Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 574/2018 de 28 de Mayo de 2021

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN PRIMERA

Núm. de Recurso:0000574/2018

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:04471/2018

Demandante:AGRUPACION GUINOVART OBRAS Y SERVICIOS HISPANIA S.A. (G&O)

Procurador:FELIPE SEGUNDO JUANAS BLANCO

Demandado:MINISTERIO DE AGRICULTURA Y PESCA, ALIMENTACIÓN Y MEDIO AMBIENTE

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. LOURDES SANZ CALVO

S E N T E N C I A Nº :

IImo. Sr. Presidente:

D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ

Dª. LOURDES SANZ CALVO

D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ

Dª. NIEVES BUISAN GARCÍA

Madrid, a veintiocho de mayo de dos mil veintiuno.

Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativo número 574/2018,interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Juanas Blanco, en nombre y representación de la entidad mercantil AGRUPACIÓNGUINOVART OBRAS y SERVICIOS HISPANIA S.A (G&O),frente a la desestimación presunta, por silencio administrativo, del entonces Ministerio de Agricultura, Pesca, Alimentación y Medio Ambiente, de la solicitud de indemnización por daños y perjuicios por la demora en la recepción de la obra denominada 'Ejecución de las obras del proyecto del Colector del Barranco de Tamaraceite. Isla de Gran Canaria. Las Palmas', presentada el 7 de octubre de 2015; ha sido parte en autos, la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto recurso Contencioso-administrativo ante esta Sala de lo Contencioso administrativo en fecha 24 de julio de 2018 fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo, para, una vez recibido emplazar a la actora para que formalizara la demanda, lo que así hizo en escrito presentado el 29 de octubre de 2019, en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho qué consideró oportunos, terminó suplicando:

Que se dicte sentencia por la que estimando el recurso se anule la resolución presunta objeto del recurso y en su lugar se acuerde la estimación de la reclamación de G&O y el reconocimiento del derecho a ser indemnizado en los daños y perjuicios sufridos por la demora en la recepción de la obra 'Ejecución de las obras del proyecto del Colector del Barranco de Tamaraceite. Isla de Gran Canaria, Las Palmas', en la cuantía de 325.385,64 € (excluido IGIC), condenando a la Administración al pago de dicha cantidad a G&O, más los intereses legales desde la fecha en que se presentó la reclamación en vía administrativa el 7 de octubre de 2015, y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004.

Todo ello, más los intereses moratorios, legales y el anatocismo de los anteriores importes, con expresa condena en costas a la demandada y, con todo lo demás que en Derecho proceda.

SEGUNDO.-El Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda presentado el 3 de febrero de 2020, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho qué consideró aplicables, solicitó se dicte sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto, confirmando íntegramente la actuación de la Administración, con imposición de costas.

TERCERO.-Recibido el recurso a prueba, practicada la admitida y evacuado el trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 18 de mayo de 2021, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. María Lourdes Sanz Calvo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo por Agrupación Guinovart Obras y Servicios Hispania S.A (G&O) la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la solicitud de indemnización por daños y perjuicios por la demora en la recepción de la obra denominada 'Ejecución de las obras del proyecto del Colector del Barranco de Tamaraceite. Isla de Gran Canaria. Las Palmas', por cuantía de 325.385,64 €.

Aduce la actora que el contrato de dichas obras se formalizó con fecha 29 de julio de 2011, estableciéndose un plazo de ejecución de 22 meses, habiéndose suscrito el Acta de Comprobación del Replanteo el 26 de agosto de 2011 y por consiguiente, la fecha de finalización de las obras era el 27 de junio 2013; que el 19 de abril de 2013 comunicó al Director de Obras que terminarían la obra el 27 de junio de 2013 como estaba previsto y el 14 de junio recordó al Director la finalización solicitando de nuevo la recepción para el 27 de junio de 2013.

Sin embargo, las obras ejecutadas en el plazo previsto no fueron recibidas por la Administración demandada hasta el 11 de febrero de 2014, emitiéndose el 13 de marzo de 2014 la Certificación Final de obra, que recogía un saldo a favor del constructor de 2.188.165,31 € IGIC incluido (1.598.026,71 € de obra ejecutada, 549.238,31 € de revisión de precios y 40.900,29 € por incremento del IGIC del 5% al 7%). Ello motivó que el día 7 de octubre de 2015 presentara reclamación por daños y perjuicios.

