Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 51/2011 de 20 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO - APELACION

SENTENCIA EN APELACION

Madrid, a veinte de abril de dos mil doce.

Vistos por laSala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente recurso de apelación numero 51/2011, interpuesto por el procurador de los Tribunales don Alberto Hidalgo Martínez, actuando en nombre y representación de la entidad mercantil Page Ibérica SL, contra lasentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº3 de 12 de mayo de 2011 en cuya virtud se desestimó el recurso interpuesto por dicha entidad contra la resolución de 11 de enero de 2008 de la Dirección General del Ministerio de Medio Ambiente, que confirmando la resolución del Instituto Nacional de Meteorología de 3 de julio de 2007, declara resuelto el contrato administrativo para el suministro e instalación de un sistema de ayudas meteorológicas para la base aérea y el aeropuerto de Zaragoza, con incautación de la garantía definitiva. Ha sido parte la Administración del Estado, asistida y representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 3, se interpuso recurso contencioso administrativo por la representación de la entidad mercantil Page Ibérica SL, contra la resolución de 11 de enero de 2008 de la Dirección General del Ministerio de Medio Ambiente, que confirmando la resolución del Instituto Nacional de Meteorología de 3 de julio de 2007, declara resuelto el contrato administrativo para el suministro e instalación de un sistema de ayudas meteorológicas para la base aérea y el aeropuerto de Zaragoza, con incautación de la garantía definitiva.

Tramitado el recurso se dictó sentencia de fecha 12 de mayo de 2011 en cuya virtud se desestimó el recurso interpuesto.

SEGUNDO.-Mediante escrito presentado el Procurador D. Alberto Hidalgo Martínez, actuando en nombre y representación de la entidad mercantil Page Ibérica SL, se interpone recurso de apelación con cita de los preceptos que considera aplicables y solicita sentencia en la que se anule la sentencia impugnada y se dicte sentencia acorde con el petitum inicial de la demanda.

TERCERO.- Efectuado el traslado del escrito de apelación a la contraparte, esta se opuso a la estimación del recurso de apelación solicitando la confirmación de la sentencia dictada.

CUARTO.-Cumplimentado dicho trámite, se dictó resolución elevando las actuaciones a esta Sala, en la que se dictó providencia acordando lo procedente sobre la apertura del correspondiente rollo, declarándose concluso para resolver a cuyo efecto se señaló para votación y fallo el día 18 de abril de 2012, teniendo lugar en dicha fecha la referida actuación procesal, siendo ponente el Ilmo. Sr.D. DIEGO CORDOBA CASTROVERDE.

Fundamentos

PRIMERO. El presente recurso tiene por objeto la sentencia de 12 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado Central nº 3 de la Audiencia Nacional , por la que se desestima el recurso interpuesto por la entidad 'Page Ibérica SL' contra la resolución de 11 de enero de 2008 de la Dirección General del Ministerio de Medio Ambiente, que confirmando la resolución del Instituto Nacional de Meteorología de 3 de julio de 2007, declara resuelto el contrato administrativo para el suministro e instalación de un sistema de ayudas meteorológicas para la base aérea y el aeropuerto de Zaragoza, con incautación de la garantía definitiva.

La entidad recurrente afirma como sustento de su recurso de apelación que admitiendo el incumplimiento del contrato este no debe acarrear la pérdida de la fianza constituida en su día, pues, a su juicio, dicho incumplimiento se produjo por lo que considera fuerza mayor dado que la recurrente dependía para suministro de determinados elementos de la empresa Almos pero dicha empresa fue adquirida por la empresa Telvent, rival y competidora de la recurrente, que dificultó el suministro e impidió el cumplimiento asumido por la recurrente con la Administración. Esta circunstancia que fue conocida por la Administración motivó que el entonces Director del Suministro propusiera la resolución del contrato sin perdida de la fianza en dos ocasiones por lo que la Administración no puede acordar la incautación de la fianza sin actuar contra sus propios actos.

