Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 712/2019 de 22 de Enero de 2021

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN PRIMERA

Núm. de Recurso:0000712/2019

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:04256/2019

Demandante:MAGNUM CAPITAL S.L.U.

Procurador:SONIA JUAREZ PEREZ

Letrado:MARIA TERESA RAMOS ALCANTARA

Demandado:MINISTERIO PARA LA TRANSICIÓN ECOLÓGICA

Codemandado:E.U.C. BENAMARA DOS HERMANAS

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ

S E N T E N C I A Nº :

IImo. Sr. Presidente:

D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ

Dª. LOURDES SANZ CALVO

D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ

Dª. NIEVES BUISAN GARCÍA

Madrid, a veintidos de enero de dos mil veintiuno.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso-administrativo número 712/19, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Sonia Juárez Pérez, en nombre y representación de la entidad'MAGNUM CAPITAL, S.L.U.', contra la resolución de 1 de febrero de 2019 de la Directora General de la Sostenibilidad de la Costa y el Mar, dictada por delegación de la Ministra para la Transición Ecológica, por la que se aprueba el deslinde del dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa de unos de unos dos mil trescientos tres (2.303) metros de longitud, comprendido desde la margen derecha del Arroyo Dos Hermanas hasta el límite con el término municipal de Marbella, en el término municipal de Estepona (Málaga), según se define en los planos fechados el 9 de julio de 2018 y firmados por el Jefe de la Demarcación de Andalucía-Mediterráneo en Málaga. Ha sido parte LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado. La cuantía del recurso quedó fijada en indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido el recurso y previos los oportunos trámites procedimentales, se confirió traslado a la parte actora para que, en el término de veinte días formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito presentado el día 30 de julio de 2019 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando que se dictara sentencia por la que estimando la demanda: '- Se declare la caducidad del expediente de deslinde por haber sido publicada y notificada la Orden Ministerial que lo aprobaba una vez trascurrido los 24 meses establecidos legalmente para su tramitación.

- Subsidiariamente se declare la anulabilidad de la O.M. de 1 de febrero de 2019, por haber infringido la Administración las normas que regulan la delimitación del dominio público marítimo-terrestre y la ribera del mar, realizando una determinación de los bienes con criterios no ajustados a derecho y no establecidos legalmente.

- Con carácter subsidiario, y justificada técnicamente la no concurrencia de los requisitos legales (es decir art 3.1 de la Ley de Costas ) para trazar la ribera del mar por dentro de la parcela 29, se ordene la modificación de la referida línea de ribera del mar, desplazándola al límite exterior del muro de la parcela, para lo cual se incorpora el nuevo vértice M-51-1 para adaptar el trazado de la poligonal al límite de la parcela, cumpliéndose así con los nuevos criterios técnicos que la naturaleza de dicho concepto exige conforme a la legislación vigente, tal y como dibujamos en documento técnico adjuntado en nuestro escrito de alegaciones de mayo de 2017, y reproducido en la página 3 del informe técnico de noviembre de 2018.

- Consecuencia de lo anterior, no dándose alcance de los temporales en los términos previstos, solicitamos se acuerde 'modificar', revisado el deslinde de zmt del año 1967 en virtud del artículo 27 del Reglamento de Costas , el trazado de la línea de DPM-T haciéndola coincidir con la línea de ribera del mar anteriormente propuesto, liberándose así los terrenos erróneamente incluidos como dominio público demanial. Tal y como se dibujó en documento técnico de 2017.

- Subsidiariamente y para el caso de no ser aceptada nuestra propuesta de delimitación, solicitamos de esa Administración proceda, por todos los argumentos aportados, a declarar la innecesariedad de los terrenos que han quedado incluidos dentro del dominio público marítimo-terrestre, todo ello con el objetivo de solicitar la desafectación de los mismos en los términos del artículo 18 de la Ley de Costas '.

SEGUNDO.- Formalizada la demanda se dio traslado de la misma a la parte demandada para que la contestara en el plazo de veinte días, lo que realizó mediante el pertinente escrito, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes, solicitando que se dictara sentencia que desestimara el recurso, por ser conforme a derecho la resolución impugnada, imponiendo las costas a la parte actora.

TERCERO.- Mediante Auto de 10 de marzo de 2020, no recurrido por las partes, se acordó el recibimiento del recurso a prueba, admitiéndose las pruebas documentales y periciales propuestas por la parte actora, inadmitiéndose la prueba pericial de dicha parte, consistente en la designación judicial de un técnico con competencia profesional. Y, no habiendo más pruebas que practicar, se declaró concluso el periodo probatorio, concediendo diez días a las partes para la formulación de conclusiones. Una vez presentados los correspondientes escritos, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo, que tuvo lugar el 19 de enero del año en curso.

SIENDO PONENTEel Magistrado Ilmo. Sr. Don Fernando de Mateo Menéndez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sociedad demandante impugna la resolución de 1 de febrero de 2019 de la Directora General de la Sostenibilidad de la Costa y el Mar, dictada por delegación de la Ministra para la Transición Ecológica, por la que se aprueba el deslinde del dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa de unos de unos dos mil trescientos tres (2.303) metros de longitud, comprendido desde la margen derecha del Arroyo Dos Hermanas hasta el límite con el término municipal de Marbella, en el término municipal de Estepona (Málaga), según se define en los planos fechados el 9 de julio de 2018 y firmados por el Jefe de la Demarcación de Andalucía-Mediterráneo en Málaga.

La entidad mercantil recurrente es titular de pleno dominio de la totalidad de la parcela sita en el término municipal de Estepona (Málaga), finca registral urbana 1/27799, con la referencia catastral 0370902UF2307500001MW, estando identificada en el deslinde recurrido como parcela 29, entre los vértices del deslinde M-50 a M-52.

SEGUNDO.-En primer lugar, abordaremos el motivo de impugnación basado en la caducidad del expediente de deslinde, que lo funda la parte actora por el trascurso del plazo legal desde que se incoó el expediente de deslinde, el 31 de enero de 2017, hasta que se publicó la Orden Ministerial aprobatoria del deslinde, el 6 de febrero de 2019, siendo notificada ese mismo día a la entidad recurrente.

El procedimiento de deslinde tiene un plazo de caducidad de 24 meses, previsto en el art. 12.1 de la Ley de Costas, que dispone: '1. El deslinde se incoará de oficio o a petición de cualquier persona interesada, y será aprobado por la Administración del Estado.

El plazo para notificar la resolución de los procedimientos de deslinde será de veinticuatro meses'.

Por su parte, el art. 19 del Reglamento de la Ley de Costas, aprobado por el Real Decreto 876/2014, de 10 de octubre, establece en su apartado 1 que, 'el plazo para notificar la resolución del deslinde será de 24 meses desde la fecha de publicación del acuerdo de incoación del expediente de deslinde'.

Por otro lado, el art. 21.2 a) del citado Reglamento de Costas, prevé la publicación del acuerdo de incoación del expediente de deslinde en el Boletín Oficial de la Provincia, en el propio tablón de anuncios del Servicio Periférico de Costas, y en un diario de los de mayor circulación en la provincia, así como en la sede electrónica del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, con el fin de que, en el plazo de un mes, cualquier interesado pueda comparecer en el expediente, examinar el plano de delimitación provisional de la zona de dominio público y de la de servidumbre de protección y formular las alegaciones que considere oportunas.

En consecuencia, el plazo de caducidad se computa desde la fecha de la publicación del acuerdo de incoación, no desde la fecha de incoación del expediente como alude la parte actora, hasta la fecha de notificación de la resolución administrativa que pone término al expediente.

Así las cosas, la publicación del acuerdo de incoación del expediente de deslinde fue en el Boletín Oficial de la Provincia de Málaga de 17 febrero de 2017, en el Diario Sur de la misma fecha, y en la sede electrónica del Ministerio de Agricultura y Pesca, Alimentación y Medio Ambiente. Por tanto, el plazo comenzó a correr desde el 17 de febrero de 2017 y expiró el 17 de febrero de 2019, fecha en la cual ya se había adoptado la Orden Ministerial que puso fin al procedimiento de deslinde, y se le había notificado a la entidad mercantil recurrente.