Sostiene que se ha incumplido por la Administración, por causas a ella imputables, la obligación de realizar la recepción de la obra dentro del mes siguiente a su finalización, conforme establece el artículo 205.2 de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público (LCSP) y el artículo 164.1 del Real Decreto 1098/2001, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP), habiéndose producido también el consiguiente retraso en la aprobación de la certificación final y su abono, todo lo cual le ha generado un perjuicio económico que cuantifica en 325.385,64 € (Excluido IGIC), en función de los siguientes conceptos:

-Costes financieros por retraso en expedir la certificación final: 90.744,01 € (IGIC excluido).

-Costes indirectos: 179.057,26 € (IGIC excluido).

-Gastos Generales: 73.830,15 € (IGIC excluido).

-Mas intereses de demora y anatocismo.

SEGUNDO.-So n de interés para la resolución del pleito los siguientes hechos:

-El contrato de obras que nos ocupa se adjudicó definitivamente a Agrupación Guinovart Obras y Servicios Hispania S.A (G&O), que es una sociedad unipersonal, cuyo único socio es Obrascón Huarte Lain S.A, (Anexo al dictamen pericial). en fecha 16 de junio 2011 por un precio de 8.879.307,90 €, IGIC excluido, formalizándose el 29 de julio de 2011. La obra es un colector soterrado de más de 10 km de longitud, que sustituía a una tubería antigua muy deteriorada.

-Previamente, por Resolución de 9 de diciembre de 2008 se había suscrito un Convenio de colaboración entre el entonces Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino y la Consejería de Obras Públicas y Transporte del Gobierno de Canarias para actuaciones en materia de agua, prorrogado y modificado el 25 de noviembre de 2010, actuaciones a financiar con aportaciones procedentes de la Dirección General del Agua, entre las que se encuentran la que nos ocupa. Conforme el citado Convenio, la dirección facultativa de las obras se encomendó a la Dirección General del Agua del Gobierno de Canarias.

-En el contrato se estableció (Cláusula Tercera) un plazo de ejecución de 22 meses, contados desde el día siguiente a la comprobación del replanteo). Conforme a la Cláusula Novena el adjudicatario se somete a la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público (LCSP), al Real Decreto 1098/2001, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP), en lo que no se oponga a la LCSP, al Real Decreto 817/2009 por el que se desarrolla parcialmente la LCSP, así como en lo no previsto en las disposiciones anteriores o en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, al Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la contratación de Obras del Estado (aprobado por Decreto 3854/70), igualmente en lo que no resulte contrario a la Ley de Contratos del Sector Público.

-El Acta de Comprobación del Replanteo se suscribió el 26 de agosto de 2011, por lo que la fecha de finalización de las obras era el 27 de junio 2013.

-Con fecha 17 de junio de 2013 la hoy recurrente solicitó la recepción de las obras al Ministerio, así como al director de las obras, quien redactó un informe prestando su conformidad a la recepción que se elevó a la Dirección General del Agua el 27 de junio 2013.

-La recepción de la obra se formalizó el 11 de febrero de 2014, levantándose el correspondiente Acta de recepción, sin observaciones.

-Una vez recibidas las obras, con fecha 31 de marzo de 2014, se emite certificación final de obra, con un saldo a favor del constructor de 2.188.165,31, IGIG incluido (7%GIG que asciende a 143. 151 €).

-El 7 de octubre de 2015, sin que se hubiera abonado la certificación final, G&O presenta reclamación por daños y perjuicios a la Administración demandada en cuantía de 355.936,46 € (IGIG excluido) por los conceptos expresados en la demanda, que posteriormente en fecha 7 de marzo de 2016, en el trámite de audiencia concedido, redujo a 325.385,64 €, IGIC excluido, más los correspondientes intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro.

-Se ha formulado propuesta de resolución de 26 de abril de 2016 en el sentido de que la indemnización que corresponde percibir al contratista asciende a 3.879,08 €. Dicha propuesta señala que la reclamación del pago de la certificación final se sigue en un expediente específico y como todavía no se ha efectuado su pago, no se puede valorar el coste financiero por el retraso en la expedición de la citada certificación final.

-Por su parte el Consejo de Obras Públicas emitió dictamen de fecha 5 de julio de 2016 en el sentido de reconocer el derecho de la reclamante a que se le indemnice en la cantidad de 60.741,13 € por intereses de demora por el retraso en la expedición de la certificación final y además 5.474,18 €, más la actualización que corresponda.

-Con posterioridad se formuló nueva propuesta de resolución de 7 de diciembre de 2016 en el mismo sentido que la anterior de 26 de abril de 2016.

