia de los ruidos ocasionados por la puesta en marcha de la infraestructura del denominado 'nuevo Barajas'.

La resolución resuelve la reclamación por la que solicita indemnización de daños físicos valorados en 12.000 €, por daños morales 12.000 € y por pérdida del valor de la vivienda de 115.000 €.

Consta en la Resolución, en síntesis, que la existencia de los daños físicos y morales no ha sido suficientemente probada por el interesado, quien solo ha realizado una genérica invocación, a pesar de corresponder al mismo la carga de la prueba ( artículo 217 LEC ). En cuanto a la depreciación de valor de la vivienda de su propiedad, no es compensable económicamente tal eventual disminución del valor de un inmueble, a consecuencia de su situación adyacente a una zona de dominio público. Consta asimismo que no hay obligación de aislar acústicamente la vivienda, pues ni la Declaración de Impacto Ambiental lo impone, ni la Urbanización DIRECCION000 se encuentra dentro de las isófonas correspondientes a la DIA-01, sino a una distancia de 1200 metros de aquellas. Las isófonas se encuentran definidas por Leq 65 dB día y 55 dB noche, de acuerdo con la DIA, y el Terminal de monitoreado de Ruido situado en la Urbanización (TMR23), según Informes de octubre de 2006 y enero de 2007, ofrece resultados inferiores a dichos valores, sin que a fecha de 7-3-2008, hayan variado las circunstancias. Como consecuencia de lo indicado, no se apreciar un daño material efectivo, al no alcanzarse los niveles de ruido establecidos en las DIAs aprobadas para el Proyecto de ampliación del Aeropuerto. Conclusiones reforzadas por el último Informe Técnico elaborado por AENA, continúa la Resolución, que concluye que los niveles de inmisión sonora están dentro de los límites exigibles, tanto por la DIA como por el R.D. 1367/07, en su artículo 23 y en la Tabla A.1 del Anexo III. Mediciones de AENA, realizadas en valores Laeq, y que tienen en cuenta que no se trata de una infraestructura nueva y que su uso es residencial. Dejando los valores-promedio y tomando como referencia los valores-límite, nos encontramos con que los 85 dB son alcanzados de forma absolutamente excepcional.

La resolución, finalmente transcribiendo parcialmente el Dictamen del Consejo de Estado, considera que el perjuicio sufrido no es antijurídico, por no poder apreciarse una situación de contaminación acústica dado que: La urbanización no se encuentra dentro de la curva isófona aprobada por la Comisión de Seguimiento Ambiental del sistema aeroportuario de Madrid (CSAM). Y tampoco se incumplen los objetivos de calidad acústica de la tabla A del Anexo II del Reglamento de la Ley del Ruido sino que, a tenor del artículo 15 de dicha norma se entienden cumplidos dichos objetivos cuando, en el periodo de un año, ningún valor supere los fijados en la tabla y el 97% de todos los valores diarios no los superan en 3 decibelios. Añadiéndose que de los datos transcritos en dicho dictamen (entre abril de 2005 y junio de 2008) un único valor diario ha sobrepasado, en 3 dB, el objetivo de 65 dB, y los 55 dB nocturnos han sido superados, en 3 dB, en diez ocasiones en 2006, y sólo tres ocasiones en 2007.

SEGUNDO.- La recurrente alega en apoyo de su pretensión, en síntesis: que son titulares de una vivienda sita en la DIRECCION000 del término municipal de Paracuellos del Jarama desde el 7 julio 1993, que es residencial unifamiliar que acreditan con certificado de empadronamiento, que se encuentra a una distancia de 1500 m de la pista 15 L, desde la que se efectúan las operaciones de despegue cuando el aeropuerto opera con lo que se denomina 'configuración sur', lo que ocurre cuando el viento es de componente sur-sureste. Para la construcción de esas nuevas pistas en el año 2001 se aprobó la declaración de impacto ambiental del referido proyecto. La huella acústica formulada por AENA deja fuera esta urbanización. Las operaciones de despegue de configuración sur en la pista 15 L produce un ruido que impide disfrutar de forma tranquila y sosegada de su vivienda y de su vida en ella, y adjunta un informe pericial realizado a instancia de la cooperativa de viviendas DIRECCION000 que resalta que existen niveles máximos de ruido que supera en exceso los niveles máximos permitidos, superando los 95 dB en período diurno y los 62,5 dB en período nocturno, y que los registros que se publican en la página de AENA no son ajustados a la realidad, por lo que la actora se ve obligada a soportar unos niveles de ruido superiores a los marcados por AENA en su declaración de impacto ambiental y que no existían ni se veía obligado a sufrir cuando adquirió su vivienda. Alega que de conformidad con la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 octubre 2008 fundamento de derecho 10.º, en el caso de la URBANIZACIÓN000 (recurso de casación 1553/2006), también es de aplicación el Decreto 78/1999 de 27 mayo por el que se regula un régimen más restrictivo. No puede concluirse, alega, que la no inclusión de la urbanización en dicha huella acústica suponga que realmente no esté afectada por la contaminación acústica, y con independencia del número de días que realmente opere con esa configuración hay algunos en que no están dentro de los límites, y los valores señalados en la pericial son los que la OMS ha considerado como una molestia grave, representativas de una situación padecida por los actores que no tienen la obligación objetiva de soportar; que AENA realiza un promedio anual, esto es promedia los valores de configuración norte y los de configuración sur, declarando un solo valor de ruido para todos los escenarios, quedando enmascarados unos niveles elevados de la configuración sur y los niveles sonoros percibidos en la urbanización en configuración sur son realmente molestos y superiores a los límites aplicables a nuevas infraestructuras aeroportuarias: cuando el aeropuerto funciona en configuración sur la inmisión acústica que padecen los vecinos es superior a la permitida por la legislación, los valores medidos por el perito son correctos y superan en configuración sur los 60 dBA diurnos y los 50 dbA nocturnos, los valores que presenta AENA resultan de extraer un promedio entre los valores en configuración sur y configuración norte durante un determinado período de tiempo, las inmisiones acústicas que reciben los vecinos de DIRECCION000 son muy superiores en configuración sur a los que había con anterioridad a la apertura de las nuevas pistas en febrero de 2006. La Administración demandada ha omitido, con evidente temeridad y mala fe aportar los niveles últimos y más recientes indicadores, y en los datos aportados por la Administración en los años 2010 y enero a mayo de 2011, no se aportan los valores LAmax y en el índice denominado las tablas como 'Event Leq'; no se indica el tiempo transcurrido de duración del paso de cada avión para el cual se declara el valor de LAeq, recordando que este valor siempre ha de ir asociado al tiempo de integración. Con el LAeq de cada avión y su duración del sobrevuelo correspondiente se podría valorar si se superan los límites establecidos en el artículo 25 referido. En la media del año no se superan los valores, pero existen y está probado que durante un determinado número de días al año, que dependen de unas determinadas condiciones meteorológicas, los niveles sonoros son superiores a los exigidos por la legislación actual vigente y se considera que estos límites son los que los expertos han considerado como límites porque son nocivos para los seres humanos, por lo que los vecinos pierden calidad de vida durante un número determinado de días al año, días a los que se refiere en las conclusiones la parte actora. A consecuencia de la referida contaminación acústica, la actora ha visto cómo su patrimonio y en concreto su vivienda habitual ha perdido valor, para cuya prueba adjunta un informe pericial que valora la pérdida del valor patrimonial en 173.832 €, así como valora prudencialmente en 15.000 € los daños morales sufridos por la actora, en concreto está recibiendo tratamiento porque sufre trastorno recurrente del sueño, para lo que aporta una nota adjunta a la demanda del servicio madrileño de salud y en la que consta 'padece un trastorno recurrente del sueño que se trata con...'. Y finalmente destaca el hecho de que la vivienda se construyó con anterioridad a la apertura de esas nuevas pistas, por lo que procedería la indemnización a los propietarios de las viviendas por todos los daños y perjuicios que padecen por la apertura de esas nuevas pistas.