SEGUNDO. Tiene razón el Abogado del Estado al afirmar que el recurso de apelación no puede limitarse a reproducir lo argumentado en la demanda y que ha sido resuelto motivadamente por sentencia, pues una constante jurisprudencia ha venido estableciendo que nuestro sistema procesal no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante el Tribunal de superior jerarquía, sino que en ésta segunda instancia, por razones institucionales, al tratarse de depurar los resultados de la primera, se exige un examen crítico de las soluciones dadas en esta, como base indispensable y racional del ámbito litigioso del debate ante el Tribunal 'ad quem' pues de otra forma estaríamos en presencia de una auténtica revisión de oficio más que de una apelación en la que el recurrente debe realizar un análisis crítico discrepante mediante el cual trate de demostrar o bien la inaplicación o la errónea aplicación de una norma; la incongruencia; la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen contra la sentencia apelada para obtener su revocación. En el caso que nos ocupa, ante la repetición argumental sin más de la demanda, estudiada y resuelta con todo acierto en la sentencia de instancia, es absolutamente procedente la confirmación de la misma ( STS, Sala Tercera de 9-6-1989 ).

Como señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

En el supuesto que nos ocupa la parte se limita a reproducir lo ya afirmado en la instancia sobre la perdida de la fianza, cuestión que ya fue amplia y acertadamente analizada en la sentencia apelada razonando al respecto que '...De este conjunto de datos podemos llegar a la conclusión de que las dos empresas citadas por la parte actora, como entidades causantes de una circunstancia de fuerza mayor o imprevisible que harían inimputable su incumplimiento contractual en la entrega de las mercancías de suministro en los plazos estipulados, -aspecto que viene reconocido por la demandante-, no aparecen reflejadas por ninguna parte en ningún momento del desarrollo contractual, ni la Administración pudo con ocasión de la licitación ni de la celebración del contrato tener en consideración la posible incidencia de estas terceras personas jurídicas en el desarrollo de dicho contrato (pues en tal caso habría de ser ponderada tal circunstanciaSTS 23-1-1987).El contrato se celebró con la demandante y sólo ella venía vinculada al cumplimiento del pacto suscrito con la Administración de acuerdo con los artículos 4 y 7 de la LCAP 2/2000.

Despejado lo anterior, y en último lugar cabe señalar que también la resolución administrativa es correcta cuando ignora las alegaciones del interesado hechas acerca de las maniobras de terceros competidores que le imposibilitaron, dice, el flujo normal de bienes o servicios que debía, a su vez, suministrar a la Administración. Y hemos visto que el contrato de suministro quedó perfeccionado bajo el principio de riesgo y ventura del contratista, de acuerdo con el artículo 185 LCAP, que además el contratista asumía por evidentes criterios de solvencia económica jurídica y 'técnica' que ofreció en su momento, a la obligación intransferible de cumplir con el objeto del contrato en los tiempos pactados, que no indicó a la Administración ni pidió autorización para subcontratar un porcentaje de su prestación en los términos a los que se refiere artículo 115 del mismo texto contractual, por lo que los subcontratistas quedarían obligados en su caso, -es decir: en el caso de serlo, circunstancia que aquí ni siquiera concurre-, sólo ante el contratista principal 'que asumirá, por tanto, la total responsabilidad de la ejecución del contrato frente a la Administración con arreglo estricto a los pliegos de cláusulas administrativas particulares y a los términos del contrato', (en el mismo sentidoSTS 18-12-1996, ya desde el art. 82 LCE 8-4-1965 y Dictamen del Consejo de Estado 16-5- 1994). Pero es más, ni siquiera esas circunstancias extraordinarias por las cuales pudieran en hipótesis experimentarse esas dificultades sobre el funcionamiento mercantil del contratista si hubieran podido repercutir en el incumplimiento de la entrega de los bienes suministrables, han podido ser demostradas y no sabemos aún nada acerca del grado de imputabilidad sobre la conducta del interesado puesto que la parte actora, incumpliendo totalmente su carga procesal impuesta por elartículo 217 LEC 1/200060 y siguientes LJCA 29/1998, ni ha pedido el recibimiento del juicio prueba ni se cuenta en el expediente con suficientes elementos de juicio para llegar a la conclusión contraria a la que llegó el acto administrativo impugnado, que por cierto, y no menos importante es que, al gozar de la presunción 'iuris tantum' de legitimidad, artículo 57 LPA 30/1992 impone a su destinatario la carga de deshacer esa presunción legal. En consecuencia el acto administrativo tiene que ser enteramente confirmado'.