Debemos añadir, que dicha publicación del acuerdo de incoación del expediente de deslinde, en contra de lo afirmado por la entidad mercantil recurrente, si se ha producido en el plazo de quince días desde la fecha de incoación del acuerdo de deslinde, el 31 de enero de 2017, tal y como prevé el art. 21.2.a) del Reglamento de Costas, pues de conformidad con el art. 30.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, el Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en el citado plazo hay que excluir los sábados, los domingos y los declarados festivos. Pero en todo caso, se trataría de una mera irregularidad no invalidante ya que, por tratarse de una simple infracción de tipo formal y no real o material, cuyo alcance, no tendría, como pretende la parte actora, que fuese inválida la publicación del acuerdo de incoación del deslinde producida fuera del plazo de quince días.

Por tanto, procede desestimar la caducidad del procedimiento de deslinde.

TERCERO.-En cuanto al fondo del asunto, la parte actora, alega, en síntesis, lo siguiente:

A)Arbitrariedad e infracción del ordenamiento en la delimitación del dominio público marítimo-terrestre. Los terrenos donde se ubica la parcela de la sociedad recurrente (M-50 a M-52), han sido delimitados como dominio público marítimo- terrestre en virtud del art. 4.5 de la Ley de Costas, por tratarse de terrenos anteriormente deslindados como tal, deslinde de 1967, pero que han perdido, por cualquier causa, sus características naturales de playa, acantilado o zona marítimo- terrestre. Así, hacer coincidir las líneas de la ribera del mar y del dominio público marítimo-terrestre, constituye una ilegalidad por incumplimiento de las normas que establecen la delimitación del dominio público, y por no atender a la realidad y características del terreno, inventándose la Administración, un nuevo criterio delimitador, como es no beneficiar a ocupantes sin título, cuestión que, en modo alguno, puede utilizarse para definir un bien demanial.

Se añade que, se han incumplido los arts. 18.1 y 26.1 del Reglamento General de Costas. Se argumenta al respecto, que delimitado como están los terrenos entre los vértices M-50 y M-52, sin distinguir las dos líneas de dominio y de ribera del mar, cuando no hay evidencias para concluir que deben coincidir, conculca lo establecido en los anteriormente mencionados preceptos, según los cuales, cuando el límite del dominio público y el de la ribera del mar no coincidan, deberán plasmarse en ambas líneas en los planos. Circunstancia que no ocurre en los planos del Proyecto aprobado por la Orden Ministerial aquí impugnada.

Se añade, la incoherencia de la Administración en la práctica de otros deslindes. Estas circunstancias, es decir, que existieran ocupaciones en público sin título, no han supuesto obstáculo alguno para que en el expediente de deslinde DES01/16/29/0001 en el término municipal de Torrox (Málaga), aprobado por Orden Ministerial de 10 de julio de 2018, se definiera una ribera de mar diferenciada del dominio público marítimo- terrestre.

B)Verdadera naturaleza de los terrenos de la parcela P-29 incluida entre los vértices M-50 a M-52 del deslinde recurrido. Los terrenos en cuestión, no tienen características del art. 3.1 a) y b) de la Ley de Costas.

Se pone de manifiesto, que la coincidencia de la línea de la ribera del mar con la línea de deslinde, se ha realizado sin base científica alguna, sin llegar a poder demostrarse por la Administración que los terrenos incluidos como ribera de mar, responden a las exigencias que para este tipo de terrenos establece el art. 3.1 de la Ley de Costas. Decir que los terrenos han perdido sus características naturales de playa, sin llegar a demostrarse que un día las tuvieron, es cuanto menos, una conclusión arbitraria, como arbitrario es decir que, debido a las ocupaciones abusivas del terreno, éste ha perdido sus características naturales.

Por todo lo expuesto, no gozando los terrenos en cuestión de las características propias de la ribera de mar, ésta debería trazarse por el muro perimetral que define el límite de la parcela, por lo que no sería coincidente con la delimitación propuesta del dominio público marítimo-terrestre por la Administración.

C)Aplicación retroactiva de la Ley de Costas. Los terrenos de la parte actora no tienen materiales sueltos de origen marino, pero que, incluso en el supuesto de que, si hubieran tenido dichos materiales, ni las dunas ni las playas eran dominio público en la época que se hizo el deslinde de zona marítimo-terrestre de 1967. Dichos bienes sí son considerados hoy demaniales en virtud de la Ley de Costas de 1988, sin embargo, no hay prueba alguna de que se trate de terrenos dunares o playas.

D)La posible revisión del deslinde recurrido al amparo del art. 27 del Reglamento de Costas. Este nuevo expediente de deslinde era una gran oportunidad para que la Administración, en cumplimiento de lo legalmente previsto, revise todos y cada uno de los criterios que, si bien en el año 1967 sirvieron para delimitar el dominio público, hoy por hoy están superados, aprovechando por economía procedimental y presupuestaria el mismo para dar cumplimiento a lo que dispone la ley, y con ello, no mantener y repetir incorrectas situaciones jurídicas. Los terrenos de la parte actora no gozaban de las características naturales de la zona marítimo-terrestre en el momento de aprobación del deslinde (1967), ni tampoco actualmente gozan de las características naturales del dominio público natural. Por ello, se solicita que se revisen los criterios, y se delimite el dominio público marítimo-terrestre conforme a criterios acordes a la realidad material actual y la revisión del deslinde de la zona marítimo-terrestre del año 1967, para a continuación, delimitar el dominio público marítimo-terrestre por el límite exterior del muro que delimita la parcela 29.

E) Art. 4.5 de la Ley de Costas y la innecesaridad de los terrenos. Toda vez que la parcela de la parte actora, no ha gozado de las características propias del demanio público natural, es decir, de aquellas previstas en el art. 3.1 de la Ley de Costas, es por esto que mantener afectado al dominio público este terreno es del todo innecesario.

CUARTO.-A la vista del planteamiento efectuado en la demanda, cabe señalar en primer lugar, que conforme reiterada jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de junio 2003 -recurso nº.616/2000-, 21 de febrero de 2006 - recurso nº. 63/2003-, 23 de octubre 2009 - recuso nº. 3.734/2005-, y 5 de marzo 2012 -recurso nº. 4.362/2009-, entre otras), el procedimiento de deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 11 de la Ley 22/1988, de Costas, se limita a establecer la determinación del dominio público marítimo-terrestre, ateniéndose a las características de los bienes que lo integran conforme a lo dispuesto en los arts. 3, 4 y 5 de la citada Ley. En este sentido, el art. 17 del Real Decreto 876/2014, de 10 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de Costas, en igual sentido que el antiguo art. 18 del Real Decreto 1.471/1989, de 1 de diciembre, dispone que el deslinde se efectuará 'ateniéndose a las características de los bienes que lo integran conforme a los dispuesto en los artículos 3 °, 4 ° y 5° de la Ley 22/1988, de 28 de julio ', sin que ello comporte, como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2003 -recurso nº. 4.665/1998-, 9 de junio de 2004 -recurso nº. 875/2002-, 21 de febrero de 2006 -recurso nº. 63/2003-, 23 de octubre de 2009 -recurso nº. 5.298/2005-, 30 de octubre de 2009 -recurso nº. 3.819/2005-, 27 de noviembre de 2009 -recurso nº. 5.474/2005), y 15 marzo 2012 -recurso nº. 641/2009-, la imposibilidad de practicar ulteriores deslindes si el llevado a cabo resulta incorrecto, incompleto o inexacto, aunque no haya cambiado la morfología de los terrenos.

En la Consideración 2ª de la Orden impugnada se justifica la línea poligonal del deslinde, respecto a los vértices M-50 a M-52, tramo en que se encuentran los terrenos objeto del presente recurso, porque 'corresponden con los terrenos que reúnen las características a las que se refiere el artículo 4.5 de la Ley 22/1988, al tratarse de terrenos deslindados como dominio público que por cualquier causa han perdido sus características naturales de zona marítimo-terrestre o playa'.