TERCERO.- El Abogado del Estado alega que de conformidad con la Ley 37/2003, de 17 noviembre de ruido ambiental, en virtud del artículo 4 y de la disposición adicional tercera, es competencia del Estado la afección acústica producida por los aeropuertos de interés general por lo que la normativa estatal aplicable es la Ley del ruido y los reglamentos que la desarrollan, y no las de la Comunidad de Madrid. Considera que los informes periciales aportados por la actora no pueden servir para acreditar que se incumplen los límites de ruido puesto que ninguna de las periciales que se acompañan por la actora ha seguido la normativa estatal de aplicación para la realización de las mediciones de ruido, así en relación con los informes periciales de Aruvisa, que se fundamentaron en el Decreto de la Comunidad de Madrid como consta en los informes, páginas 6 y 7, documentos 3 y 4, aportados con el escrito de demanda, y consta ratificación por su perito D. Sebastián en el minuto 15:47, al entender que no es de aplicación y en el minuto 14 en el que expresa que se ha medido de acuerdo con el de la Comunidad de Madrid porque entiende que es el que debe aplicarse. Y lo mismo, considera el Abogado del Estado, en relación con el informe de IAG, que utilizó el Decreto autonómico como normativa de aplicación como figura en el propio informe, páginas 3 y 4, adjunto como documento número 2 de la demanda. Las periciales aportadas por la actora, alega el Abogado del Estado, no cumplen con lo dispuesto en el anexo IV del Real Decreto 1367/2007, sobre métodos y procedimientos de evaluación para los índices acústicos, así:

a) respecto al período en el que deben ir referidas las evaluaciones, que se determina en un año en virtud del artículo 15, y utilización de índices distintos a los legalmente previstos, que es el LAeq evaluado a largo plazo, de conformidad con la Directiva 2002/49 en su preámbulo, en la Ley 37/2003 y en los Reales Decretos 1513/2005 - artículos 3 y 4 del Real Decreto 1367/2007 , sin que en estas normas se establezcan límites en función del LAmax para infraestructuras preexistentes, como es el caso del aeropuerto Madrid-Barajas. En este sentido destaca el Abogado del Estado con apoyo en el informe de SENASA adjunto la contestación a la demanda, respecto al informe técnico de IAG, en el que consta expresamente que las mediciones las han realizado sólo durante tres días por lo que no son índices de larga duración como se define en las normas referidas; que en esos días el aeropuerto operaba en configuración sur, situación no representativa por lo que no pueden utilizarse los niveles registrados para calcular los indicadores a largo plazo que establece la regulación referida; y respecto a los informes de ARUVISA, las mediciones acústicas se han llevado a cabo exclusivamente durante un día determinado, en concreto el 31 marzo 2010, durante un periodo de media hora, de 18,45 a 19,15 horas, medición absolutamente insuficiente para calcular indicadores a largo plazo referidos en la regulación.

b) El incumplimiento de las condiciones de medición establecidos en el apartado 3.5 el anexo IV, bajo la rúbrica 'condiciones de medición': por lo que se refiere al informe técnico de IAG, durante el tiempo que se han llevado a cabo las mediciones acústicas, como se recoge en el informe su página 5, se han producido condiciones meteorológicas adversas de viento y lluvia, lo que invalida los resultados obtenidos, tampoco se ha tenido en cuenta que el punto de medición utilizado en ese informe no está a una altura de 4 m sobre el suelo, ni tampoco se han justificado técnicamente los criterios de corrección de altura efectuados en las medidas; las mediciones realizadas durante el día 13 en el punto situado en el PASEO000 nº NUM000 , no ha eliminado del cálculo del LAeq total las dos horas que se han medido en el interior de la vivienda, por tanto la medida no se puede considerar homogénea ni representativa de la situación acústica; las mediciones realizadas en interior, ensayos 2 y 4, no facilitan las condiciones de la estancia en las que se han llevado a cabo. Respecto al informe técnico de ARUVISA, en la vivienda de los demandantes el punto de medición no está a una altura de 4 m sobre el suelo, ni se han justificado técnicamente los criterios de corrección de altura efectuados en las medidas, ni se ha desistido de la medición cuando el viento supera los 5 m/s; las mediciones se han realizado en la terraza, y en relación a las mediciones en el interior no se ha acreditado que se realizarán con las ventanas cerradas cumpliendo la metodología expresada en el punto 3.4, d), del anexo IV del Real Decreto 1367/2007. Y las mismas consideraciones expuestas deben reiterarse respecto al informe técnico de ARUVISA efectuado para 32 vecinos de la urbanización. Por lo que concluye el Abogado del Estado, que ninguna de las periciales aportadas con la demanda midieron conforme a lo explicitado en la norma de aplicación, por lo que sus conclusiones no son válidas a efectos de fundamentar la reclamación planteada.