Tales razonamientos, plenamente acertados, son compartidos por este Tribunal, sin que la absorción de la compañía que tenía subcontratada para el suministro de determinados elementos puede ser considerado un motivo de fuerza mayor que justifique el incumplimiento contractual al que estaba obligado por el principio de riesgo y ventura que rige el cumplimiento de los contratos y la obligación de responder de la actividad de los subcontratistas y las demás incidencias que surjan en la ejecución del mismo.

Por otra parte, la pérdida de la fianza en el caso de incumplimiento esta expresamente contemplada en la cláusula séptima del contrato firmado y en el art. 113.4 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas en el que se dispone que '4. Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada', conclusión esta coincidente con lo manifestado en el informe del Consejo de Estado.

Tampoco puede acogerse la existencia de actos propios de la Administración por el hecho de que existieran un documento fechado el 21 de agosto de 2006 en el que el Jefe de la Sección de Obras e Instalaciones de la Dirección General del Instituto Nacional de Meteorología y la empresa recurrente manifestando su conformidad a la resolución del contrato sin perdida de la fianza, pues dicho documento no puede considerarse una resolución administrativa y como señala la sentencia apelada 'la Administración no ha ocultado la existencia de esa posible solución que reprocha a la parte actora con suma ligereza, puesto que lo reconoce expresamente la resolución impugnada al señalar en el apartado VII que existía otra propuesta de resolución por mutuo acuerdo sin pérdida de fianza, pero ya contesta la Administración que dicha propuesta era un acto de mero trámite dentro del procedimiento de resolución del contrato, que había de atenerse necesariamente a lo dispuesto en el artículo 112. 4 de la LCAP 2/2000, y esto se hacia la vista de un informe previo de la Abogacía del Estado donde señalaba que no se hacía mención de la incautación de la fianza en la parte final de la propuesta presentada en su momento, y que era necesario el informe del Consejo de Estado. Este órgano consultivo igualmente emitió el dictamen correspondiente con fecha 14 de junio de 2007 estableciendo que debía acordase la incautación de dicha garantía definitiva para responder de las obligaciones derivadas del contrato. En consecuencia, cuando la Administración entendía que había de someterse a lo dispuesto en el artículo 112 LCAP, con una distinta propuesta de resolución, no incurrió en ningún acto incoherente, arbitrario, o antijurídico pues lo que estaba haciendo era sujetarse a la legalidad contractual y se estaba diciendo que era la conducta del contratista la que estaba impulsando dicha resolución, entendida como incumplimiento culpable, y en consecuencia, artículo 113. 4, en estos casos debía serle incautada la garantía, sin perjuicio de que la Administración no haya acordado la liquidación de daños y perjuicios complementarios en lo que excediese del importe de la garantía incautada. Y, como es sabido, es la resolución, como acto que pone fin al expediente y no cualquier género de propuesta de resolución la que fija la posición jurídica de la Administración en el expediente contractual, o en el expediente de modificación o resolución del contrato, ya que la misma ha de ser acordada 'por el órgano de contratación 'que es el que tiene competencia para hacerlo, y el que asume la responsabilidad correspondiente, artículo 112. LCAP y no por el funcionario, autoridad, asesor u órgano tramitador del mismo en cualquiera de sus fases', conclusión que es compartida por este Tribunal.

TERCERO. Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación y, en aplicación del art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional , imponer al apelante las costas del mismo.

VISTOS los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

QUEDEBEMOS DESESTIMAR

el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil Page Ibérica SL, contra la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de 12 de mayo de 2011 , imponiendo las costas a la parte recurrente.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública. Doy fe. Madrid a

LA SECRETARIA JUDICIAL