Y, en la Consideración 4ª de la Orden de deslinde, en relación con las alegaciones presentadas, se señala respecto al tramo que nos ocupa, lo siguiente: '... se significa que en este tramo el deslinde coincide con la zona marítimo terrestre aprobada en 1967 y tienen características de ribera de mar. Los terrenos sobre los que se construyeron los jardines y muro de cerramiento presentaban características de ZMT. Ya en la fotografía del vuelo 1973-1986 existían construcciones que interrumpían la unidad morfogenética de playa, sin respetar los límites de la entonces ya deslindada ZMT. La construcción de muros y elevación artificial de los terrenos, realizados sin la necesaria autorización o título concesional emitido por esta Dirección General, no ha paralizado la morfodinámica existente, y por lo tanto, siguen siendo terrenos de origen marino, no continentales y la antropización llevada a cabo no cambia la naturaleza de estos.

Por otra parte, es necesario reseñar que el tramo de costa objeto de deslinde y, concretamente la zona de la Punta de Baños sufre una erosión grave y, en estos últimos años se ha producido una regresión costera quedando manifestada la reducción de la anchura de playa, como se puede constatar en los fotogramas del vuelo americano serie A de los años 1945-1946, serie 13 años 1956-1957, vuelo nacional 1980-1986, vuelo de la DG de Costas 1989-1991 y PNOA 2014. Esta regresión es debida a las alteraciones en la dinámica sedimentaria litoral y como consecuencia de las invasiones de fincas colindantes'.

Por otra parte, en la Memoria del Proyecto de deslinde, se dice que: 'Desde los vértices M-35 a M-37 y del M-40 a M-52 la delimitación del DPMT es coincidente con el deslinde de ZMT vigente aprobado por O.M. de 13 de enero de 1967, actualmente terrenos ocupados por zonas ajardinadas del Hotel Atalaya y de las urbanizaciones de la Punta de Los Baños colindantes con la playa' .

Y, en el Anejo 5 de la Memoria del Proyecto de deslinde, 'Estudios del medio físico e informe justificativo de los bienes a incluir en el dominio público marítimo-terrestre (DPM-T)', en el epígrafe 3, 'Determinación y criterios justificativos del DPM-T',se indica: 'Hay que considerar que en la mayor parte de los tramos del presente deslinde, que se contemplan en virtud del artículo 3.1.a, son tramos plenamente coincidentes con deslindes ya aprobados con anterioridad a la Ley 22/1988, de Costas, los cuales meramente se ratifican'.

QUINTO.-Así las cosas, la línea de deslinde de los terrenos propiedad de la sociedad recurrente, se funda en el art. 4.5 de la Ley de Costas, al ser coincidente con el aprobado por la Orden Ministerial de 13 de enero de 1967, partiendo de un hecho incontrovertido, de que el tramo del deslinde que nos ocupa, ha perdido sus características naturales de zona marítimo-terrestre por estar ocupado por zonas ajardinadas del Hotel Atalaya y de las urbanizaciones de la Punta de Los Baños colindantes con la playa, no ostentando actualmente las características naturales del demanio marítimo-terrestre.

El art. 4.5 de la Ley de Costas establece que pertenecen asimismo al dominio público marítimo estatal: ' Los terrenos deslindados como dominio público que por cualquier causa han perdido sus características naturales de playa, acantilado, o zona marítima, salvo lo previsto en el artículo 18'. Mientras que este último precepto, dispone lo siguiente:'1. Solo podrá procederse a la desafectación de terrenos en el supuesto de los apartados 5 y 10 del artículo 4, previo informe preceptivo del Ayuntamiento y de la Comunidad Autónoma afectados y previa declaración de innecesariedad a los efectos previstos en el artículo anterior.

2. La desafectación deberá ser expresa y antes de proceder a ella habrán de practicarse los correspondientes deslindes'.

En cuanto a la interpretación de los citados arts. 4.5 y 18 de la Ley de Costas, se declara en la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2015 -recurso nº. 368/2013-: "Así, por citar los más recientes pronunciamientos, que contienen remisión a los primeros, en la STS 20 de octubre de 2014 (RC 2158/2012) señalamos: 'Sobre la interpretación del citado artículo 4.5 de la Ley de Costas y al hilo de las alegaciones de la actora, cabe citar la STS de 28 junio 2010 (Recurso 3821/2006) que hace referencia a la jurisprudencia relativa a ese precepto y de la que son exponente, entre otras, las sentencias de 25 de febrero de 2004 (casación 7586/2000), 19 de mayo de 2004 (casación 648/02), 23 de enero de 2008 (casación 874/04) y 18 de marzo de 2008 (casación 1348/04). Jurisprudencia, que como dice la citada sentencia, interpreta los artículos 4.5 y 18 de la Ley 22/1988 en el sentido de que 'los terrenos deslindados como dominio público que por cualquier causa han perdido sus características naturales de playa, acantilado o zona marítimo mantienen su carácter demanial salvo que se haya declarado su desafectación conforme a los requisitos y procedimiento establecidos en el artículo 18 de la misma Ley de Costas, lo que no ha sucedido en el caso examinado, de manera que el deslinde objeto de controversia no hizo más que incluir los terrenos que con anterioridad ya tenían la condición de bienes de dominio público constatada en un deslinde anterior, pues lo contrario supondría una desafectación automática desconocida en la Ley de Costas'. Criterio que es seguido también por la más reciente STS, Sala 3ª, de 21 de julio 2011 (Recurso 6303/2007)'.

En la misma línea, en la anterior STS 16 de mayo de 2014 (RC 4518/2011) expusimos que 'además, esta Sala y Sección del Tribunal Supremo acaba de declarar en su Sentencia de fecha 25 de abril de 2014 (recurso de casación 5603/2011), acogiendo la doctrina de la propia Sala expresada en sus Sentencias de fechas 5 de noviembre de 2010 (recurso de casación 4057/2006), 21 de julio de 2011 (recurso de casación 6303/2007), 12 de diciembre de 2011 (recursos de casación 410/2008 y 2097/2007) y 27 de septiembre de 2012 (recurso de casación 5162/2009), que «la remisión que hace el artículo 4.5 de la Ley de Costas al procedimiento de desafectación previsto en el artículo 18 de la misma Ley lleva a considerar que los terrenos que han perdido sus características naturales de playa, acantilado o zona marítimo no han de mantenerse indefinidamente en el ámbito del dominio público por el solo hecho de que un deslinde, practicado antes de la desnaturalización de los terrenos, los incluyó en su día como demaniales». La misma doctrina jurisprudencial continúa declarando que «la remisión que el mencionado artículo 18 (desafectación) hace, a su vez, a lo dispuesto en el artículo 17 de la propia Ley de Costas obliga a considerar que sólo procederá el mantenimiento como bienes de dominio público de los terrenos, que han perdido sus características de demanio natural por accesión, cuando esos terrenos resulten necesarios para la protección o utilización de dicho dominio». En el caso enjuiciado, al igual que en los precedentes referidos, la Administración de costas no se ha pronunciado, en el supuesto de que se hubiese demostrado que el terreno quedó deslindado como dominio público marítimo en el deslinde del año 1966, acerca de que el terreno en cuestión sea necesario para la protección o utilización del dominio público marítimo, razón por la que la Sala de instancia ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 4.5 de la Ley de Costas 22/1988'.

Hemos, por último, de citar, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2014, en la señalábamos que: 'Tratándose aquí de una calificación demanial realizada al amparo del artículo 4.5 de la Ley de Costas de 1988, constatamos que la sentencia recurrida, lo mismo que la resolución administrativa que en ella se confirma, confiere a ese precepto un automatismo que en diversas ocasiones hemos matizado y corregido.