TERCERO.-Si guiendo el orden de la demanda, se van a examinar los distintos conceptos por los que reclama la actora, comenzando por los denominados costes financieros, constituidos por los intereses devengados por el retraso en la expedición de la certificación final de la obra, como consecuencia de la demora por la Administración en la recepción de las obras, así como los costes de cobro.

El artículo 218.1 de la LCSP invocado por la actora, que regula la recepción y el plazo de garantía establece: ' dentro del plazo de tres meses, contados a partir de la recepción, el órgano de contratación deberá aprobar la certificación final de las obras ejecutadas, que será abonada al contratista a cuenta de la liquidación del contrato'.

Por su parte, en cuanto a los plazos para el pago, el artículo 200.4, de la misma Ley, en la redacción dada por el art. 3.1 de la Ley 15/2010, dispone:

'4. La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, sin perjuicio del plazo especial establecido en el artículo 205.4, y, si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de treinta días, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. (...).'

Con base en dichos preceptos, esgrime la actora, qué dado que la obra finalizó el 27 de junio de 2013 y su recepción se llevó a cabo el 11 de febrero de 2014 por causas imputables a la Administración, el órgano de contratación debería haber aprobado la certificación final de las obras, a más tardar el 27 de septiembre de 2013 y no fue hasta el 31 de marzo de 2014 cuando se expidió, lo que supuso una demora de 6 meses y cuatro días. Además, se tenía que haber pagado en el plazo de 30 días desde su emisión, por lo que para evitar conceptos ya reclamados la valoración de dicho sobrecoste financiero se ha realizado suponiendo que se abonó en el plazo de un mes, esto es el 30 de abril de 2014.

Reclama intereses desde el 27 de octubre de 2013 hasta el 30 de abril de 2014, sobre una cantidad de 2.147, 265,02 € (el importe de la certificación final es de 2.188.165,31 €, IGIG incluido), aplica los intereses de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad, y concluye que arroja la cantidad de 90.744,01 € (IGIC excluido) reclamada en vía administrativa, más coste de cobro.

Opone la Administración demandada, en línea con la propuesta de resolución, que se incumplió por la actora la obligación de avisar por escrito a la dirección de la obra, con una antelación de 45 días hábiles la fecha de terminación de la ejecución del contrato, como exige el artículo 163.1 del RGLCP y avisó con 10 días naturales y la solicitud la tenía que haber dirigido al director de obras, no al Ministerio, fijando la demora en la recepción en 6 meses.

Pues bien, la solicitud de recepción de la obra se efectúo por la hoy recurrente no sólo al Ministerio sino también al director de obra, en fecha 14 de junio de 2013, como así se recoge en el Antecedente 4 del informe del Gobierno de Canarias de 28 de enero de 2016. Esa tardanza en la comunicación de la finalización por el contratista motivó que el director de obra no elevará su preceptivo informe a la Dirección General del Agua manifestando su conformidad en recibir la obra en la fecha prevista hasta el mismo día 27 de junio de 2013, en lugar de con un mes de antelación como exige el artículo 163 del RGLCAP.

Por tanto, de una interpretación de los apartados 1 y 2 del RGLCAP del artículo 163 y a la vista de las circunstancias expuestas, considera la Sala en línea con el Consejo de Obras Públicas, que la fecha en la que, de acuerdo con la solicitud del contratista y el informe del director de obra, tendría que haberse recibido la obra era el 27 de julio de 2013, esto es en el plazo de un mes de haber elevado su informe el director de obra al Órgano de contratación. Fecha que, además, entra dentro del mes siguiente a la realización del objeto del contrato, que es el plazo que tiene la Administración para la recepción de la obra ex artículo 205.2 de la LCSP.

Es decir, la fecha en que tenía que haberse expedido la certificación final, ex artículo 218.1 de la LCSP, era como máximo el 27 de octubre de 2013.

A tenor del artículo 200.4 de la LCS, en la redacción dada por la Ley 15/2010 (BOE 6 de julio 2010), aquí aplicable, pues conforme a la Disposición transitoria primera de la citada Ley 15/2010, ésta ' será de aplicación a todos los contratos celebrados con posterioridad a su entrada en vigor', que se produjo el 7 de julio de 2010, la Administración tenía la obligación de abonar dicha certificación en el plazo de los 30 días siguientes, esto es, hasta el 26 de noviembre de 2014. Y como no lo ha hecho así, debe satisfacer los intereses de demora previstos en la Ley 3/2004, desde el 27 de noviembre de 2014 hasta el 30 de abril de 2014 (35 días de 2013 y 120 de 2014).