Asimismo el Abogado del Estado considera que los registros del monitor de ruido del aeropuerto situado en la urbanización, demuestran que se cumplen los objetivos de calidad acústica para el conjunto de emisores que afectan a la urbanización, establecidos en el Real Decreto 1367/2007, de 19 octubre por el que se desarrolla la Ley 37/2003 de 17 noviembre, de ruido, en lo referente a zonificación acústica, objetivos de calidad y emisiones acústicas, como resulta del informe técnico elaborado por Basilio , jefe del proyecto del ruido de SENASA, que les aportó junto al escrito de contestación, y del informe emitido en abril de 2011 por la jefa de división de evaluación acústica y atmosférica de la dirección de medio ambiente de AENA, y que obra en el ramo de prueba de la parte actora denominado 'Cumplimiento de los objetivos de calidad acústica establecidos en el Real Decreto 1367/2007, en el monitor número 23 del SIRMA, ubicado en la DIRECCION000 ', de acuerdo con el procedimiento establecido en el artículo 15 del Real Decreto 1367/2007 , y se cumplen las dos condiciones, la condición a), ninguno de los valores anuales supera en los años 2006-2010, los valores de Ld 65 dB, Le 65 dB y Ln 55 dB; y el cumplimiento de la condición b), el número de días en los que los valores de Ld, Le y Ln superan en 3 dB los objetivos de calidad acústica, está muy por debajo del 3%, tan sólo en el año 2006 se alcanza el 1%. Asimismo alega que no es de aplicación el artículo 14.1 sino el 14.2 del Real Decreto 1367/2007 , ya que existía con anterioridad a la publicación del Real Decreto 1367/2007, y además el apartado tercero de disposición adicional segunda , se refiere a infraestructuras nuevas y no a las preexistentes como es el caso del aeropuerto Madrid-Barajas, cuya declaración de impacto ambiental de la nueva ampliación se aprueba por Resolución de 30 noviembre 2001, Boletín Oficial del Estado de 13 diciembre 2001, iniciada y concluida antes de la entrada en vigor del Real Decreto 1367/2007, por lo que en la urbanización DIRECCION000 , el objetivo de calidad acústica nocturno se cumple y se cumplen todos los años evaluados, siendo del orden de 4 ó 5 dB inferiores a los valores objetivo. Asimismo alega que con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto 1367/2007, en la urbanización se cumplía con lo dispuesto en la declaración de impacto ambiental y, por tanto, dicha urbanización quedaba fuera de las isófonas que delimitaban el aislamiento. Asimismo, que el sonómetro TMR23 de AENA, mide conforme a la normativa de aplicación, y la Administración ha adoptado todas las medidas a su alcance para minimizar los ruidos; por lo que los residentes de la urbanización tienen el deber jurídico de soportar el daño de conformidad con lo establecido en la Ley 5/2010 de 17 marzo, de modificación de la Ley de navegación aérea, en concreto el apartado 2,a) del nuevo artículo 4 , que establece la obligación del Estado de garantizar el cumplimiento de los objetivos de calidad acústica, y al mismo tiempo la obligación de las personas residentes, trabajadoras, propietarias, usuarios de servicios u ocupantes de bienes subyacentes, de soportar los niveles de ruido derivados de dichos objetivos de calidad y los sobrevuelos, frecuencias e impactos ambientales asociados a dichos objetivos, y en el caso de la DIRECCION000 , no se han superado ningún año los objetivos de calidad acústica, y los niveles de Ld, Le y Ln son muy inferiores a los valores de referencia establecidos en el Real Decreto 1367/2007, siendo del orden de 9-10 dB inferiores en el caso del Ld y Le, y del 4-5 dB en el caso del Ln, por lo que el ruido existente dentro de sus parámetros debe considerarse legítimo teniendo los ciudadanos la obligación de soportarlo, sin que sea aplicable al caso la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 octubre 2008 que la actora trae a colación, ya que en el caso concreto de la urbanización Ciudad Santo Domingo no resultaba de aplicación la Ley 5/2010 por la que se modifica la Ley de navegación aérea, a diferencia del presente supuesto, en virtud de su disposición transitoria, que prevé expresamente el respeto a los derechos reconocidos por sentencia en concreto a los vecinos de Santo Domingo, y además el Tribunal apreció el incumplimiento de los límites establecidos en la normativa respectiva, que no se acreditado en el presente caso. Alega además la inexistencia de infracción de derechos fundamentales, del artículo 15, del artículo 18.1 y 2, de la Constitución y el artículo 9 del Convenio de Derechos Humanos , puesto que no existe ninguna prueba documental y pericial aportada acreditativa de los concretos daños o padecimientos sufridos, y el estudio epidemiológico presentado por los demandantes no es trasladable a esta urbanización, puesto que en el mismo no se describe con detalle las condiciones de exposición al ruido de las personas que han participado en el estudio, sino, en general, de las personas que viven en los alrededores de grandes aeropuertos con vuelos nocturnos y que también están afectados por el tráfico terrestre, por lo que el estudio no prueba que exista un grave riesgo para la salud de los demandantes, que no han acreditado padecer dolencia alguna.

Finalmente sobre el valor de depreciación de la vivienda, el Abogado del Estado alega que en sede judicial se han reclamado las actuaciones de aislamiento que no se solicitaron en vía administrativa, por lo que existe en relación con estas últimas una desviación procesal debiendo ser desestimada esta pretensión, y el informe de tasación de fecha 1 de octubre de 2008 presentado, no establece el valor de depreciación de la vivienda sino su valor de tasación, sin que conste en el informe el origen de los datos que se aportan sobre la evolución de precios en las distintas urbanizaciones, haciéndose constar solamente el precio de la oferta y no el valor real de las transacciones, y en el acto de ratificación, el perito reconoció que se trata de un informe de carácter general y no referido en concreto a la vivienda de los recurrentes que ni siquiera había reconocido, sin que resulten aplicables las indemnizaciones previstas en los capítulos 9 y 13 de la Ley de navegación aérea, porque el capítulo 9 se refiere a indemnizaciones en zona de servidumbres y esta urbanización, se encuentra fuera, y en el capítulo 13 se determinan indemnizaciones como consecuencia de accidentes aéreos.

De todo ello concluye el Abogado del Estado que no procede la responsabilidad patrimonial tanto por la ausencia de un perjuicio real y efectivo, como por la falta de antijuridicidad de las molestias causadas por el ruido del tráfico aéreo del aeropuerto de Barajas, por lo que el recurso, alega, ha de ser desestimado.

CUARTO.- La codemandada, AENA, alega la concurrencia de causa de inadmisión del recurso por extemporaneidad de la ampliación del recurso contencioso a la resolución expresa, dictada el 29 marzo 2010 que se le notificó el 16 abril 2010, transcurrido en exceso el plazo legal para recurrirla, que producirá la inadmisión del recurso principal. Efectivamente admite que la actividad aeroportuaria produce ruidos en el entorno de la vivienda de los demandantes, lo cual califica como algo innegable, pero no en los niveles acústicos previstos en las declaraciones de impacto ambiental para que en su caso se pudieran haber adoptado las medidas de aislamiento acústico suplementario previstas en ellas o el resarcimiento económico de unos años no acreditados. En este sentido señala la codemandada que hasta la entrada en vigor del Real Decreto 1367/2007, el parámetro para realizar la correcta objetivación del asunto es la condición cuarta apartado A) de la Resolución de 30 noviembre 2001 de la Secretaría General del Ministerio de Medio Ambiente por la que se formuló la declaración de impacto ambiental del proyecto de ampliación del sistema aeroportuario de Madrid, DIA-01, en la que se contienen los instrumentos para paliar los efectos perversos de la ampliación sobre la población afectada por la infraestructura, estableciéndose dos tipos de mecanismos: el plan de aislamiento acústico para conseguir que en el interior de las viviendas situadas dentro de las isófonas definidas para los distintos escenarios por los niveles Leqdia 65 dB (A) entre las siete y las 23 horas, y Leqnoche 55 dB (A) entre las 23 y las siete horas, se cumplan los niveles equivalentes máximos de inmisión sonora contenidos en el anexo V de la norma básica de la edificación NBE-CA-88 de condiciones acústicas de los edificios, y en el informe de 14 abril 2008 del director de planificación de infraestructuras de AENA, documento 6 del expediente administrativo, se señala que la citada urbanización no está englobada dentro de ninguna de las ISÓFONAS Leqdia 65 dB (A)-Leqnoche 55 dB (A), elaboradas hasta la fecha, lo cual resulta verificada a través de las oportunas mediciones acústicas registradas en el sonómetro del sistema de monitorado de sendas de vuelo (SIRMA) instalado en la urbanización, por lo que concluye que el informe destierra la posibilidad de que la intensidad acústica de la urbanización dé lugar a indemnización por depreciación de la vivienda, pues en definitiva no se produce un aumento significativo de la afección acústica como consecuencia de la entrada en servicio de las nuevas pistas; y por otro lado como segunda medida la DIA-01, prevé un mecanismo excepcional de compensación de la intensidad acústica durante el desarrollo del plan de aislamiento acústico, a solicitud expresa de los afectados, responsabilidad de la Comisión de gestión del plan, que puede adoptar medidas compensatorias a viviendas y edificaciones de equipamientos públicos por estar situadas muy próximas a las nuevas pistas y superen determinados niveles acústicos, que, según alega, no se dan en la DIRECCION000 . Por tanto los índices acústicos registrados en esta urbanización como consecuencia de la actividad del aeropuerto Madrid-Barajas en el micrófono del SIRMA allí ubicado, cumplen con la DIA-01, así como con los objetivos de calidad acústica previstos en el Real Decreto 1367/2007 de 19 octubre por el que se desarrolla la Ley 37/2003 de 17 noviembre, del ruido, y en concreto en el artículo 14.1 del citado Reglamento, y alega que la molestia acústica de las operaciones que corresponden a una configuración sur desde la cabecera 15L, representa un 3.51% del total de operaciones del aeropuerto, por lo que no tiene carácter permanente sino discontinua y en un pequeño porcentaje de las horas o días del año, cumpliendo los objetivos de calidad acústica establecidos en la normativa estatal del ruido en la urbanización, en aplicación del apartado 2,a) del artículo 4 de la Ley de navegación aérea, tras la redacción dada por la Ley 5/2010 , por lo que se concluye que no se dan ni los requisitos para el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración, ni ha existido la lesión del derecho fundamental que dicen infringido los recurrentes, por lo que tendrán la obligación de soportar tanto el ruido vinculado a los objetivos de calidad acústica como los sobrevuelos, frecuencias e impactos ambientales a ellos asociados de conformidad con el precepto citado, con citas de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional sobre el justo equilibrio entre los intereses en conflicto y la valoración de las medidas adoptadas por los poderes públicos para lograr el mismo, y que, para estimar vulnerado el artículo 18 de la Constitución , se requiere que la exposición del individuo al ruido, debe producirse en el ámbito domiciliario, ser prolongada, evitable e insoportable, circunstancias que no concurren en la demanda planteada en cuanto no se produce de forma prolongada, ni se acreditado que el ruido ponga en peligro grave e inmediato la salud de las personas o daño físico individualizado, por lo que se debe concluir que no ha existido la lesión de derechos fundamentales que alegan infringidos los recurrentes.