Así, en nuestras sentencias de 5 de noviembre de 2010 (casación 4057/2006), 21 de julio de 2007 (casación 6303/2007), 12 de diciembre de 2011 (dos sentencias con esa fecha dictadas en los recursos de casación 2097/2007 y 410/2008) y 25 de abril de 2014 (casación 5603/2011) hemos declarado que la remisión que hace el artículo 4.5 de la Ley de Costas al procedimiento de desafectación previsto en el artículo 18 lleva a considerar que los terrenos que han perdido sus características naturales de playa, acantilado o zona marítimo terrestre no han de mantenerse indefinidamente en el ámbito del dominio público por el sólo hecho de que un deslinde anterior, practicado antes de la desnaturalización de los terrenos, los hubiese incluido en su día como demaniales. Por el contrario, la remisión que el mencionado artículo 18 (desafectación) hace, a su vez, a lo dispuesto en el artículo 17 de la propia Ley de Costas, obliga a considerar que sólo procederá su mantenimiento como bienes de dominio público cuando esos terrenos que han perdido sus características naturales'... resulten necesarios para la protección o utilización de dicho dominio'".

En virtud de lo expuesto, hay que tener en cuenta para la aplicación del art. 4.5 de la Ley de Costas, lo siguiente: 1º.- Los terrenos incluidos en un deslinde como dominio público marítimo-terrestre, siguen manteniendo formalmente el carácter de demanio por accesión, puesto que la Ley de Costas no conoce supuestos de desafectación automática. De manera que los terrenos deslindados como dominio público, aun habiendo perdido sus características naturales, seguirán siendo dominio público, ya que su desafectación ( art. 18 de la Ley de Costas) debe ser expresa en todo caso, y antes de proceder a ella habrán de practicarse los correspondientes deslindes.

2º.- La remisión que hace el art. 4.5 de la Ley de Costas al procedimiento de desafectación previsto en el art. 18 de la misma Ley, lleva a considerar que los terrenos que han perdido sus características naturales de playa, acantilado o zona marítimo no han de mantenerse indefinidamente el ámbito del dominio público por el sólo hecho de que un deslinde practicado antes de la desnaturalización de los terrenos, los incluyó en su día como demaniales. Este hecho, constituye un dato insuficiente para concluir que aquellos terrenos que han dejado de ser demanio natural, han de ser mantenidos en el nuevo deslinde como bienes de dominio público, pues para ello resulta necesaria una justificación clara y expresa de la necesidad de los terrenos para la protección o utilización del dominio público, como revela la remisión que el art. 18 hace al 17. Corresponde a la Administración justificar de forma expresa, en qué medida siga siendo necesario mantener, en su caso, la afectación de terrenos que, en su día, fueron calificados formalmente como demaniales.

Por tanto, no sería ajustado a derecho la delimitación del dominio público por el dato, único e insuficiente, de que exista una coincidencia exacta entre el deslinde practicado y la poligonal en la zona del deslinde anterior, en el caso que nos ocupa, del año 1967. Y ello porque, si se hubiese dejado ser demanio natural, exigía una justificación clara y expresa de la necesidad de los terrenos para la protección o utilización del dominio público.

SEXTO.-Pues bien, debemos partir, como ha quedado anteriormente reflejado, que la consideración de los terrenos de la parte actora como parte del dominio público marítimo-terrestre, se hace en virtud del art. 4.5 de la Ley de Costas, no por aplicación de las letras a) y b) del art. 3.1 de la citada Ley. Y resulta un hecho incontrovertido, que la línea de deslinde coincide con la señalada en el deslinde de 13 de enero de 1967.

Se aduce por la entidad actora, que los terrenos en cuestión, nunca han tenido características demaniales, ni siquiera cuando fueron deslindados por el deslinde de 1967, pero se olvida, como dijimos en nuestra Sentencia de 29 de septiembre de 2020 -recurso nº. 1.484/2019-, actualmente recurrida en casación, que tenía por objeto el tramo comprendido en el deslinde que nos ocupa entre los vértices M-42 a M-43, en que se aplica igualmente del art. 4.5 de la Ley de Costas, que no nos corresponde aquí valorar la legalidad y validez de un deslinde aprobado hace décadas y que, a mayor abundamiento, tampoco fue impugnado en tiempo y forma. Por lo que, de conformidad con los arts. 132.1 de la Constitución, 7 de la Ley de Costas, y 10 del Real Decreto 876/2014, de 10 de octubre, los bienes de dominio público marítimo-terrestre son inalienables, imprescriptibles e inembargables, habiéndose fijado la zona marítimo-terrestre en el deslinde de 1967, por lo que no cabe apreciar, como argumenta la parte actora, que se ha aplicado de manera retroactiva la Ley de Costas de 1988.

Por tanto, una vez comprobado que se trata de terrenos deslindados como zona marítimo-terrestre por la Orden Ministerial de 13 de enero de 1967, que han perdido sus características naturales de dominio público marítimo-terrestre, nos queda por examinar, a tenor de la jurisprudencia anteriormente expuesta, si la Administración ha justificado que dichos terrenos resultan necesarios para la protección o utilización de dicho dominio.

A este respecto, en la Consideración 4º de la Orden de deslinde recurrida, anteriormente reseñada, se pone de manifiesto la necesidad de dichos terrenos para la protección del domino publico marítimo-terrestre, y que se basa en el Anejo 5 de la Memoria del Proyecto de deslinde, 'Estudios del medio físico e informe justificativo de los bienes a incluir en el dominio público marítimo-terrestre (DPMT)', que en el epígrafe 3, referente a la 'determinación y criterios justificativos del DPMT', se dice, en relación con la necesidad de protección del dominio público marítimo-terrestre, respecto a los terrenos que nos ocupan, lo siguiente: ' 1) Estado en el que se encuentra la playa.

La necesidad de la protección de esta playa es consecuencia del estado en que se encuentra. El Ministerio de Medio Ambiente (2008) en un documento denominado 'Directrices sobre actuaciones en playas' establece que una playa se encuentra en su estado 'normal', cuando su comportamiento sólo está condicionado por los agentes y el medio natural, sin coacciones de origen humano o aquellas que teniendo actuación humana en su modelado.

En la actualidad este tramo de la playa de Guadalmina-Punta de Baños no presenta unas características que se corresponden con su estado normal, al no darse las condiciones antes descritas. Para que el funcionamiento dinámico de las playas sea el correcto, a grandes rasgos deben darse dos condiciones:

La existencia de una fuente estable que aporte los sedimentos que las forman.

La libertad para que los sedimentos (arena o grava) se puedan mover a lo largo de la costa, y también en sentido transversal a la orilla, dentro del perfil completo de la playa.

Por tanto, la necesidad de protección de esta playa se debe, entre otras posibles causas, a que pertenece a una unidad morfodinámica cuyo comportamiento está coaccionado por acciones de origen antrópico. Además, el funcionamiento dinámico de las playas es inadecuado cuando no existe una fuente estable de sedimentos que alimente al sistema.

2) Información fotográfica de los últimos 60 años

Se han analizado los fotogramas históricos obtenidos de la fototeca digital del Instituto Geográfico Nacional, desde un extracto del fotograma del vuelo americano de 1945 hasta un extracto de la ortofoto del PNOA del año 2014. Los fotogramas analizados son:

Vuelo americano seria A de 1945-1946: vuelo fotogramétrico realizado en los años 1945-46 por el Army Map Service de EEUU. Fotogramas en blanco y negro a escala aprox. de 1:43.000

Vuelo americano seria B de 1956-1957: vuelo fotogramétrico realizado en los años 1956-57 por el Army Map Service de EEUU. Fotogramas en blanco y negro a escala aprox. de 1:32.000

Vuelo nacional de 1980-1986: vuelo fotogramétrico realizado por encargo del Instituto Geográfico y Catastral (actual IGN) con fechas de vuelo de 1980 y 1986. Fotogramas en blanco y negro a escala 1:30.000

Vuelo de Costas de 1989-1991: vuelo fotogramétrico realizado por encargo del IGN, con fechas de vuelo de 1989 y 1991. Fotogramas a color escala 1:5.000

Vuelo del PNOA 2014: vuelo fotogramétrico del Plan Nacional de Ortofotogrametría Aérea del año 2014, con tamaño de pixel de 0,22 m a 0,45 m. Escala de vuelo de 1:20.000 a 1:30.000.