Intereses de demora, del 8,50% (segundo semestre de 2013) y 8,25 (primer semestre de 2014) que se aplican sobre la Certificación Final, IGIC excluido. La certificación final es por un importe de 2.188.165,31 €, en la que, según certificación del director de obras de 31 de marzo de 2014 (documento 5 de la reclamación administrativa, consta en el acontecimiento 59 del gestor documental. Documento 1. 'Reclamación presentada 7 de octubre de 2015. Documentación indeterminada'), se incluye una partida de 7% IGIG, de 143.151 €.

En consecuencia, la cantidad sobre la que habría que aplicarse los intereses, excluido IGIC, sería de 2.045,014,31 € (2.188.165,31 -143.151), en lugar de la de 2.147.265,02 € tomada en consideración por la actora, que sólo excluye del importe de la certificación final 40.900,29 € correspondientes al incremento del IGIC del 5% al 7%, pero no el IGIC del 5%.

Los intereses así calculados arrojan una cifra de 16.668,26 € (por los 35 días del 2º semestre 2013) y 55.467,51 € (por los 120 días del 1º semestre de 2014) lo que da un total de 72.135,77 €, que debe abonar la Administración demandada.

La Abogacía del Estado aduce, en línea con la propuesta de resolución, que la reclamación que tiene por objeto la propuesta de resolución se está realizando a través del expediente abierto con clave 12.235-0504/2613 y debido a la imposibilidad de calcular los intereses de demora de un pago que no se ha producido, considera que no procede aquí reclamación al respecto.

No obstante, este Tribunal considera, acorde con el Consejo de Obras Públicas, qué si se supone, como hace la actora, que el pago de la certificación se realizara el 30 de abril de 2014, si procede pronunciarse sobre el abono de los intereses solicitados, como hemos hecho, sin perjuicio del abono de los restantes que, en su caso, puedan corresponder hasta el pago de la certificación final.

Solicita también la actora el abono de los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, pero de forma genérica y sin hacer referencia a que costes concretos se refiere, que no cuantifica ni en el cuerpo, ni en el suplico de la demanda.

La reclamación administrativa presentada el 7 de octubre de 2015, en su página 8, señala sobre el particular ' más los costes de cobro que en su día sean necesarios (perito, abogado etc)' yadjunta como documento 11 a dicha reclamación, ' Factura relativa a los intereses de demora, certificaciones y justificantes de cobro'.Sin embargo, dicho documento se refiere a una factura por importe de 224.231,10 €, de fecha de emisión de 1/12/2014, correspondiente a los intereses de demora de otras certificaciones (10, 11, etc) que fue abonada al contratista con fecha 19 de noviembre de 2014, como así se reconoce en la propuesta de resolución de 26 de abril de 2016.

Esta Sala, viene señalando (véase SSAN, Sec. 8ª, de 30 de junio de 2017, Rec. Apelación. 11/2017 y 18 de febrero 2019, Rec. 922/2017, entre otras) que el ' artículo 8 de la Ley 3/2004 exige que las cantidades que se reclaman como costes de cobro se encuentren 'debidamente acreditadas', lo que implica, como ya ha tenido ocasión de señalar esta Sala, entre otras en la sentencia de 14 de enero de 2009 y la de 30 de enero de 2014 , la necesidad de aportar `justificantes concretos e individualizados de los gastos'.

Así las cosas, en aplicación de la citada doctrina y ante la referencia genérica que se efectúa en la demanda al abono de los costes de cobro y su indeterminación, junto con la falta de aportación de justificantes de gastos, procede denegar indemnización por dicho concepto.

Finalmente, en cuanto a los intereses sobre los intereses de demora, esta Sala viene reiterando que proceden los intereses legales sobre los intereses de demora vencidos y líquidos (anatocismo), desde la interposición del recurso contencioso administrativo y hasta su efectivo abono, de conformidad con la también reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, en SSTS de 18 de diciembre de 2001 (Rec. 220/2000) y 23 de diciembre de 2009 (Rec. 395/2008),entre otras, cuando la cantidad reconocida sea líquida. Recuerda la STS de 19 de marzo de 2008 que ' en esta cuestión la Jurisprudencia de la Sala es constante y uniforme en que para que puedan exigirse intereses es preciso que los mismos se exijan y calculen sobre una cantidad líquida'.