QUINTO.- En primer lugar se debe resolver la causa de inadmisibilidad alegada por AENA, por resultar extemporáneo la solicitud de ampliación del recurso de fecha 24 de febrero de 2011.

Consta en el expediente administrativo que la O.M. de 29 de marzo de 2010, fue notificada y entregada en el domicilio el 9 de abril de 2010.

Efectivamente la ampliación del recurso frente a la resolución expresa se ha planteado fuera del plazo de dos meses del art. 46. 1 de la Ley Jurisdiccional . Las consecuencias de esta extemporaneidad, sin embargo, no afectan al recurso frente a la desestimación presunta, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que no acepta como carga del ciudadano, tras la ausencia de resolución en plazo, tener que impugnar la resolución expresa que se dicte en el mismo sentido. En este sentido, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2009, rec. 1887/2007 , Fundamento de Derecho 2.º, con referencias jurisprudenciales anteriores del Supremo y del Tribunal Constitucional, en los términos siguientes:

'Pues bien, no compartimos esa forma de decidir, por dos razones, una más general y otra más apegada a las circunstancias concretas del caso debatido.

'La primera consiste en que la letra del precepto permite entender que la opción por el desistimiento y la ulterior promoción de un nueva acción procesal, que ofrece al recurrente el artículo 36, apartado 4, de la Ley 29/1998 , parte del presupuesto de que la decisión expresa retrasada modifique o altere el contenido desestimatorio del silencio. En efecto, si se autoriza al actor a desistir con fundamento en la aceptación de la resolución expresa es porque su contenido es distinto (parcialmente estimatorio) del puramente negativo del silencio, supuesto en el que la lógica impone apartarse del proceso y, en su caso, proponer uno nuevo o, si se elige la otra solución, la ampliación, entendiéndose sustituida la decisión negativa presunta por la nueva resolución expresa. Ahora bien, tal exigencia resulta superflua cuando la explícita resolución intempestiva es totalmente desestimatoria y, por consiguiente, viene a reproducir el contenido negativo del silencio, si bien con motivación. Esta es la razón que llevó a la jurisprudencia, bajo la vigencia de la Ley de 1956, a considerar innecesaria la ampliación si el acto administrativo expreso, realizado fuera de tiempo, era de idéntico contenido al producido por silencio administrativo, pues venía a hacer explícito y real lo que ya anteriormente se había tenido por existente, sin añadir nada ni modificar el contenido implícito de la voluntad administrativa. En congruencia con tal forma de plantear el problema, el Tribunal Supremo únicamente consideró imprescindible la ampliación cuando el acuerdo dictado enmendaba el contenido del silencio, coyuntura en la que si no se extendía la acción al acto expreso, como ya hemos apuntado, llegaba a ser firme y consentido, quedando sustraído a la jurisdicción sin que, por consiguiente, la sentencia que se dictase con respecto al presunto pudiera alcanzarle en sus consecuencias.

'Existe en este sentido un importante acervo jurisprudencial del que son exponentes las sentencias de 7 de mayo de 1990 (apelación 268/88 , FJ 2º), 30 de septiembre de 1991 (apelación 6559/92 , FJ 2º), 27 de febrero de 1997 (apelación 10636/1991 , FJ 1º), 24 de febrero de 1998 (apelación 2699/92, FJ 1 º) y 5 de diciembre de 2002 (casación 6498/98 , FJ 1º). En la sentencia 98/1988 (FJ 5º), el Tribunal Constitucional , al resolver un recurso de amparo, ha hecho propia la tesis del Tribunal Supremo, quien la ha conservado bajo la vigencia de la Ley 29/1998, teniendo su artículo 46 a la vista [ sentencia de 31 de mayo de 2006 (casación 1643/03 , FJ 2º)].

'La otra razón, que tiene en cuenta el modo en el que se ha desenvuelto en el actual supuesto el proceso en la instancia, consiste en que, aun cuando las compañías demandantes no ampliaron expresamente el recurso a la resolución desestimatoria de la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid, existen actos que demuestran su inequívoca voluntad de extender la impugnación a la misma. Así, en la demanda, hicieron referencia a dicha resolución, de la que adjuntaron copia, y, pese a sostener que, por su condición de intempestiva, no debía tenerse en cuenta por la Sala, haciendo en el suplico únicamente referencia al acto presunto, concentraron los fundamento jurídicos de la demanda en rebatir las dos razones sobre las que se sustenta el acto expreso denegatorio: la prescripción de la acción y la inexistencia de lesión antijurídica, planteamiento reproducido en conclusiones. Parece indiscutible que, como para un caso semejante sentó la sentencia de esta Sala de 5 de diciembre de 2002 (FJ 1º), ya citada, ha de entenderse que ampliaron el recurso contra el acto expreso.'

Por lo que la alegación debe desestimarse.

SEXTO.- Para resolver la controversia planteada, se debe tener en cuenta que la misma Resolución objeto de este recurso ha sido impugnada en el recurso 398/2010, sobre el que ya se ha pronunciado esta Sala y Sección, Sentencia de 20 de diciembre de 2012 a la que se debe estar en virtud del principio de unidad de doctrina.

Esta Sentencia determina:

' QUINTO.Ha de analizarse, con carácter previo, la inadmisión del presente recurso por extemporaneidad, pretendida por AENA en su contestación, basada en haber transcurrido en exceso el plazo establecido en el articulo 36.6 (sic) de la LRJCA , para haber solicitado la ampliación del recurso a la Resolución expresa dictada por el Ministerio de la Presidencia el 17 de marzo de 2010.

Además de que el plazo en cuestión es el que regula el articulo 36.1 de dicha Ley de la Jurisdicción , en relación con el articulo 46 de la misma, y se refiere al de dos meses desde el día siguiente al de la publicación de la disposición impugnada o al de la notificación o publicación del acto que ponga fin a la vía administrativa. En el presente supuesto, ni siquiera han solicitado los actores la ampliación del recurso prevista en el referido artículo 36, sino que desde el primer momento, ya en el escrito inicial de interposición del presente recurso contencioso, se anuncia que se plantea el mismo frente a la resolución de 17 de marzo de 2010. Recurso jurisdiccional que además se presenta dentro del plazo indicado en el mencionado articulo 46 de la Ley 29/1998 , por lo que sin necesidad de mayores consideraciones, dicho motivo de inadmisión ha de ser desestimado.