En los fotogramas históricos se puede ver cómo ha ido evolucionando el litoral en este tramo de costa. Se aprecia como el litoral ha ido variando a lo largo de los años y como la morfología de la playa ha ido sufriendo transformaciones importantes, especialmente en la zona de la desembocadura del rio Guadalmina.

3) La playa está en regresión

El tramo de costa objeto de deslinde, y concretamente la zona de la Punta de Baños, sufre una erosión grave y en estos últimos años se ha producido una regresión costera quedando manifestada la reducción de la anchura de playa. Esta regresión principalmente es debida a la falta de protección ante temporales marítimos y por las alteraciones en la dinámica sedimentaria litoral.

4) Obras sin autorización

Las obras de jardines y muros construidos sin autorización por particulares en terrenos deslindados como ZMT, tienen la finalidad de evitar la inundación de las parcelas que ocupan los terrenos pertenecientes al dominio público.

5) Cambio climático

El cambio climático hace necesario considerar el probable incremento del nivel medio del mar en todos los trabajos de planificación litoral y proyectos de ingeniería de costas.

El cambio climático es responsable de variaciones en el comportamiento de las borrascas, los vientos, el oleaje, las corrientes, la presión, la temperatura, el nivel del mar, etc. Estas variaciones, a su vez, producen un impacto sobre el litoral que es necesario tener en cuenta en la gestión y ordenación del litoral. Las medidas de mareógrafos realizadas a lo largo del siglo XX detectan una subida global del nivel medio del mar del orden de 1,0 a 2,0 mm/año. Esta tendencia en mayor que los datos obtenidos en base a datos geológicos, el nivel medio del mar puede haber subido a una tasa promedio de unos 0,5 mm/año en los últimos 6 milenios y a una tasa promedio de 0,1 a 0,2 mm/año en los últimos 3 milenios.

La planificación del litoral está directamente relacionada con los cambios globales del nivel medio del mar que tienen períodos de décadas a centurias, y estos están ligados de modo fundamental con el cambio climático a través de la expansión térmica del agua del océano y del aumento de la cantidad de agua líquida debida al deshielo. Las previsiones actuales dan un aumento planetario del nivel medio del mar para los próximos cien años comprendido entre 0,1 y 0,9 metros. Los datos del nivel medio del mar en Alicante, La Coruña, Tenerife, Málaga y Santander de los años 1990 a 1997, reflejados en el Instituto Español de Oceanografía, Instituto Geográfico Nacional y Puertos del Estado (Programa de Clima Marítimo), revelan incrementos del nivel medio del mar extremadamente altos, que oscilan entre los 18 mm/año para Alicante (IGN) y los 7 mm/año de La Coruña (PCM).

Para prever el impacto del cambio climático sobre la costa será necesario conocer las variaciones en la intensidad, frecuencia, duración y trayectoria de los temporales que afectan directamente al litoral. El nivel actual del conocimiento de los fenómenos meteorológicos y oceánicos extremos no permite prever su comportamiento a largo plazo. Dada la importancia que estos fenómenos tienen a la hora de planificar y gestionar los recursos naturales y actuaciones sobre el litoral, es necesario tenerlos en cuenta prestando atención especial a aquellas playas abiertas que presentan un entorno frágil.

La planificación de áreas litorales y los proyectos afectados por los regímenes de inundaciones, rebase de obras o estructuras, remonte del oleaje por un talud, etc., deben considerar el incremento del nivel medio del mar.

Por todo lo anterior, como consecuencia de la elevación del nivel del mar cabe suponer que en un futuro se agravarán las pérdidas de arena del litoral, quedando las zonas cercanas al mar mucho más vulnerables a los efectos de los temporales marítimos'.

A la vista de lo expuesto, y del examen de los fotogramas históricos en los que se observa cómo ha ido evolucionando el litoral en este tramo de costa, así como de las fotografías existentes en las páginas 119, 120 y 122 de la contestación de las alegaciones de la parte actora dentro del Anejo 6 de la Memoria del Proyecto de deslinde, estima la Sala que ha quedado suficientemente acreditada la necesidad de dichos terrenos para la protección y defensa del dominio público marítimo-terrestre, siendo también ilustrativas del estado del tramo de costa en la actualidad, las fotografías obrantes en el Informe Técnico de fecha noviembre de 2018 firmado por el Ingeniero de Canales, Caminos y Puertos, don Jesús María, que se aportó por la parte actora en el trámite de audiencia al Proyecto de deslinde, y que, por tanto, ya fue examinado por la Administración.

En consecuencia, considera la Sala que procede confirmar la delimitación del dominio público marítimo-terrestre realizada en virtud del art. 4.5 de la Ley de Costas, debiendo permanecer dichos terrenos en el demanio por ser necesarios para la protección y defensa de la costa. A esta misma conclusión, llegó la Sala en la anteriormente citada Sentencia de 29 de septiembre de 2020 -recurso nº. 1.484/2019-.

Por otro lado, la entidad recurrente, pretende la revisión del deslinde, en virtud del art. 27 del Reglamento de Costas, basándose en el informe de mayo de 2015 elaborado por la Ingeniera de Caminos, Canales y Puertos, doña Margarita, y que fue aportado por dicha parte en el periodo que fue desde el deslinde incoado el 11 de septiembre de 2003, que fue declarado caducado el 5 de julio de 2013, y el que nos ocupa, incoado el 31 de enero de 2017, a fin de conseguir la revisión del deslinde de la zona marítimo-terrestre aprobado por la Orden Ministerial de 13 de enero de 1967.

Pues bien, dicha pretensión procede desestimarla, además de por las razones anteriormente reseñadas, como se dice en el Anejo 6 del Proyecto de deslinde,'Informe-contestación de alegaciones', porque la cota de inundación para el periodo de retorno de 50 años, +3,49 m., seguiría alcanzando los terrenos de la zona marítimo-terrestre vigente, si no se hubiera elevado el terreno de forma artificial y construido un cerramiento que supone un freno al alcance del mar, sin la autorización de la Administración competente. Y, se añade, que 'la cota natural del terreno sería similar o ligeramente superior a la cota a la que se encuentra la base del cerramiento, en torno a los 2 metros sobre el nivel del mar, y por tanto, la cota de inundación calculada para un periodo de retorno de 50 años ( art. 27 RGC) es mayor (+3,49 m)'.

Por tanto, conforme a lo expuesto, llegamos a la conclusión de la existencia de una justificación clara y expresa, de la necesidad de los terrenos en cuestión para la protección o utilización del dominio público en el deslinde impugnado.

SÉPTIMO.-Seguidamente, analizaremos la delimitación de la ribera del mar discutida por la parte actora, que mantiene que debe ser trazada por el muro perimetral existente, pues, se argumenta, que hacer coincidir la línea de ribera con la línea del dominio público marítimo-terrestre, delimitado en virtud del art. 4.5 por ser terrenos deslindados que perdieron sus características naturales (antropizados), constituye una práctica absolutamente arbitraria por parte de la Administración, otorgando naturaleza de ribera de mar a unos terrenos que en modo alguno atienden a las características recogidas en las Leyes anteriores ni la vigente, para su consideración como tal.

Antes de proceder al examen de dicha cuestión, se requiere delimitar la definición que de la ribera del mar hace la Ley de Costas vigente. Ribera del mar y dominio público marítimo-terrestre no son sinónimos. Los dos primeros bienes de dominio público, que se mencionan en el precepto constitucional del que trae causa el art. 3.1 de la Ley de Costas ( art. 132.2 CE), esto es, 'la zona marítimo terrestre y las playas', aparecen definidos en el apartado primero del art. 3 de la Ley de Costas. En este sentido, puede afirmarse que si bien la ribera del mar, a la que se refiere el citado art. 3.1 -letras a) y b)- de la Ley Costas, es dominio público marítimo-terrestre estatal, no todos los bienes que pertenecen a este dominio público son ribera del mar. Así, resulta de ese art. 3, que incluye también como bienes de dominio público marítimo-terrestre estatal -diferentes de la ribera del mar y de las rías-, en su número 2, al mar territorial y las aguas interiores, con su lecho y subsuelo, definidos y regulados por su legislación específica, y, en su número 3, los recursos naturales de la zona económica y la plataforma continental, también definidos y regulados por su legislación específica.