Circunstancia que no concurre en el presente caso, en el que se reclaman intereses de demora calculados sobre una base (que no excluía el IGIC en su totalidad) y un periodo que, como hemos visto, han exigido su determinación por este Tribunal, por lo que no nos encontramos ante una deuda liquida susceptible de generar intereses a los efectos de aplicación del artículo 1109 del Código Civil.

CUARTO.-En segundo lugar, se reclama por los mayores costes indirectos soportados por la demora en la recepción de la obra. el socio único de la sociedad es Obrascón Huarte Lain S.A, (Anexo al dictamen pericial). El Contratista alega que el artículo 130.3 RGLCAP define los costes indirectos y señala, amparándose en el informe pericial del Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos D. Pedro, que aporta con la demanda, que el sistema elegido por el proyecto para determinar los costes indirectos (basado en el citado art. 130 del RGLCAP) al basarse solo en el coste directo, provoca la ruptura del equilibrio económico del contrato en detrimento del constructor, cuando aparecen alteraciones en el tiempo de ejecución imputables a la Administración, sin que se produzcan aumentos significativos del volumen de obra, ya que en tales casos los costes indirectos dependen del tiempo, de los medios dispuestos y de la amortización prevista y no del volumen de obra certificado mensualmente.

Esgrime que durante el periodo de demora en la recepción (desde el 27 de junio de 2013, fecha de terminación de las obras, hasta el 11 de febrero de 2014, acta de recepción) y aunque ya había finalizado la ejecución de las obras contratadas, se trataba de una obra activa, que requería de unas atenciones y unos medios que exceden por completo los de mera vigilancia o mantenimiento y que hacían precisa la presencia y dedicación permanente y exclusiva del personal y medios objeto de esta reclamación, que no podían estar adscritos a otra obra. Se trata de unos costes que en ningún caso son equiparables al periodo de garantía, pues antes de la recepción de la obra y del consiguiente comienzo del periodo de garantía, el contratista asume la totalidad de los riesgos, responde incluso de los daños causados por terceros o por el mal uso que de la obra hubieran hecho los usuarios.

Se remite a la documentación aportada en vía administrativa (documento 14 de la reclamación) consistente en facturas, nóminas mensuales etc, desglosada por conceptos y mes (personal, vehículos y varios).

Personal(139.845, 95 €):

Meses de julio 2013 a septiembre 2013:

Jefe de obra

Topógrafo

Técnico de Seguridad

Encargado

Administrativo

Meses de octubre 2013 a febrero 2014:

Jefe de obra

Encargado.

El equipo de obra, indica el Consejo de Obras Públicas, estaba integrado por personal directamente contratado por G&O y por personal de Obrascón Huarte Lain S.A.

Vehículos(13.480,98 €):

Engloba los costes del alquiler de los vehículos, reparaciones, revisiones y combustible.

Varios(25.730,33 €):

Se incluye bajo este concepto los costes de telefonía alquiler de oficinas, equipos topográficos, informáticos, material y limpieza de oficina, consumos de agua, luz etc.

La suma de gastos correspondiente a dichos conceptos asciende arroja un total de 179.057,26 € (IGIC excluido), que es la cantidad reclamada.

Invoca el informe de 28 de enero de 2016, de la Dirección General del Gobierno de Canarias que cifra la cantidad reclamada por costes indirectos en 153.833,92 € y se apoya en el dictamen pericial aportado, según el cual el importe de los costes indirectos soportados por el constructor durante el periodo de retraso en la recepción a los que tiene derecho a ser reembolsado es de 179.057,26 €, IGIC excluido.

En primer lugar, cabe precisar, que el periodo de demora en recibir la obra debe computarse a tenor de las razones expuestas en el Fundamento de Derecho precedente, desde el 27 de julio de 2013 (en lugar del 27 de junio de 2013) hasta el 11 de febrero de 2014. Es decir, se trata de un periodo de demora en la recepción de la obra de 6,5 meses, (no de 7,5 meses), imputable a la Administración, por cuanto la obra se terminó en el plazo establecido y el director de la obra había dado su conformidad a la terminación.

En segundo lugar, interesa destacar la circunstancia de que se trata de una obra terminada y además soterrada, que no requiere explotación. Así, manifestó D. Severino, director de obra, nombrado por la Comunidad Autónoma de Canarias de la que era funcionario, quien ha depuesto como testigo en esta vía jurisdiccional, que la obra es un colector de más de 10 km de longitud que sustituía a una tubería antigua muy deteriorada, que iba enterrado en zanjas; que debido a ese estado de la tubería antigua, a medida que se terminaba un tramo entraba en servicio y al terminar y hasta que se recibió, estaba funcionando totalmente.