SEXTO.Nos hallamos ante un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración, al que deviene de aplicación el artículo 106.2 de la Constitución a cuyo tenor los particulares, en los términos establecidos por la ley, tienen derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

La remisión legal viene cubierta por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, cuyo artículo 139 establece que: ' Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerzas mayor siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas', texto que no representa novedades respecto a la normativa anterior, que venía integrada, sustancialmente, por el Art. 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de Julio de 1957 y los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa .

Son requisitos exigidos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial, según el Tribunal Supremo y esta Sala de la Audiencia Nacional han declarado con reiteración : la efectividad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una o unas personas; que el daño o lesión sufrido por el recurrente sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa e inmediata de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal; la ausencia de fuerza mayor y, finalmente, que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

La nota esencial de la responsabilidad patrimonial, en su configuración moderna, según la misma Jurisprudencia, es que se trata de una responsabilidad objetiva y, en consecuencia, no es menester demostrar que los titulares o gestores de la actividad administrativa hayan actuado con dolo o culpa, ni tampoco demostrar que el servicio público haya funcionado de manera anómala, al existir obligación de indemnizar aun en los casos de funcionamiento normal del servicio público.

Es decir, lo esencial es que el daño producido por la Administración tenga la condición de antijurídico, y lo será en los supuestos en que el riesgo inherente a la utilización de dicho servicio público haya rebasado los límites impuestos por los estándares exigibles conforme a la conciencia social. Solo responde la Administración, por tanto, cuando el perjudicado sufre un daño que no tenía obligación de soportar.

Tal requisito de antijuridicidad, fundamental en la materia, cobra además especial relevancia en el supuesto ahora analizado en el que no se discute (dada la conformidad de todas partes), que la inmisión acústica por la que se reclama se ajusta a los límites marcados por las leyes y reglamentos de aplicación.

De tal premisa, no obstante, extraen las partes muy diferentes consecuencias : si bien entienden el Abogado del Estado y la representación de AENA que el cumplimiento de dichas prescripciones legales excluye el requisito de antijuridicidad, por cuanto hay obligación de soportar los niveles de ruido derivados de trafico aéreo que se ajustan a las mediciones previstas en la normativa, consideran los actores, en cambio, que tales perjuicios derivados del prolongado y excesivo nivel de ruido que padecen en sus viviendas, muy superior al del resto de los ciudadanos, y vulnerador de los derechos de los articulo 18.1 y 15 CE , tienen la condición de antijurídicos, y son imputables a la Administración, por lo que han de ser indemnizados.

SEPTIMO.La normativa específica aplicable a la presente controversia viene integrada por la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido, y por el R.D. 1367/2007, de 19 de octubre, que la desarrolla en lo referente a zonificación acústica, objetivos de calidad y emisiones acústicas.

De conformidad con el articulo 15 del R.D. 1367/2007 , se considerará que se respetan los objetivos de calidad acústica establecidos en el artículo 14, cuando, para cada uno de los índices de inmisión de ruido, Ld, Le, o Ln, los valores evaluados conforme a los procedimientos establecidos en el anexo IV, cumplen, en el periodo de un año, que:

a) Ningún valor supera los valores fijados en la correspondiente tabla A, del anexo II.

b) El 97% de todos los valores diarios no superan en 3 dB los valores fijados en la correspondiente tabla A, del anexo II.

Anexo II que establece unos índices de ruido para sectores del territorio con predomino del suelo residencial de 65 dB en horario diurno y tarde, y de 55 en horario nocturno.

Estos límites se completan con los que señala el artículo 16, según el cual:

1. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado 2, se establece como objetivos de calidad acústica para el ruido y para las vibraciones, la no superación en el espacio interior de las edificaciones destinadas a vivienda, usos residenciales, hospitalarios, educativos o culturales, de los correspondientes valores de los índices de inmisión de ruido y de vibraciones establecidos, respectivamente, en las tablas B y C, del anexo II. Estos valores tendrán la consideración de valores límite.

Tabla B a la que se refiere el precepto, que indica los siguientes valores:

Más como se ha indicado, y según avalan también los informes adjuntados como medio de prueba tanto por el Abogado del Estado como por AENA, ha quedado probado en las actuaciones, y ello no se discute por los actores, que los referidos índices de ruido, al menos conforme a los parámetros de medición contemplados en tal normativa, sí se cumplen en la Urbanización de DIRECCION000 en la que residen.

Además de que la superación de los repetidos límites se prevé como conducta sancionable en el Capítulo IV de la meritada Ley 37/2003, del Ruido, entienden los recurrentes que sí se producen daños antijurídicos como consecuencia del funcionamiento el aeropuerto. Y ello porque, a su juicio, se trata de un nivel sonoro persistente, insoportable y evitable, que contraviene las exigencias derivadas de los Informes de la Organización Mundial de la Salud y del Decreto 78/1999, de Protección Acústica de la Comunidad de Madrid, lesionando el derecho a la intimidad domiciliaria del articulo 18.1 de la Constitución .

De las pruebas practicadas por tales actores, a fin de acreditar la persistencia, molestia y gravedad de los repetidos ruidos, ha de hacerse especial mención al Informe Técnico de Ingeniería Acústica García Calderón (IGA), de 21 de Noviembre de 2008, que se adjunta como documento nº 2 de la demanda, ratificado en presencia judicial, y al Informe de ARUVISA (documentos nº 3 y 4 de la demanda), también ratificado en fase de prueba.

La primera de dichas pericias lleva a cabo cuatro ensayos, dos más cerca de la pista y dos más alejados, y en todos ellos se obtienen medidas y valores (folio 16 y sig.), con picos muy superiores a los 65 dB, tanto en periodo diurno como en periodo nocturno. Resulta especialmente reseñable el Anexo 2 del Informe, donde se detallan cada uno de los eventos sonoros, siendo muy indicativo el elevado número de dichos eventos en poco tiempo, y con un Lmax1s (picos de sonido) de valores altísimos.

El Dictamen de ARUVISA realiza las mediciones tomando la referencia Laq5s, y la media de sonido en ese periodo tan corto de tiempo es la que se indica en el análisis de resultados, que es siempre superior a los 65 dB, obteniendo picos de hasta Lamax (máxima intensidad de ruido que se percibe momentáneamente) de 81 dB.

En el resultado del análisis de la pagina 7 y siguientes del Informe NUM001 (común a 32 solicitantes) se detalla con claridad que el ruido de fondo es de 31,1 dB, pero cuando pasan los aviones, el volumen de ruido asciende más de 15 dB, y alcanza un Lamax de hasta 53,3 dB.

En el resumen del Informe NUM002 (respecto de la vivienda unifamiliar de los recurrentes), se detalla como el ruido de fondo era de 44,8 (medido en Laeq90: en 90 minutos), y al paso de aviones asciende a 63,3 dB, llegando a un máximo de 81,4 dB. En la ratificación de este informe se expuso claramente como la diferencia de más de 10 dB supone que el efecto que se produce es tal, que no se exige corrección por el ruido de fondo que pudiera haber. Por lo que se supera dicho nivel en todos los casos.

OCTAVO.-La Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el ámbito específico de los perjuicios ocasionados por el ruido derivado de infraestructuras aeroportuarias (Aeropuerto de Heathrow), viene integrada, esencialmente, por la STEDH de 21-2-1990 , Powell y Rainer contra Reino Unido, la STEDH de 2-10-2001 , Hatton y otros contra Reino Unido, y la STEDH de 8-7- 2003.

