Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 900/2010 de 04 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a cuatro de enero de dos mil doce.

La Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso contencioso-administrativo núm. 900/2010, interpuesto por CENSENAL MADRID, SL., representada por la Procuradora Dª. Purificación Bayo Herranz, frente a la resolución de la Agencia Española de Protección de Datos de 30 de abril de 2008, por la que se adjudica el concurso público para el Servicio de Atención Telefónica de la AEPD a la empresa SERTEL SA (expte. 54/2008). Ha sido parte demandada en las presentese actuaciones la Administración General del Estado, representada por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la entidad recurrente se interpuso recurso contencioso administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid mediante escrito presentado el 25 de junio de 2008, acordándose por providencia de 8 de julio siguiente su tramitación de conformidad con las normas establecidas en la Ley 29/98, y la reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO.-En el momento procesal oportuno la parte actora formalizó la demanda mediante escrito presentado el 30 de noviembre de 2009, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminó suplicando se dictara sentencia en la que, estimando las pretensiones de la parte se declarara:

1º. La revocación de la Resolución de fecha 30-4-2008 de la AEPD por la que se adjudica el concurso público para el Servicio de Atención Telefónica de la AEPD a la mercantil Sertel.

2º La nulidad de la misma resolución por no haberse dictado ni realizado conforme al procedimiento legalmente establecido, resultando por ello igualmente nulos los actos posteriores y sucesivos a dicha adjudicación.

3º La indemnización de los daños y perjuicios a favor de la demandante, que salvo mejor criterio del Tribunal será del 6% del presupuesto de ejecución, y se cifra inicialmente en la cantidad de 10.920 euros, o mayor en el caso de que el concurso se prorrogue durante la tramitación de este asunto.

TERCERO.-El Sr. Abogado del Estado contestó la demanda mediante escrito presentado el 28 de abril de 2010 en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando se dictara sentencia en la que se desestimara el recurso contencioso administrativo.

CUARTO.- Habiéndose acordado el recibimiento del pleito a prueba mediante Auto de 14 de julio de 2010, se practicó la documental propuesta y admitida, con el resultado que figura en las actuaciones.

No considerándose necesaria la celebración de vista pública, se dio trámite de conclusiones a las partes, trámite que evacuaron por su orden, primero al defensa de la entidad actora y después el Abogado del Estado, mediante escritos en los que concretaron y reiteraron sus respectivas pretensiones.

QUINTO.- Acordada la incompetencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia mediante Auto de 12 de noviembre de 2010, recibidas en esta Sala las actuaciones y personadas las partes, quedaron las mismas pendientes de señalamiento para votación y fallo.

SEXTO.Se señaló finalmente para dicha votación y fallo de este recurso el día 21 de diciembre de 2011, fecha en la que tuvo lugar la deliberación y votación, habiendo sido ponente la Ilma. Magistrada doña NIEVES BUISAN GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo, por Censenal Madrid SL, la resolución de la Agencia Española de Protección de Datos de 30 de abril de 2008, por la que se adjudica el concurso público para el Servicio de Atención Telefónica de la AEPD a la empresa SERTEL SA (expte. 54/2008).

Procedimiento que tiene su origen en el Acuerdo de inicio del procedimiento de contratación dictado por el Director de la AEPD con fecha de 12 de febrero de 2008, que fue publicado en el BOE de 18 de febrero siguiente.

Constituida la Mesa de contratación y calificados los requisitos de capacidad con fecha de 1 de abril de 2008, el siguiente 7 de abril se procede a la apertura de las ofertas presentadas.

La Mesa de contratación reunida el 10 de abril propone la adjudicación a la oferta presentada por Sertel aplicando los criterios de valoración recogidos en la Condición Contractual III.

El acta de esta última reunión se acompaña de un cuadro con las puntuaciones obtenidas por cada uno de los candidatos respecto a cada uno de los aspectos valorados en dicha adjudicación (folios 23 y 25 del expediente).

Dictada por el Director de la AEPD la resolución de adjudicación impugnada, la entidad recurrente solicitó de la Agencia que le notificaran los motivos de rechazo a su candidatura y las características de la proposición de Sertel que han motivado su adjudicación.

El Secretario General de la AEPD contesta a dicha recurrente con fecha de 5-5-2008 informándole que:

La candidatura presentada por Censenal ha obtenido 77 puntos y la oferta de Sertel ha obtenido 85,02 puntos.

Respecto a las características que han determinado la adjudicación del concurso a Sertel debe indicarse que ha tenido mayor consideración la experiencia técnica de la empresa, la formación del personal que atiende telefónicamente y los contratos similares realizados previamente.

SEGUNDO.La parte actora sustenta su pretensión impugnatoria de la demanda, en síntesis, en las siguientes consideraciones:

Los criterios de evaluación son siete, que se podrán valorar según anexo III (folio 119 expediente) con diferente puntuación máxima en cada caso.

Según se desprende de la Pág. 25 del expediente, el cuadro que acompaña al Acta de la mesa con la propuesta de adjudicación, valora todos los criterios desde '0' hasta el máximo en cada caso.

Cualquiera de los criterios del concurso, salvo el precio, son evaluables con un importante grado de subjetividad, requiriendo un estudio de la oferta técnica, documentación, experiencia, compromisos y otros.

El criterio 'precio', no obstante, no admite análisis subjetivo ni técnico alguno, es pura matemática, la mejor oferta sobre el precio base de licitación obtiene la máxima puntuación, y si no hay mejora sobre le precio base de licitación debe ser '0' en ese punto, por pura lógica.

Censenal ofertó el mejor precio, por lo que obtiene la máxima puntuación en ese criterio (40 puntos), pero el resto son puntuados, no desde cero, sino que la puntuación de la oferta económica peor, la que no efectúa variación ninguna sobre el precio base ( 280.000 euros) obtiene 26,59 puntos. En virtud de ello la adjudicataria Sertel obtiene 30,02 puntos. Pero si como debiera haberse hecho, se hubiera puntuado a partir de cero, en función del porcentaje de bajada de precio, o aplicando una simple regla de tres, tal adjudicataria no habría obtenido ni 14 puntos.

La oferta económicas que no mejora el precio base se puntúa con 26,59 puntos, y no con 0 puntos, y eso hace que el resto de las ofertas se sobrevaloren en la escala que va hasta la mejor oferta, la de Censenal. La puntuación excesiva del resto de los licitadores en este apartado supone una ventaja para la empresa Sertel, que injustamente resulta adjudicataria, que obtiene más de 16 puntos de los que en este apartado le correspondería.

Tampoco es comprensible la diferencia de puntuación entre la oferta presentada por Censenal y otros licitadores en criterios de discapacidad (Pág. 25 expediente). Según se puede ver en las Pág. 902 y 1017 del expediente, tal actora es Centro Especial de Empleo y tiene en plantilla más de un 90% de discapacitados, y leídas atentamente todas las ofertas de las licitadoras, hay otras empresas con mejor puntuación que la actora que ni tienen la consideración de Centro Especial de Empleo, ni se subrogan expresamente en el personal (folios 1163 y 1181).

Ello se contradice con lo dispuesto en la Pág. 115 del expediente cuya filosofía es fomentar la incorporación al mundo laboral de personas discapacitadas.

El acto es nulo de pleno derecho ya que no se ha seguido el procedimiento legalmente establecido, de conformidad con el Art. 62.1.e) de la Ley 30/1992 , discriminando positivamente y sin justificación alguna la oferta económica de Qualitel (que no efectúa variación ninguna sobre el precio base) con evidente perjuicio para Censenal y en contra de lo que prevé el articulo 11 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RD Legislativo 2/2000 de 16 de junio).

Procedería la renovación de la adjudicación del contrato y la nueva adjudicación a favor de Censenal pero, dado el tiempo transcurrido y habiéndose este ya ejecutado casi en su totalidad, deberá considerarse la compensación de daños y perjuicios: Se esta privando a la parte de obtener la adjudicación del contrato y su beneficio empresarial implícito a toda contratación. Beneficio que, conforme al Art. 171.1 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , se calcula en el 6% del Presupuesto de ejecución material, lo que supone un importe de 10.920 euros, cifra en la que se valoran inicialmente los perjuicios a compensar.

TERCERO.Constituye doctrina reiterada y consolidada del Tribunal Supremo ( STS 17-10-2000, Rec. 3171/1995 , entre otras muchas) que en nuestro ordenamiento contractual administrativo el pliego de condiciones es la legislación del contrato para la contratista y para la Administración contratante teniendo, por ende, fuerza de ley entre las partes. De ahí la relevancia tanto de los Pliegos de cláusulas administrativas generales y particulares como del Pliego de prescripciones técnicas. Debiendo los contratos ajustarse al contenido de los Pliegos Particulares cuyas cláusulas se consideran parte integrante de los respectivos contratos.

Se desprende del Art. 87 de la LCAP y de los Artículos 98 y 99 de la LCSP de 2007 que los pliegos de cláusulas administrativas particulares del concurso han de fijar los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicación, los cuales se indicarán por orden decreciente de importancia y por la ponderación que les atribuya. Exigencia que obstaculiza la discrecionalidad administrativa en la adjudicación del concurso por cuanto la Administración, para resolverlo, ha de sujetarse a la baremación previamente determinada por la misma. Hay obligación 'de atenerse a los criterios valorativos que se insertan en el Pliego de cláusulas que ha de regir el concurso' ( STS 24-6-2004, Rec.8816/1999 ).

La discrecionalidad administrativa, por tanto, solo juega con anterioridad a la adjudicación al decidir con libertad de criterio cuáles son los criterios objetivos más significativos respetando, eso sí, las reglas esenciales que impregnan nuestra normativa sobre contratación administrativa: publicidad, libre concurrencia y transparencia administrativa.

La doctrina del Tribunal Supremo, por otra parte, se inclina por el más intenso control de la decisión administrativa basado en que la expresión proposición «más ventajosa» es un concepto jurídico indeterminado que actúa como mecanismo de control que permite llegar a que sólo una decisión sea jurídicamente posible, siendo injustas o contrarias al ordenamiento jurídico las restantes ( STS 2 de abril y 11 de junio de 1991 ).

De todo lo cual podemos concluir que si bien la Administración ostenta, en un primer momento, un margen de discrecionalidad en la fijación de los criterios que han de reunir los que concurran al concurso, así como en la determinación de la puntuación atribuible a cada uno de aquellos, no acontece lo mismo con la asignación particularizada a cada uno de los concursantes a la vista de la documentación presentada. En esta segunda fase la Administración debe respetar absolutamente las reglas previamente establecidas por ella en el correspondiente pliego.

CUARTO.Aplicando al presente supuesto la doctrina que se acaba de exponer, en él resulta que fueron siete los criterios a cuyo tenor se valoraron las distintas ofertas presentadas por los licitadores (anexo III del pliego de prescripciones técnicas para la contratación).

De dichos siete criterios de valoración, resulta que en cuatro de ellos (capacidad técnica, contratos similares, formación y discapacidad) la adjudicataria Sertel obtuvo una puntuación mayor que la empresa ahora recurrente, en dos obtuvo una puntuación idéntica (informes y devolución de llamadas) y en uno, el precio, obtuvo una puntuación menor

Asimismo, y tal y como se explica por la Agencia, resulta que las características que determinaron la adjudicación del concurso a Sertel fueron la experiencia técnica de la empresa ( donde la recurrente y la adjudicataria obtuvieron, respectivamente, 3 y 5 puntos), la formación del personal que atiende telefónicamente (donde obtuvieron, respectivamente, 20 y 10 puntos) y los contratos similares realizados previamente (donde obtuvieron, respectivamente, 5 y 2 puntos).

De un lado el Tribunal Supremo ha establecido en numerosas ocasiones ( STS de 27-5-2009 (Rec. 4580/2006 ), que el sistema de concurso (Art. 75.3 LCAP) no se adjudica a la oferta más baja, como acontece con la subasta (Art. 75.2 LCAP) sino que recaerá en el licitador que, en su conjunto, haga la proposición más ventajosa, teniendo en cuenta los criterios establecidos en los pliegos, sin atender exclusivamente al precio de la misma y sin perjuicio del derecho de la Administración a declararlo desierto. Y tal expresiónproposición más ventajosa,es un concepto jurídico indeterminado que actúa como mecanismo de control que permite llegar a que sólo una decisión sea jurídicamente posible. Expresión que en el presente supuesto no es ilógico ni incoherente identificar con la oferta que, de los siete criterios de valoración previstos, solo en uno de ellos obtiene una menor puntuación que la empresa recurrente.

Y si bien La Ley de Contratos del sector público obliga a que el concurso se adjudique tras motivar, en todo caso, y con referencia a los criterios de adjudicación del concurso que figuren en el pliego, constituyendo la motivación, conforme al Art. 54.2 de la Ley 30/1992 , (LRJAPyPAC) un elemento esencial para evitar la arbitrariedad, al tiempo que permite a los demás interesados conocer los argumentos utilizados por la mesa de contratación para, en su caso, impugnar la adjudicación, tal deber de motivación concurre en el presente caso.

Así, en el informe emitido por el Secretario General de la AEPD con fecha de 5-5-2008 donde se expone que:

Respecto a las características que han determinado la adjudicación del concurso a Sertel debe indicarse que ha tenido mayor consideración la experiencia técnica de la empresa, la formación del personal que atiende telefónicamente y los contratos similares realizados previamente.

Por otra parte, y tal y como pone de manifiesto el Abogado del Estado en la contestación, la puntuación fijada en el repetido Anexo III de las Prescripciones Técnicas de la contratación para cada uno de los criterios de valoración de las distintas ofertas presentadas (folio 119 del expediente) determina la puntuación máxima asignable a cada unos de dichos factores a valorar, pero de ello no puede deducirse, en modo alguno, y a pesar de lo pretendido en la demanda, que la puntuación asignada a las ofertas que igualen el precio base de licitación deba ser '0'.

Se desprende por tanto, de todo lo anterior, que no resulta acreditada infracción alguna de las normas por las que se regía el concurso público para el Servicio de Atención Telefónica de la AEPD, ni hay base para sostener la existencia de arbitrariedad en la adjudicación de la puntuación, por lo que la pretensión de la demanda ha de ser desestimada y confirmada la resolución de la AEPD de 30 de abril de 2008.

QUINTO.- Razones, las anteriores, que conducen a la desestimación del recurso, sin que concurran las causas expresadas en el Art. 139 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa , para la imposición de las costas a ninguna de las partes.

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Censenal Madrid Sl. frente a la resolución de la Agencia Española de Protección de Datos de 30 de abril de 2008, por la que se adjudica el concurso público para el Servicio de Atención Telefónica de la AEPD a la empresa SERTEL SA (expte. 54/2008), confirmamos dicha resolución, dada su conformidad a Derecho, sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública. Doy fe. Madrid a

LA SECRETARIA JUDICIAL