Respecto a los costes indirectos, el Gobierno de Canarias informa con fecha 28 de enero de 2016,-Prointec S.A.-'confirma que durante el periodo comprendido entre julio de 2013 y febrero de 2014, hubo personal de la contrata dedicado a la conservación y mantenimiento de la obra dado que la red se encontraba en servicio. Del mismo modo se ejecutaron reparaciones en ciertos puntos afectados por las lluvias producidas en la época de invierno', aunque reduce la cantidad reclamada de 179.057,26 € a 153.833,92 €. No se cuestiona, habiendo sido reconocido por D. Severino en la testifical practicada, que contaba con una asistencia técnica, Prointec, que le ayudaba en el día a día para nivelaciones, mediciones, es decir, para cuestiones relacionadas con la ejecución de la obra.

Por su parte, la propuesta de resolución de 26 de abril de 2016 entiende que el cálculo de costes indirectos es totalmente erróneo: ' un exceso desmedido de personal sin justificar las funciones que ha realizado ya que se trata de una obra finalizada y totalmente soterrada y que no requiere explotación; un exceso desmedido por la disposición de cuatro vehículos con un gasto significativo en combustible para una obra finalizada, gastos de telefonía para una obra acabada que no se justifican en ningún caso, gastos en equipos topográficos totalmente improcedentes, incluso indica que se realiza una reparación en el que se supone periodo de garantía (que debe correr por su cuenta, Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la Contratación de Obras del Estado, Cláusula 73) debido a lluvias (parece ser que a las primeras lluvias), lo que cuestiona, además, la calidad de los trabajos. Presenta nóminas y facturas que no demuestran que los costes de contratados y gastos hayan sido realmente efectuados en el contrato'.

En tanto que el informe pericial realizado con fecha 29 de julio de 2019 por el perito designado por la actora D. Pedro, señala -página 12- que aunque ya había finalizado la ejecución de las obras, durante dicho periodo de demora hasta la recepción, el constructor tuvo que soportar los costes indirectos ocasionados por el personal (salarios y vehículos) y la oficina (alquiler, limpieza, papelería, comunicaciones etc), que tuvo que mantener a pie de obra, de forma equivalente a una suspensión temporal total de la ejecución, para la realización de los siguientes trabajos: protección de las propias obras; limpieza y evacuación de desperdicios; conservación de desagües, de los caminos de acceso y de las obras realizadas; vigilancia de las obras; reparación de los desperfectos ocasionados por las lluvias.

Considera el perito -página 17- que es razonable admitir que el contratista, en ejercicio de su autonomía para disponer los factores humanos y materiales de la manera que considere conveniente (autonomía que lleva consigo el riesgo de un mayor o menor coste de la obra, que es un riesgo que asume el contratista) disponga la presencia a pie de obra, hasta el momento de su entrega, del personal y medios que considere adecuados para contrarrestar los riesgos que asume. Concluye que el constructor que cumplió con su obligación principal el 27 de junio de 2013 en que las obras finalizaron completamente, al no haber sido recibidas las obras hasta el 11 de febrero de 2014, por causas imputables a la Administración, ha soportado unos costes indirectos de 179.057,26 €.

Pues bien, el director de obra D. Severino, ha manifestado en la prueba testifical practicada que no dijo al contratista los medios que tenía que poner, especificando a preguntas de las partes, que no ninguna orden de los vehículos que había que tener, que el topógrafo no era necesario pues se utiliza durante la ejecución de la obra, no cuando se termina, ni las máquinas para abrir zanjas... Preguntado por el Abogado del Estado si había comprobado que se hubieran realizado actividades de mantenimiento desde que se termina la obra hasta su recepción, respondió que lo desconocía. Asimismo, señaló que es posible que hubiera habido un periodo lluvioso después de terminar la obra y pudiera haber habido algún daño.

Es decir, el director de la obra no ordenó al contratista disponer de los medios por los que ahora reclama. De otro lado, como ya se ha expuesto, se trata de una obra terminada y subterránea (la tubería iba enterrada en una zanja) y que estaba, según manifestó el director de obra, en funcionamiento, por lo que en estas condiciones no se puede entender, a efectos de disposición de medios, como equivalente a una suspensión temporal total de la ejecución de la obra, no compartiendo en este sentido la equiparación que se hace en el dictamen pericial.

Resulta por ello contradictorio, como subraya el Consejo de Obras Públicas, que se diga por el contratista que la obra estaba acabada e incluso recibida tácitamente y que al mismo tiempo considere necesario mantener el personal, medios auxiliares, servicios etc, por los que se reclama.