A esa distinción entre bienes de dominio público marítimo-terrestre y ribera del mar, se hace referencia en las Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2004 -recurso nº. 3.565/2001-, y de 30 de septiembre de 2011 -recurso nº. 4.873/2008 -.

Por otro lado, aunque se acepte que algunos de los bienes pertenecientes al dominio público marítimo-terrestre estatal, que se mencionan en el art. 4 de la Ley de Costas, pueden no formar parte de la ribera del mar -al no ser sinónimos esos conceptos en la Ley de Costas de 1988, como antes se ha dicho-, es indudable que son ribera del mar si tienen las características geomorfológicas previstas legalmente para ello. Dicho de otro modo, que los bienes que se indican en el art. 4 de la Ley de Costas pertenezcan al dominio público marítimo-terrestre, no impide que también sean considerados ribera del mar, si tienen las características geomorfológicas para ello, como resulta de las citadas Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2004 y de 30 de septiembre de 2011.

OCTAVO.-En el caso que nos ocupa, la ribera del mar se ha establecido coincidiendo con la línea del dominio público marítimo-terrestre, por lo que no cabe apreciar, en contra de lo alegado por la parte actora, la infracción de los arts. 18.1 y 26.1 del Reglamento de Cosas, pues dichos preceptos prevén que, cuando el límite del dominio público marítimo-terrestre y el de la ribera del mar no coincidan, dicha circunstancia se plasme en los planos.

Hay que tener en cuenta que la zona marítimo-terrestre delimitada en el deslinde de 13 de enero de 1967, resultaba de aplicación de la Ley de Puertos de 1928, en la que solamente se hacía referencia a la zona marítimo-terrestre, no diferenciando el domino público y la ribera del mar. Por tanto, lo que se pretende por la parte actora, diferenciar la línea del deslinde con la línea de la ribera del mar, desplazando ésta al límite exterior del muro de la parcela, implica una ocupación del tramo por parte de la entidad recurrente existente entre la línea de deslinde y su propuesta de la línea de la ribera del mar, que no existía en la delimitación de la zona marítimo-terrestre del deslinde de 1967. Así, consta en la certificación registral de la finca propiedad de la parte actora, el linde de dicha finca con la zona marítimo-terrestre, que es la delimitada por la Orden Ministerial de 13 de enero de 1967.

Así las cosas, en la Introducción y Antecedentes de la Memoria del Proyecto de deslinde, en el apartado 3.1, 'Situación geográfica', se dice que: 'El término municipal de Estepona se encuentra enclavado dentro del territorio de Andalucía Occidental, al S.O. de la provincia de Málaga, en la denominación turística de 'Costa del Sol'. Queda protegida en su vertiente norte por la muralla natural de Sierra Bermeja, presentando un variado paisaje, con suaves ondulaciones del terreno al que surcan docenas de arroyos y pequeños ríos.

La costa del término municipal presenta una orientación general SO-NE con un modelado suave con playas de trazados rectilíneo, de arena gruesa y cantos rodados de tamaño variable procedentes de la meteorización unas veces de las rocas metamórficas, ultrabásicas (lo que da un aspecto oscuro a algunas playas), otras de las rocas calcáreas de las sierras cercanas (lo que da un aspecto más claro a las playas), y de los glacis y conos de deyección del cuaternario (más rojizos) que en algunas zonas se extienden hasta la costa, todos ellos intercalados con algunos afloramientos de materiales terciarios.

Los ríos y arroyos que desembocan en la costa, tienen un comportamiento tipo 'rambla', dada la variable pluviosidad y la cercanía de las montañas a la costa.

El tramo que se refiere en esta propuesta está caracterizado por constituir un conjunto de 'tierras bajas' próximas al mar, de pequeña elevación, con la existencia de amplias playas de formación natural.

En este tramo se encuentran la playa de Casasola, interrumpida por los cauces de los Arroyos Dos Hermanas y del Río Guadalmina.

Urbanísticamente, el tramo se encuentra en un entorno con un grado de ocupación medio, caracterizado por la presencia de las urbanizaciones Dos Hermanas, Matas Verdes, Isdabe y La Atalaya, edificadas mediante viviendas de escasa altura en las proximidades del arroyo Dos Hermanas, y de más de cinco plantas junto al Río Guadalmina'.

Y, en el apartado 4.2 de dicha Memoria del Proyecto de deslinde, que hace referencia a la 'Descripción de la línea del deslinde propuesta y de la ribera del mar',se pone de manifiesto, respecto a la ribera del mar en el tramo que nos ocupa, dentro de la letra D) 'Aquellos terrenos deslindados como Dominio Público que por cualquier causa han perdido sus características naturales de playa, acantilado o Zona Marítimo-Terrestre, salvo los incluidos en el artículo 18 ( Art. 4.5 de la Ley 22/1988, de Costas )',lo siguiente: 'Desde los vértices M-35 a M-37 y del M-40 a M-52 la delimitación del DPMT es coincidente con el deslinde de ZMT vigente aprobado por O.M. de 13 de enero de 1967, actualmente terrenos ocupados por zonas ajardinadas del Hotel Atalaya y de las urbanizaciones de la Punta de Los Baños colindantes con la playa.

La ribera del mar, debido a que los terrenos han perdido sus características de DPMT como consecuencia de una ocupación sin título del DPMT, no se diferencia por la valla que delimita las parcelas con el límite de los depósitos de materiales sueltos de origen marino, sino que en este tramo, el DPMT coincide con la ribera del mar. De este modo la poligonal del deslinde coincide con la ribera del mar, ya que en caso de no hacerlo se estaría beneficiando a quienes realizaron obras sin título de ocupación del dominio público'.

En el epígrafe, 3 del Anejo 5 de la Memoria del Proyecto de deslinde,'Determinación y criterios justificativos del DPMT', se dice: 'Desde los vértices M-35 a M-37 y del M-40 a M-52 la delimitación del DPMT es coincidente con el deslinde de ZMT vigente aprobado por O.M. de 13 de enero de 1967, actualmente terrenos ocupados por zonas ajardinadas del Hotel Atalaya y de las urbanizaciones de la Punta de Los Baños colindantes con la playa.

La ribera del mar, debido a que los terrenos han perdido sus características de DPMT como consecuencia de una ocupación sin título del DPMT, no se diferencia por la valla que delimita las parcelas con el límite de los depósitos de materiales sueltos de origen marino, sino que en este tramo, el DPMT coincide con la ribera del mar. De este modo la poligonal del deslinde coincide con la ribera del mar, ya que en caso de no hacerlo se estaría beneficiando a quienes realizaron obras sin título de ocupación del dominio público'.

Mientras que en el Anejo 6 'Informe-contestación de alegaciones'de la Memoria del Proyecto de deslinde, se señala, en relacion con las alegaciones formuladas por la parte actora, que: ' (, si la ribera del mar se delimitase por el límite de los cerramientos de las parcelas, se estaría desnaturalizando el sentido estricto de la protección del dominio público marítimo-terrestre, ya que la zona marítimo-terrestre discurría en el momento de hacerse efectivo su deslinde por el interior de dichas parcelas, que con posterioridad, éstas se ampliaron sin autorización pertinente y preceptiva de Costas, para lo que se estaría protegiendo no el deslinde efectuado y su zona demanial, sino al que ocupa de forma no autorizada dicho demanio, favoreciendo así, a los propietarios de dichas construcciones que no contaban con autorización. Este argumento, obedece a la finalidad protectora del dominio público como base principal de la Ley de Costas'.

Y más adelante, se pone de manifiesto: 'P or otra parte, en el nuevo deslinde que ahora se practica no puede dejar de traerse a coalición el tracto registral de la finca objeto de las alegaciones. Así, analizada la certificación registral aportada se describe el lindero este con la zona marítima sin que quepa, por tanto, atribuir una propiedad privada sobre ese espacio natural, con el que expresamente linda, sin integrase en la propiedad privada. Esa zona marítima no es otra que la aprobada por Orden Ministerial de 13 de enero de 1967. Quiere esto decir que se ha venido ocupando una zona de la parcela existente en la actualidad sin título dominical alguno no pudiéndose adquirir el dominio público por prescripción adquisitiva al ser per se imprescriptible'.

Y se añade, que: 'la zona ocupada por el externo Este, se sitúa en unos terrenos que forman parte de la ZMT vigente, que ha sido antropizada por la construcción de un muro, sin autorización correspondiente, que ha elevado artificialmente el terreno impidiendo su inundabilidad, pero éstos, siguen considerándose necesarios para la protección del dominio público marítimo terrestre...'.

Por tanto, la ribera de mar definida como tal en la Ley de Costas de 1988, junto con la línea de deslinde, constituía lo que era la zona marítimo-terrestre en la Ley de Puertos de 1928, norma aplicable al deslinde de 1967, con la que es coincidente. Y el tramo existente entre la citada zona marítimo-terrestre, y la línea de la ribera del mar propuesta por la parte actora, llevándola al límite exterior del muro de la parcela, supone una ampliación indebida de la ocupación del dominio público, basada en una construcción de un muro, sin autorización correspondiente, con elevación artificial del terreno impidiendo que sea inundable.

Tenemos que resaltar que, en la ocupación del dominio público, la nota esencial es la imprescriptibilidad ( art. 132.1 de la Constitución. Este carácter imprescriptible, que se predica del dominio público y que viene constitucionalmente impuesto, significa que los bienes demaniales, gozan de inmunidad frente al paso del tiempo, y, por tanto, impide la consolidación de ocupaciones, como la que ahora se examina, por el mero transcurso del tiempo. En este sentido, se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1994 y 11 de diciembre de 2000.

El art. 7 de la Ley de Costas, de acuerdo con lo establecido en el art. 132.1 de la Constitución, sujeta a los bienes de dominio público a los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad y, por su parte, el apartado 2 del mismo art. 132 del texto constitucional, establece que forman parte del dominio público estatal, 'los que determine la ley y, en todo, caso la zona marítimo-terrestre, las playas, el mar territorial y los recursos naturales de la zona económica y de la plataforma continental'. De este modo, después de 'remitirse'a la ley para la concreción de qué bienes integran el dominio público estatal, el precepto constitucional abandona ese criterio para asumir el directo protagonismo en la definición del dominio público marítimo, incluyendo dentro de éste 'en todo caso'la zona marítimo-terrestre.

Y, en cuanto a las obras realizadas, como la construcción de un muro y la elevación del terreno en el caso que nos ocupa, hay que tener en cuenta que dichas obras no desvirtúan que los terrenos sigan perteneciendo al dominio público marítimo-terrestre, siempre que concurran en el mismo las notas que define su naturaleza, aunque dichas obras se hubiesen realizado con o sin autorización de la Administración. En este sentido, el art. 6.1 de la Ley de Costas, establece: 'Los propietarios de los terrenos amenazados por la invasión del mar o de las arenas de las playas, por causas naturales o artificiales, podrán construir obras de defensa, previa autorización o concesión, siempre que no perjudiquen a la playa ni a la zona marítimo-terrestre, ni menoscaben las limitaciones y servidumbres legales correspondientes'.

De acuerdo con su tenor literal, se hace preciso que dichas obras cuenten con previa autorización o concesión y, además, no ocupen playa ni produzcan fenómenos perjudiciales en esta o en la zona marítimo-terrestre, y no menoscaben las limitaciones y servidumbres legales correspondientes, requisitos que no consta se cumplan en el presente caso.

Por tanto, ya con lo expuesto valdría para desestimar la pretensión de la parte actora, sobre la delimitación de la línea de la ribera del mar, pero es que, además, también la delimitación de la ribera del mar en el deslinde impugnado, se encuentra justificada de conformidad con los apartados a) y b) del art. 3.1 de la Ley de Costas, que analizaremos a continuación.

NOVENO.-Así las cosas, en el deslinde se hace referencia, respecto al art. 3.1.b) de la Ley de Costas, en el Anejo 5 de la Memoria del Proyecto de deslinde, Apartado 2.1 ' Estudio de Unidades Morfogenéticas',a que en el expediente anterior se elaboró un estudio morfogenético del litoral, que se incluía en el punto 4 del Anejo nº 8 'Estudio justificativo del alcance de los bienes a incluir en la delimitación del DPMT', y que permitió identificar los terrenos con unas características morfogenéticas que permitían la inclusión al demanio según la Ley de Costas. Y, en el epígrafe 3 del citado Anejo 5, se pone de relieve que la necesidad de protección de la playa se debe, entre otras posibles causas, a que pertenece a una unidad morfodinámica cuyo comportamiento está coaccionado por acciones de origen antrópico. Y, en cuanto, a los fotogramas históricos, se puede ver cómo ha ido evolucionando el litoral en este tramo de costa, apreciándose como el litoral ha ido variando a lo largo de los años, y cómo la morfología de la playa ha ido sufriendo transformaciones importantes, especialmente, en la zona de la desembocadura del rio Guadalmina.

Mientras que en el Anejo 6 de la Memoria del Proyecto de deslinde, se dice que el tramo que nos ocupa, ha sido antropizado por la construcción de un muro, sin autorización correspondiente, que ha elevado artificialmente el terreno impidiendo su inundabilidad. Y se añade más adelante, que: 'Lo que sí podría justificarse por el art. 3.1b, atendiendo a un carácter natural estricto, sería la ribera del mar, ya que estos terrenos están formados por acumulaciones de materiales sueltos de origen marino, sobre los que, como se ha dicho, se construyeron los jardines y cerramientos de las parcelas sin autorización de la Administración competente. Esto se hace evidente en los fotogramas históricos cuando se procedió a deslindar la ZMT, sobre los que se identifican claramente estos terrenos como depósitos sueltos ....'.

Por otra parte, respecto, al art. 3.1.a) de la Ley de Costas, en el Anejo 5 de la Memoria del Proyecto de deslinde, apartado 2.2 ' Estudio para la determinación del alcance del nivel máximo que asciende el mar', se expone que en el expediente anterior se elaboró un estudio para la determinación del alcance del nivel máximo a que asciende el agua, del mar o la cota de inundación del litoral. Sin embargo, la Ley 2/2013, de 29 de mayo, modificó parcialmente la Ley 22/1988, de Costas, afectando esta modificación al art. 3, y teniendo en cuenta esta modificación, se indica que en el Proyecto de deslinde se ha realizado un estudio que recoge los criterios técnicos establecidos en el vigente Reglamento de Costas, aprobado por el Real Decreto 876/2014, de 10 de octubre, elaborándose un estudio teórico de elevación del nivel del mar que se incluye en el epígrafe 2 del citado Anejo 5.

Y se añade: 'Hay que considerar que todo el tramo objeto de delimitación es un tramo con deslindes efectuados de la zona marítimo-terrestre aprobados con anterioridad a la Ley 22/1988, de acuerdo con la legislación de la Ley de Puertos de 1928.

Con posterioridad a la aprobación de los deslindes de ZMT mencionados, se aprobó la Ley de Costas de 1969, según la cual la zona marítimo-terrestre era 'el espacio de las costas o fronteras marítimas del territorio español que baña el mar en su flujo y reflujo, en donde sean sensibles las mareas, y las mayores olas en los temporales ordinarios, en donde no lo sean'. ( Artículo 1º de la Ley de Costas de 1969). Puesto que la zona inundable por los temporales ordinarios nunca será mayor a la zona inundable por los mayores temporales conocidos, independientemente de los criterios técnicos que reglamentariamente se puedan establecer, la ZMT ahora deslindada siempre será, al menos, la ZMT deslindada anteriormente a la Ley 22/1988, de Costas. De esta forma, la ZMT ya deslindada antes de la Ley de Costas de 1988, no precisaría una justificación adicional para ser considerada como ZMT según la legislación actual, independientemente del desarrollo reglamentario'.