La última de las mencionadas sentencias establece que:

La cuestión del presente caso es si, al poner en marcha la política de vuelos nocturnos de 1993 en el aeropuerto de Heathrow, se alcanzó el equilibrio debido entre los intereses de los individuos afectados por el ruido nocturno y la comunidad. El segundo párrafo del Art. 8 observa que es posible establecer restricciones, entre otras, en interés del bienestar económico del país y la protección de los derechos y libertades de los demás. Por tanto el Gobierno está legitimado al haber tenido en cuenta el interés económico al planear su política de vuelo nocturnos.(...) Si al poner en marcha el esquema se ha alcanzado el equilibrio justo entre los derechos del Art. 8 y los intereses de la comunidad, depende del peso que se haya dado a cada uno de ellos. El TEDH acepta que en este contexto las autoridades tenían derecho a confiar en los datos estadísticos basados en la percepción general de la perturbación por el ruido. Ello no significa que se tenga que descartar al pequeño porcentaje de la población afectada por el ruido. Y las medidas adoptadas tenían que someterse a continua revisión para mantener los objetivos del esquema 93. El TEDH admite que hay una relación entre los vuelos nocturnos y las conexiones así como entre el transporte aéreo y la economía del Estado.

(...) el TEDH constata que el proceso decisorio del gobierno sobre asuntos complejos de naturaleza económica y medioambiental debe ir acompañado de los debidos informes que permitan sopesar correctamente los intereses en juego. Estos informes fueron hechos públicos de manera que estuvieron abiertos a los posibles recursos y consideraciones de los afectados por el funcionamiento del aeropuerto y sus organizaciones representantes. Por ello, el TEDH no considera que las autoridades se hayan extralimitado en su margen de apreciación sin conseguir un equilibro justo entre el derecho al respeto de sus vidas privadas de los individuos afectados por esas regulaciones y los intereses en conflicto de otras partes y de la comunidad en su conjunto.

En dicha sentencia, así como en las demás citadas, resulta piedra angular del razonamiento la ponderada aplicación de la doctrina del 'justo equilibrio', doctrina para cuya apreciación y aplicación, el Tribunal Europeo, toma en consideración los siguientes parámetros:

La lesión sufrida por los demandantes (especialmente cualificada al tratarse de vuelos nocturnos, y por tanto, por afectar al sueño); el valor que para la economía nacional representa el aeropuerto, en general, y los vuelos nocturnos, en particular; las medidas adoptadas por los poderes públicos para garantizar los derechos de los afectados, teniendo en cuenta y ponderando aquella valoración con los derechos de los ciudadanos afectados; y la discrecionalidad con que cuenta todo Estado para determinar qué medidas son las apropiadas para salvaguardar los referidos derechos, así como la forma en que tales medidas deben aplicarse.

NOVENO.En nuestra Jurisprudencia interna es destacable, dada su gran similitud con el supuesto ahora planteado, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Octubre de 2008 (Rec. 1553/2006 ) que reconoce el derecho a la indemnización de los daños sufridos por los habitantes de la Ciudad Santo Domingo, como consecuencia de las maniobras de aterrizaje de la pista 18R del Aeropuerto de Barajas, cuando opera en configuración Sur (la misma que da lugar a los perjuicios por los que ahora se reclama).

Sentencia dictada en procedimiento especial sobre derechos fundamentales, y que estimando el recurso de casación planteado, entiende vulnerado el derecho a la intimidad domiciliaria ( Art. 18.1 y 2 CE ) .

Tras referirse a la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional según la cual, los ruidos determinantes de la infracción del derecho fundamental reconocido en el articulo 18.1 CE deben ser prolongados, insoportables y evitables, añade que el TEDH, en la sentencia de 16 de noviembre de 2004 (caso Moreno Gómez contra España ), revocatoria de la STC 119/2001 , indica que es indebidamente formalista ( unduly formalistic) exigir a la recurrente que pruebe los niveles alcanzados por el ruido dentro de su casa cuando las autoridades municipales de conformidad con las ordenanzas, habían declarado acústicamente saturada la zona en la que se encuentra. Declaración que comporta el reconocimiento de que los residentes en ella esta expuestos a altos niveles de ruido que les causan serias molestias.

El Fundamento jurídico undécimo obtiene las siguientes conclusiones:

Así pues, el escenario con el que nos encontramos cuando el aeropuerto opera en configuración Sur es el del paso de aviones a baja altura en intervalos de menos de tres minutos, varias horas al día, durante 235 días en dos años y medio, de los que en 31 se prolongaron por dieciséis horas, desde las 7 hasta las 23 horas. Y mientras se mantuvo esta configuración del aeropuerto, cada tres minutos se produjeron unos picos de ruido que llegaron hasta 78.3 dB coincidiendo con el paso de los aviones con alteración de 21.6 a 43.5 dB, superando los valores recomendados en el interior.

Esta situación, continua la sentencia, no era totalmente inevitable, desde el momento en que se reconoce que hay rutas de aproximación al aeropuerto cuando esta en configuración sur que no incluyen el sobrevuelo de la Ciudad de Santo Domingo.

Por lo que concluye, en el mismo fundamento que: A juicio de la Sala, cuanto se ha expuesto es suficiente para considerar infringido el derecho de los recurrentes a su intimidad domiciliaria y a desarrollar libremente su personalidad en el recinto donde tienen su morada porque la perturbación causada por el ruido del que se viene hablando es suficiente, por su entidad, naturaleza y duración, para generar molestias que lo trastornan más allá de los límites aceptables. En este sentido, hay que indicar que las directrices de la OMS consideran una molestia severa la exposición a ruidos de 55 dB por 16 horas en el exterior y moderada la exposición en ese tiempo a ruidos de 35 dB en el interior de las viviendas y que la normativa sobre edificabilidad recomienda un máximo de 45 dB dentro de las casas.

DECIMO.-En este estado de cosas, y mientras se hallaba en trámite el presente recurso contencioso-administrativo, ha sido publicada la Ley 5/2010, de 17 de marzo, por la que se modifica la Ley 48/1960, de 21 de julio, de Navegación Aérea (LNA), concretamente el articulo 4 de la misma, cuya redacción originaria era la siguiente: Los dueños de bienes subyacentes soportarán la Navegación Aérea con derecho a ser resarcidos por los daños y perjuicios que esta les cause.

Ley que ha entrado en vigor el mismo día de su publicación en el BOE (el 18 de marzo de 2010), y cuyo preámbulo comienza haciendo referencia a la situación de inseguridad jurídica que se esta produciendo en el entorno de los aeropuertos competencia del Estado, que perjudica tanto a los dueños u ocupantes de los bienes subyacentes como a la adecuada prestación de los servicios ligados a dichas infraestructuras.

Su artículo Único modifica el artículo 4 de la Ley de Navegación Aérea ,que queda redactado del siguiente modo:

1. Se reconoce el derecho de los dueños u ocupantes de bienes subyacentes a ser resarcidos conforme a los capítulos IXy XIIIde la presente Ley, la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, los tratados internacionales y Derecho Comunitario, de los daños y perjuicios que se les ocasiones como consecuencia de su deber de soportar la navegación aérea

2. El justo equilibrio entre los intereses de la economía nacional y los derechos de las personas residentes (...) u ocupantes de bienes subyacentes, obligará al Estado, respecto de los aeropuertos de su competencia.

a) A garantizar que para las personas las personas residentes (...) u ocupantes de bienes subyacentes en las poblaciones circundantes a dichos aeropuertos se respeten los objetivos de calidad acústica fijados en al normativa aplicable.

Siempre que se cumplan estos objetivos será obligatorio soportar los niveles sonoros, sobrevuelos, frecuencias e impactos ambientales generados por la navegación aérea, sin perjuicio del derecho de los afectados a denunciar losincumplimientos de la normativa aeroportuaria o aeronáutica que pudieran producirse y a recabar su subsanación.

b) A aprobar planes de acción que incluyan las correspondientes medidas correctoras (...)

3. El justo equilibrio entre los intereses en conflicto obligara, asimismo a la Autoridad competente a evaluar continuamente el impacto ocasionado por la infraestructura a las poblaciones circundantes, a vigilar y sancionar los incumplimientos que se pudieran producir y, en general, a instar o adoptar medidas (...)

4. Por cada aeropuerto se creará una Comisión mixta que informará previa y preceptivamente el establecimiento de las servidumbres acústicas y los planes de acción asociados (...)

Modificación legislativa cuyo régimen transitorio se prevé en la Disposición transitoria única, según la cual:

El Art. 4 de la Ley de Navegación Aérea será aplicable a las infraestructuras aeroportuarias preexistes, así como a los derechos reconocidos a los dueños u ocupantes de los bienes subyacentes, que serán en todo caso respetados, sin menoscabo alguno para la aplicación de los principios establecidos en el articulo 9.3 de la Constitución .

Disposición transitoria que además determina que la Administración adelantará la aprobación de las servidumbres acústicas y Planes asociados, fijando un plazo de seis meses para ello.

Habiendo sido dictada, en cumplimiento de la misma, la Orden 231/2011, de 13 de enero, por la que se aprueban las servidumbres aeronáuticas acústicas, el Plan de acción asociado y el mapa del ruido del aeropuerto de Madrid-Barajas, cuya finalidad, según se expone, es salvaguardar los derechos de los afectados por el impacto acústico, al tiempo que garantizar la viabilidad de las infraestructuras aeroportuarias para que éstas puedan seguir siendo un elemento clave para el desarrollo de la economía nacional.

DECIMO PRIMERO.Esta Sala tuvo dudas, en un primer momento, sobre la posible inconstitucionalidad de dicha modificación legislativa, concretamente en lo referente a la obligación de soportar los niveles sonoros, sobrevuelos, frecuencias e impactos ambientales generados por la navegación aérea,de tal nuevo párrafo segundo del articulo 4.2.a) de la LNA, por su posible contravención con el articulo 106.2 de la Constitución y también con los artículos 24 (tutela judicial efectiva) y 18.1 (intimidad domiciliaria) de la misma.

No obstante, replanteada la cuestión, y una vez efectuadas alegaciones por las partes, consideramos que es posible efectuar una interpretación conforme a la Constitución (adecuadora o correctora) del tal nuevo articulo 4 de la Ley de Navegación Aérea , sin necesidad de planteamiento de cuestión alguna. Y ello de conformidad con el artículo 5.3 de la LOPJ , a cuyo tenor procede dicho planteamiento ' cuando por vía interpretativa no sea posible la acomodación de la norma al ordenamiento constitucional'.

Deriva del mencionado precepto, a juicio de este Tribunal, la innecesariedad de plantear la referida cuestión cuando la Ley pueda ser razonablemente interpretada conforme a la Constitución, cual acontece en el presente caso, pues una interpretación sistemática y teleológica, y no solo literal, del indicado párrafo del articulo 4 de la LNA permite disipar las dudas sobre tal eventual inconstitucionalidad. Y ello por los motivos que pasamos a exponer:

Repárese en que la obligación de soportar los niveles sonoros fijados en la normativa aplicable se supedita por tal Ley 5/2010 al principio del justo equilibrio entre los intereses de la economía nacional y los derechos de tales ocupantes de bienes subyacentes (piedra angular de la reforma, de conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal Europeo citada).

Y además tal nuevo artículo 4 expresamente menciona, como contrapartida a la obligación de los afectados de soportar los niveles sonoros conformes con los objetivos de calidad acústica, el cumplimiento, por parte del Estado, de las siguientes obligaciones:

-Resarcir a los perjudicados en los supuestos de los capítulos IX (servidumbres aeronáuticas) y XIII (responsabilidad en caso de accidente) de la Ley de Navegación Aérea, de la Ley del Ruido, y del Derecho Comunitario.

- Garantizar el respeto de los objetivos de calidad acústica en las poblaciones circundantes a dichos aeropuertos.

-Aprobar Planes de acción que incluyan las correspondientes medidas correctoras.

-Evaluar, continuamente, el impacto ocasionado por la infraestructura a las poblaciones circundantes, vigilando y sancionando los posibles incumplimientos.

Basta poner de manifiesto lo anterior para concluir que el indicado precepto de la Ley de Navegación Aérea es plenamente respetuoso con el articulo 106.2 CE , pues este garantiza a los particulares el derecho a ser indemnizados, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes o derechos, más en los términos establecidos en la ley .

De un lado, y de acuerdo con una consolidada y reiterada doctrina Constitucional, iniciada en la STC 127/1987, de 16 de julio ( y seguida por las SSTC 70/1988, de 19 de abril y 67/1990, de 5 de abril , entre otras) la actividad legislativa queda fuera de las previsiones del citado artículo constitucional referentes al funcionamiento de los servicios públicos , sin que quepa deducir del Art. 106.2 la inconstitucionalidad de unas actividades que no pueden considerarse comprendidas en tal categoría de 'funcionamiento de los servicios públicos', pues ésta se refiere, examinado el contexto en el que se formula, a los servicios administrativos, quedando excluido el Parlamento mientras ejerza la potestad legislativa.

Por otra parte, y según la misma Jurisprudencia ( STC 112/2006, de 5 de abril , por todas), aunque una fórmula de exclusión total y radical de la responsabilidad del Estado, suscitaría dudas sobre su constitucionalidad, pues lo que la Ley no puede es suprimir el derecho a la indemnización de daños administrativos, ni desfigurarlo hasta hacerlo irreconocible (excluyendo, por ejemplo, de la cláusula general sectores enteros), sin embargo la garantía constitucional de su existencia no solo impide, sino que obliga al legislador ( en esto consiste la reserva de Ley), a definir el contenido del derecho y a regular los elementos de los hechos dañosos que permitan su imputación a la Administración.

Aplicando dicha doctrina al supuesto de autos, se observa que el meritado articulo 4 de la LNA no lleva a cabo dicha exclusión radical del derecho a la indemnización por daños, ni tampoco desfigura tal derecho hasta hacerlo irreconocible, sino que su regulación de los eventuales perjuicios ocasionados por la navegación aérea, a tenor del esencial principio del justo equilibrio, parte de que los aeropuertos de interés general son vitales para la economía nacional (elemento clave para el desarrollo de la economía y el empleo), y obliga al Estado, al mismo tiempo, a garantizar una serie de medidas a las poblaciones circundantes, derivadas del respeto los objetivos de calidad acústica, incluidas las correspondientes medidas correctoras ( servidumbres acústicas, plan de acción asociado, mapa de ruido). Medidas y garantías que se desarrollan pormenorizadamente, respecto del aeropuerto de Madrid-Barajas, en la Orden 231/2011, de 13 de enero.

En cuanto al derecho fundamental a la intimidad domiciliaria del artículo 18.1 CE , el mismo tampoco puede considerarse vulnerado por la Ley 5/2010.

Ha de de insistirse, nuevamente, en el principio del justo equilibrio, procedente de la Jurisprudencia del TEDH, pues repárese en que una sociedad económica y tecnológicamente avanzada, necesariamente ha de comportar un cierto nivel de ruido (inevitable como consecuencia del tráfico aéreo).

Y hemos de referir también la doctrina constitucional de las SSTC 119/2001, de 24 de mayo , y 150/2011, de 29 de septiembre , a cuyo tenor una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida.