Por todo lo cual, a la vista de las circunstancias expuestas, y valorando el citado informe pericial según las 'reglas de la sana crítica' ( artículo 348 de la Ley Enjuiciamiento Civil) y conjuntamente con el resto de los informes y pruebas a que hemos hecho referencia, considera la Sala que no pueden asumirse las conclusiones a que llega el perito, al no entenderse debidamente justificada la necesidad de mantener todo ese personal, por el que se reclama la elevada cantidad de 139.845, 95 €), los vehículos en cuantía de 13.480,98 € y otros 25.730,33 € en varios, cuando la obra estaba terminada, soterrada y en funcionamiento.

Así las cosas, y no habiéndose justificado que las labores de vigilancia y conservación que haya podido necesitar la obra durante dicho periodo hayan sido superiores a las establecidas para el periodo de garantía, entiende la Sala, de acuerdo con el dictamen del COP, que procede reconocer, en función de lo establecido en la Cláusula 77 del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la Contratación de Obras del Estado, al que se somete el contratista en el contrato (Cláusula novena), un coste del servicio calculado con el mismo precio unitario nº 23 para el también servicio que presta el contratista durante el periodo de garantía, que sea proporcional al tiempo de retraso en llevar a cabo la recepción, que se fija en 5.474,18 €.

Finalmente cabe hacer una referencia a lo señalado en la página 15 del informe pericial y transcrito en la demanda, respecto a que el derecho del constructor a ser reembolsado de los costes de las reparaciones producidas a causa de las lluvias es compatible con la Cláusula 73 del Pliego de Cláusulas Generales para la Contratación de Obras del Estado, al no tener dichos desperfectos su origen en el incumplimiento de las obligaciones de vigilancia y policía de la obra. Sin embargo, olvida la actora qué también señala la propuesta de resolución, que esos desperfectos que se producen al parecer con las primeras lluvias, cuestionan además la calidad de los trabajos realizados, lo que abunda en su reparación por cuenta del contratista.

En definitiva, procede otorgar por el concepto de gastos indirectos la cantidad de 5.474,18 €,

QUINTO.-Se reclama también la cantidad de 73.830,15 € en concepto de aumento de gastos generales, por el retraso en la recepción de las obras. Alega la actora que los gastos generales se corresponden con un coste efectivo y necesario que tienen las empresas dedicadas a la ejecución de todo tipo de obras de construcción, que se mantienen no sólo durante la ejecución de la obra, sino también una vez finalizadas, debido a las responsabilidades asumidas por el constructor con la firma de los documentos contractuales vigentes.

Señala que de cara a la valoración del daño es necesario recurrir a un criterio estimativo ante la dificultad de elaborar una justificación documental de los gastos generales soportados por la recurrente, perteneciente al Grupo OHL. Para el presente caso, considera razonable aplicar, con base en el informe pericial aportado con la demanda, un porcentaje del 3%, como aproximación aceptable al daño sufrido, porcentaje que es el establecido en el artículo 208.2.5º de la nueva Ley de Contratos del Sector Público, para la suspensión de los contratos.

Partiendo del presupuesto de ejecución material del proyecto (8.626.851,71 €), el plazo de ejecución contratado (22 meses) y el coeficiente de adjudicación (0,8368), así como del porcentaje de gastos generales (17% del presupuesto de ejecución material) obtiene unos gastos generales mensuales de 55.782,79 €/mes.

Luego, aplicando el porcentaje del 3% para el cálculo de los gastos generales durante la demora en la recepción, obtiene unos gastos generales de 9.844,02 €/mes, que multiplicados por 7,5 meses da como resultado 73.830,15 €, que son los que se considera soportados por el constructor en el plazo durante el plazo de 7,5 meses en que fija la demora en la recepción de la obra y los reclamados.

El Informe del Gobierno de Canarias de 28 de enero de 2016, es favorable a la indemnización por gastos generales, pero reduce la indemnización por este concepto a 55.584,37 €, como consecuencia de la aplicación de un porcentaje inferior, del 2,5%.

Por su parte, la propuesta de resolución se opone a la concesión de indemnización por dicho concepto al sustentarse la petición en un argumento generalista, opuesto a los Dictámenes del Consejo de Estado de 2012 que cita. En el mismo sentido se pronuncia el Consejo de Obras Públicas, recalcando que además la parte no ha hecho el más mínimo esfuerzo por acreditarlos.