En el reseñado epígrafe 2, 'Estudio para la determinación del alcance del nivel máximo que asciende el mar', se dice: 'Para la determinación del oleaje se han considerado los datos de simulación de los puntos SIMAR, que están constituidos a partir de un modelado numérico de alta resolución de atmósfera, nivel del mar y oleaje que cubre todo el entorno del litoral español. Para el caso que ocupa este estudio, el punto más cercano al tramo de costa objeto de delimitación es el punto SIMAR 2024077'. Y se tiene en consideración, a los efectos del cálculo del límite del alcance del oleaje en los mayores temporales conocidos, las variaciones del nivel del mar y del oleaje, para lo que se han tenido en cuenta valores significantes de altura de ola en un intervalo de 5 años, periodo comprendido entre 2012 a 2016, y de acuerdo a lo contenido en el art. 4 del Reglamento General de Costas. Y se llega a la conclusión que: 'Se puede establecer que la cota a la que alcanzan los máximos temporales conocidos en playas abiertas y sin estructuras de limitación de las servidumbres puede situarse en +3 m, con ancho estimado de recorrido de la vena líquida comprendido entre los 40 y 50 m'. Mi entras que la cota natural del terreno, sería similar o ligeramente superior a la cota a la que se encuentra la base del cerramiento, en torno a los 2 metros sobre el nivel del mar.

Y, en el epígrafe 3, subapartado 2, letra D), del Anejo 5 de la Memoria del Proyecto de deslinde, se dice: 'Las obras de jardines y muros construidos sin autorización por particulares en terrenos deslindados como ZMT, tienen la finalidad de evitar la inundación de las parcelas que ocupan los terrenos pertenecientes al dominio público'.

Por otra parte, en relación a las tres pruebas periciales elaboradas por los Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos, y por doña. Margarita, que realizó dos informes, y uno por don Jesús María, aportadas por la parte actora en vía administrativa, y que, por tanto, fueron examinadas por la Administración, según reiterada jurisprudencia, de la que es un ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2013 -recurso nº. 748/2009-), entre otras muchas), el resultado de dichas pruebas periciales es de libre apreciación por el Tribunal de instancia, según las reglas de la sana crítica, de conformidad con lo previsto en el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Esta Sala, del examen de dichas pruebas periciales, y en relación con las pruebas que constan en el expediente administrativo, a las que se ha hecho referencia anteriormente, considera que la actividad probatoria no ha evidenciado una errónea actuación administrativa, encontrándose la coincidencia de la ribera del mar con la línea de deslinde debidamente justificada.

DÉCIMO.-Finalmente, se alega por la parte actora la incoherencia de la Administración en la práctica de otros deslindes. Se argumenta, que las circunstancias de que existieran ocupaciones en público sin título, no han supuesto obstáculo alguno para que en el expediente de deslinde DES01/16/29/0001 en el término municipal de Torrox (Málaga), aprobado por la Orden Ministerial de 10 de julio de 2018, se definiera una ribera de mar diferenciada del dominio público marítimo- terrestre, señalando incluso una zona sujeta a estudio de innecesariedad de los terrenos para la defensa del citado dominio público, sin entrar a valorar si las ocupaciones se hicieron con o sin título, y, por tanto, sin entrar a valorar la legalidad de las mismas.

Pues bien, no cabe apreciar la incoherencia de la Administración denunciada por la parte actora, pues se trata de un deslinde distinto al que es el objeto del presente recurso contencioso-administrativo, con unas características diferentes. Así, en el Anejo 6 de la Memoria del Proyecto de deslinde, se contesta a dicha alegación, señalando: '... que los terrenos de Torrox, a los que alude el dicente, distan de la línea de orilla hasta 60 metros y están completamente antropizados, no llegando al mar ni sus efectos a dichos terrenos, al distar tanto de la línea de orilla (parte a Levante del tramo deslindado de Torrox). En el presente caso, los terrenos de las parcelas están entre 15 y 40 metros escasos de la línea dela orilla y cuando se dan fenómenos de temporal marítimo queda suficientemente acreditado que hasta los mismos cerramientos llega al mar, y no entra el mar a la parcela a causa de dichos cerramientos ilegalmente construidos sobre la ZMT vigente, quedando limitado el alcance de los temporales por los mismos, haciendo un efecto de barrera, fenómeno que se evidencia con la acumulación de materiales arrastrados por el mar hasta el mismo pie de éstos. Por tanto, no cabría comparación en este sentido de alcance del mar con el tramo de Torrox.

Sobre la afirmación que realiza el alegante en relación a que en el tramo de Torrox no se ha entrado a valorar si las ocupaciones se realizaron con o sin título, y en el que se ha delimitado una ribera del mar diferenciada del DPMT, se informa que tal afirmación no es cierta, ya que se ha tenido en cuenta si las ocupaciones sobre el dominio público contaban o no con título de ocupación o autorización de la Administración competente como puede comprobarse en dicho expediente, cuyas determinaciones y conclusiones no son objeto del presente expediente de deslinde'.

Debemos añadir, que en relación con las delimitaciones de dominio público de terrenos que se hayan llevado a cabo en otros deslindes, o, en un mismo deslinde, se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2012 - recurso nº. 4.393/2008-: '(...) el hecho de que otros terrenos con las mismas características no se hayan incluido dentro del dominio público marítimo-terrestre, no determina la exclusión de aquellos que estuviesen correctamente calificados o definidos como tales, ya que el principio de igualdad carece de trascendencia para amparar una situación contraria al ordenamiento jurídico, pero, además, la cuestión no está en si otros terrenos deberían haberse incluido en el dominio público marítimo-terrestre ..., sino que lo definitivo es si los incluidos dentro de esa zona realmente tienen esas características, ya que, como acertadamente apunta el Tribunal 'a quo' en la sentencia recurrida, un nuevo deslinde los podrá terminar incorporado al dominio público, pues, como hemos expresado, el procedimiento de deslinde no genera derechos a que un terreno no vaya a ser en un futuro declarado como perteneciente a dicho dominio, pues, en definitiva, la Administración del Estado tendrá que proceder a practicar tantos deslindes cuantos sean necesarios para definir el carácter de dominio público ...' . En igual sentido, se pronuncia la Sentencia del mismo Tribunal de 13 de diciembre de 2013 -recurso nº. 6.121/2013 -. En todo caso, el principio de igualdad sólo puede desplegar sus efectos dentro de la legalidad, según reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional ( SS.TC. 43/1982, de 6-7, 51/1985, de 10-4, 151/1986, de 1-12, 62/1987, de 20- 5, 40/1989, de 16-2, 21/1992, de 14-2, 78/1997, de 21-4, y 144/1999, de 22-7, entre otras muchas).

En consecuencia, la coincidencia de la línea de la ribera del mar con la línea de dominio público marítimo-terrestre en el tramo que nos ocupa en el deslinde recurrido, se encuentra debidamente motivada y justificada, debiéndose desestimar todas las pretensiones de la parte actora, y, por tanto, el recurso contencioso-administrativo.

UNDÉCIMO.-A tenor del art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, procede hacer expresa imposición de las costas procesales a la parte demandante.

VISTOSlos artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Sonia Juárez Pérez, en nombre y representación de la entidad 'MAGNUM CAPITAL, S.L.U.', contra la resolución de 1 de febrero de 2019 de la Directora General de la Sostenibilidad de la Costa y el Mar, dictada por delegación de la Ministra para la Transición Ecológica, por la que se aprueba el deslinde del dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa de unos de unos dos mil trescientos tres (2.303) metros de longitud, comprendido desde la margen derecha del Arroyo Dos Hermanas hasta el límite con el término municipal de Marbella, en el término municipal de Estepona (Málaga), según se define en los planos fechados el 9 de julio de 2018 y firmados por el Jefe de la Demarcación de Andalucía-Mediterráneo en Málaga, al ser la citada resolución conforme a derecho, con desestimación de todas las pretensiones; con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandante.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en Audiencia Pública. Doy fe.

Madrid a

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