Sin que pueda concluirse, de la lectura del nuevo artículo 4 de la Ley de Navegación Aérea , que el mismo implique una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido que puedan calificarse de evitables e insoportables.

En definitiva, resulta de todo lo anterior que la obligación de soportar los niveles sonoros generados por la navegación aérea, establecida en la nueva redacción del precepto, ha de ponderarse, de un lado, con el interés que para el desarrollo de la economía nacional y el empleo supone la nueva infraestructura aeroportuaria objeto de esta litis y, además, con el obligado cumplimiento de los objetivos de calidad acústica que el mismo precepto impone al Estado, y quedando a salvo, en todo caso, el derecho de los afectados a denunciar los posibles incumplimientos de la normativa aeroportuaria o aeronáutica, y a recabar su subsanación. Precepto que, por todo ello, ha de considerarse respetuoso con los derechos fundamentales contemplados en nuestra Constitución, y ha de ser aplicado por la Sala, como a continuación se expone.

DUODÉCIMO SEGUNDO.Es un hecho pacífico, como ya se ha mencionado, que la DIRECCION000 cumple con los objetivos de calidad acústica fijados en la normativa aplicable: tanto en la Ley 37/2003, del Ruido como en el R.D. 1367/2007, de 19 de octubre, de desarrollo de tal Ley del Ruido. Y ha sido probado también en autos que dicha Urbanización no sobrepasa los niveles de ruido establecidos en las Declaraciones de Impacto Ambiental aprobadas para el proyecto de ampliación del Aeropuerto.

En la actualidad, además, la Orden 231/2011, de 13 de enero, dictada en cumplimiento de la Ley 5/2010, de 17 de marzo, especifica en su articulo 5 los términos municipales que se encuentran comprendidos en el área afectada por las servidumbres acústicas, entre ellos 'Paracuelllos del Jarama', al que pertenece la Urbanización donde residen los recurrentes, si bien tal Municipio solo se halla parcialmente afectado por dicha servidumbre, y no en los terrenos correspondientes a dicha Urbanización ( ver mapas de los Anexo I de la Orden).

Puesto que la obligación de soportar los ruidos es asimismo aplicable a las infraestructuras aeroportuarias preexistes, según la disposición transitoria única de la indicada Ley 5/2010, y la apertura de la pista 15L a la que los actores imputan las molestias, fue autorizada por Resolución de la Dirección General de Aviación Civil de 27 de Enero de 2006, de ello se concluye que la pretensión indemnizatoria de la demanda ha de ser desestimada.

Podría ponerse de manifiesto, como último reparo, la imposibilidad de aplicar retroactivamente una modificación legislativa que, en principio, podría ser considerada como restrictiva de los derechos de los afectados ( artículo 9.3 CE ).

Frente a ello ha de invocarse, por lo hasta aquí razonado, que tal modificación legislativa, a juicio de la Sala, no puede ser tildada de restrictiva de derechos individuales, pues va acompañada de un gran número de garantías y de medidas que obliga a adoptar al Estado. Lo que tal reforma efectúa es una regulación más exhaustiva y detallada de la materia 'por la situación de inseguridad jurídica' existente en el entorno de los aeropuertos competencia del Estado, según reza el preámbulo de la meritada Ley 5/2010.

Como ha declarado con reiteración el Tribunal Constitucional, la interdicción absoluta de cualquier tipo de retroactividad conduciría a situaciones congeladoras del ordenamiento contrarias al Art. 9.2 CE ( SSTC 6/1983, de 4 de febrero y 126/1987, de 16 de julio ), sin que dicha regla de irretroactividad suponga la imposibilidad de dotar de efectos retroactivos a las leyes que colisionen con derechos subjetivos de cualquier tipo, sino que se refiere a las limitaciones introducidas en el ámbito de los derechos fundamentales, o en la esfera general de protección de la persona ( STC 42/1986, de 10 de abril ). En definitiva, que lo que se prohíbe es la retroactividad, entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, de suerte que la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la retroactividad, sino al de la protección que tales derechos, en el supuesto de que experimenten alguna vulneración (por todas, SSTC 97/1990, de 24 de mayo ).

De manera que la irretroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto y no a los pendientes, futuros, condicionados y expectativas ( SSTC 99/1987, de 11 de junio y 178/1989, de 2 de noviembre ), por lo que sólo puede afirmarse que una norma es retroactiva, a los efectos del Art. 9.3 de la CE , cuando incide sobre 'relaciones consagradas' y afecta a 'situaciones agotadas'.

Resulta por ello relevante la distinción que la misma Jurisprudencia efectúa ( STC 182/1997, de 28 de octubre ), entre aquellas disposiciones legales que con posterioridad pretenden anudar efectos a situaciones de hecho producidas o desarrolladas con anterioridad a la propia ley, y ya consumadas, denominada retroactividad auténtica, y las que pretenden incidir sobre situaciones o relaciones jurídicas actuales aún no concluidas (retroactividad impropia). En el primer supuesto, la prohibición de retroactividad operaría plenamente y solo exigencias cualificadas del bien común podrían imponerse excepcionalmente a tal principio. En el segundo -retroactividad impropia- la licitud o ilicitud de la disposición resultaría de una ponderación de bienes llevada a cabo caso por caso teniendo en cuenta, de una parte, la seguridad jurídica y, de otra, los diversos imperativos que pueden conducir a una modificación del ordenamiento jurídico, así como las circunstancias concretas que concurren en el caso.

A tenor de dicha doctrina, es evidente que la disposición transitoria de la Ley 5/2010 es un supuesto de retroactividad impropia, pues no afecta a 'situaciones agotadas', o a derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio de los sujetos, sino a derechos pendientes, condicionados y expectativas. Así se desprende también de la propia redacción del apartado 1 de la meritada Transitoria única, que tras indicar que el articulo 4 de la LNA será aplicable a las infraestructuras aeroportuarias preexistentes, añade que también será aplicable 'a los derechos reconocidos a los dueños u ocupantes de los bienes subyacentes, que serán en todo caso respetados, sin menoscabo alguno para la aplicación de los principios establecidos en el Art. 9.3 de la Constitución Española '.

En consecuencia, y conforme al repetido artículo 4 de la LNA en su nueva redacción, los recurrentes, propietarios de una vivienda situada en la DIRECCION000 ' no tienen derecho a indemnización alguna como consecuencia de los niveles sonoros, sobrevuelos, frecuencias e impactos ambientales generados por la navegación aérea, al cumplir ésta los objetivos de calidad acústica previstos en la normativa aplicable, lo que conlleva la desestimación de su pretensión de responsabilidad patrimonial ejercitada en la demanda.'

Por todo lo cual, en atención al principio de unidad de doctrina, procede la desestimación de la pretensión de la actora.

SÉPTIMO.- A los efectos previstos en el art. 139 de la Ley reguladora de esta jurisdicción , en su redacción original aplicable al caso, en materia de costas procesales, no se aprecia temeridad o mala fe en ninguno de los litigantes.

VISTOS los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

el recurso interpuesto por don Higinio , representado por el Procurador D. Norberto Pablo Jerez Fernández, contra la desestimación presunta de la solicitud de responsabilidad patrimonial presentada ante Aeropuertos españoles y navegación aérea -AENA- de 5 febrero 2007, y mediante ampliación contra la Resolución posterior expresa de la Ministra de la Presidencia de 29 marzo 2010, por la que se resuelve la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado, sin hacer expresa condena en costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que contra la misma no cabe recurso de casación.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública. Doy fe. Madrid a

LA SECRETARIA JUDICIAL