Criterio este último de la propuesta de resolución y el COP que es el seguido por la Sala en supuestos similares. Debe reiterarse, una vez más, que no nos encontramos ante un caso de suspensión de ejecución de la obra, pues la obra estaba ya ejecutada, por lo que no resultaría de aplicación dicho porcentaje del 3% establecido por la nueva normativa, que además tampoco resulta aplicable ratione temporis.

Es decir, el cálculo efectuado por la aplicación del porcentaje del 3% no sirve para acreditar el incremento de gastos generales alegado, máxime en un caso como el que nos ocupa en que la obra ya había concluido, debiendo citar al respecto la SAN, Sec. 8ª, de 4 de julio de 2019 (Rec. Apelación 17/2019).

En consecuencia, no procede conceder indemnización por gastos generales.

SEXTO.-Fi nalmente se refiere la actora a los intereses de demora y el anatocismo, cita el artículo 1109 del Código Civil e invoca sentencias sobre el devengo de intereses de las cantidades reclamadas en concepto de intereses.

Esta cuestión ha sido abordada ya en el Fundamento de Derecho tercero, al abordar los intereses devengados por el retraso en la expedición de la certificación final de la obra, como consecuencia de la demora por la Administración en la recepción de las obras, así como los costes de cobro, en el sentido de desestimar la concesión de dichos intereses, remitiéndonos a lo expuesto sobre el particular en el citado fundamento de derecho.

En el suplico de la demanda se reclama la cantidad de 325.385,64 €, que como hemos visto está integrada por distintos conceptos (costes financieros constituidos por intereses de demora, gastos indirectos y gastos generales), más los intereses de demora desde la fecha en que se presentó la reclamación administrativa el 7 de octubre de 2015 hasta su completo pago. Todo ello, más los intereses moratorios, legales y el anatocismo de los anteriores.

Pues bien, considera la Sala que a efectos de intereses hay que distinguir, por una parte entre la cantidad reclamada en concepto de intereses devengados por el retraso en la expedición de la certificación final de la obra hasta el 30 de abril de 2014, como consecuencia de la demora por la Administración en la recepción de las obras, que es lo que la actora denomina costes financieros y el resto (costes indirectos y gastos generales).

El artículo 1109 del Código Civil se refiere a que los ' intereses vencidos devengan el interés legal desde que son judicialmente reclamados', por lo que el anatocismo únicamente sería predicable respecto a ellos, no respecto a la indemnización por los costes indirectos reclamados. En este caso como hemos razonado en el Fundamento de Derecho tercero no proceden dichos intereses al no tratarse de cantidad líquida.

Por tanto, la Administración demandada deberá indemnizar a la recurrente, por dicho concepto de intereses devengados por el retraso en la expedición de la certificación final de la obra (costes financieros) en la cantidad 72.135,77 €, sin que proceda indemnización por costos de cobro, conforme a lo razonado en el Fundamento de Derecho tercero, ni intereses de intereses (anatocismo), que serían los únicos posibles (caso de haberse tratado de cantidad liquida), ni en consecuencia, tampoco intereses desde la reclamación administrativa de dicha cantidad.

En cambio, si procede conceder intereses de la cantidad de 5.474,18 €, desde la reclamación administrativa el 7 de octubre de 2015 hasta su pago.

Procede, en definitiva, la estimación parcial del recurso.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, no procede efectuar imposición de costas.

Vi stos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Juanas Blanco, en nombre y representación de la entidad mercantil AGRUPACIÓNGUINOVART OBRAS y SERVICIOS HISPANIA S.A (G&O),frente a la desestimación presunta, por silencio administrativo, del entonces Ministerio de Agricultura, Pesca, Alimentación y Medio Ambiente, de la solicitud de indemnización por daños y perjuicios por la demora en la recepción de la obra denominada 'Ejecución de las obras del proyecto del Colector del Barranco de Tamaraceite. Isla de Gran Canaria. Las Palmas', presentada el 7 de octubre de 2015, en el sentido de reconocer el derecho de la actora a ser indemnizada en la cantidad de 72.135,77 €, por intereses devengados por el retraso en la expedición de la certificación final de la obra hasta el 30 de abril de 2014 y en la cantidad de 5.474,18 €, por costes indirectos, más los intereses legales de esta última cantidad desde la reclamación administrativa presentada el 7 de octubre de 2015 hasta su pago, desestimándola en todo lo demás; sin imposición de costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante el Tribunal Supremo que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional que presenta.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en Audiencia Pública. Doy fe.

Madrid a

EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA