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14/03/2019
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 104/2014 de 24 de Enero de 2019
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Tiempo de lectura: 39 min
Orden: Administrativo
Fecha: 24 de Enero de 2019
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: CALDERON GONZALEZ, JESUS MARIA
Núm. Cendoj: 28079230022019100044
Núm. Ecli: ES:AN:2019:594
Núm. Roj: SAN 594:2019
Encabezamiento
D. JESÚS MARÍA CALDERÓN GONZALEZ
D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA
Dª. SANDRA MARIA GONZÁLEZ DE LARA MINGO
Madrid, a veinticuatro de enero de dos mil diecinueve.
Visto el recurso contencioso-administrativo que ante esta Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número
Antecedentes
Fundamentos
Sin antecedentes a tener en cuenta en la presente resolución y así derivan del expediente administrativo, los siguientes:
'PRIMERO: MAPFRE SA, A8055741, como entidad dominante del grupo fiscal 9/85, presentó declaraciones modelo 220 correspondientes al Impuesto sobre Sociedades ejercicios 2008 y 2009, en régimen de Consolidación Fiscal. En fecha 22 de febrero de 2011 se le notifica requerimiento relativo a dichas autoliquidaciones mod. 220, ejercicios 2008 y 2009, mediante el que se inicia procedimiento de comprobación limitada con el objeto de comprobar la procedencia de las cantidades consignadas en las mismas correspondientes a la sociedad dominada MAPFRE INTERNACIONAL SA. A080434640, como corrección al resultado de la cuenta de Pérdidas y Ganancias en concepto de adquisición de participaciones de entidades no residentes del articulo 12.5 LIS . Con este fin, se le requiere la justificación de dichos importes mediante los correspondientes documentos acreditativos y en especial, los contratos de compraventa de las referidas participaciones o en su caso, contratos por los que se hubiera convenido una obligación irrevocable, con indicación de la condición suspensiva estipulada y adjuntando en dicho caso copia de la notificación efectuada a la autoridad reguladora.
A la vista de la documentación aportada, el día 23 de mayo de 2011 la oficina gestora emite propuesta de liquidación provisional en la que se hace constar, en relación con las correcciones al resultado contable realizadas en el ejercicio 2009 por importe de 36.829.780,21 €, que 35.066,06 € corresponden a la adquisición del 10 por 100 de la entidad turca GENEL SIGORTA, mediante contrato de fecha 19 de noviembre de 2009. En consecuencia, y en aplicación de la Segunda Decisión de la Comisión Europea relativa a la amortización fiscal del fondo de comercio financiero para la adquisición de participaciones en entidades residentes fuera de la Unión Europea, núm. C/45/2007. que determina en su artículo 1 que la deducción prevista en el artículo 12.5 LIS sólo podrá aplicarse a adquisiciones efectuadas antes del 21 de diciembre de 2007, se procede al aumento de la base imponible declarada en el modelo 200, ejercicio 2009, por MAPFRE INTERNACIONAL, en 35.066,06 €, y por consiguiente se aumenta en el mismo importe la base imponible del grupo fiscal declarado en el modelo 220, ejercicio 2009, presentada por MAPRFRE SA, lo que determina una cuota a Ingresar de 10.251,57 €. La propuesta es notificada mediante comparecencia en la sede electrónica de la Agencia Tributaria en fecha 23 de mayo de 2011. Su confirmación se produce mediante liquidación provisional de fecha 10 de junio de 2011, con clave A2895011156001162, por importe total a ingresar de 10.452,26 €, incluyendo intereses de demora por 200,69 €, que es notificada el día 13 de junio de 2011.
SEGUNDO: Frente a la referida liquidación provisional MAPFRE SA interpone recurso de reposición el día 8 de Julio de 2011 en el que alega vulneración del principio de confianza legítima por parte de la decisión de la Comisión Europea de 12 de enero de 2011, y la existencia de obstáculos Jurídicos explícitos a las combinaciones transfronterizas de empresas en Turquía, que apoya con un informe elaborado por PwC Turquía en el que se concluye, a su Juicio, que no es posible una fusión transfronteriza entre MAPFRE y la entidad adquirida GENEL SIGORTA.
El día 7 de noviembre de 2011 el Jefe de la Unidad de Control Tributario y Aduanero de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de Madrid dicta resolución desestimatoria del recurso de reposición en base a los siguientes argumentos:
a) En cuanto a la presunta vulneración de la confianza legítima, se hace constar que las Decisiones de la Comisión Europea surten efecto desde su notificación a su destinatario, que en el concreto supuesto que nos ocupa es el Reino de España, sin que resulte exigible para ello su publicación, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 297 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea . La propia Comisión, en su Comunicación 2007/C272/05, evaluó la aplicación a este caso de los principios de confianza legítima y seguridad jurídica, concluyendo que en aplicación de los mismos no procede la recuperación de las ayudas fiscales concedidas antes de la fecha de publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea de la Decisión de la Comisión de Incoar el procedimiento de investigación formal, así como la posible existencia de confianza legítima en las transacciones relativas a China e India. Señalando que para el resto de los casos, se debe proceder a la recuperación. En consecuencia, entiende la oficina gestora que la regularización responde a la Decisión de la Comisión de 12 de enero de 2011, en el marco de respeto a la confianza legítima y segundad jurídica que ha sido expuesto.
b) En cuanto a la existencia de obstáculos jurídicos específicos en la legislación Turca, el RESULTANDO NOVENO de la resolución hace constar que se ha remitido el expediente, al que se halla incorporado el informe aportado por el obligado tributarlo sobre la existencia de posibles obstáculos jurídicos a las fusiones entre España y Turquía, al Departamento de Inspección Financiera y Tributaría para su traslado a la Comisión Europea, a efectos de valorar dichas alegaciones. Y el CONSIDERANDO QUINTO manifiesta que el Departamento de Inspección Financiera y Tributaria traslada a su vez a la oficina gestora un Informe de la Comisión Europea, DG Competencia, referente a alegaciones de entidades cuyas adquisiciones se habían realizado en varios países y que, respecto de las efectuadas en Turquía, establece la inexistencia de obstáculos jurídicos a las fusiones en dicho país. Señala asimismo que el hecho de que la Directiva 2005/56/CE que facilita las fusiones entre sociedades de responsabilidad limitada constituidas en diferentes estados miembros, no se aplique a Turquía, no quiere decir que existan obstáculos a las fusiones transfronterizas en dicho país. Calificándose las cuestiones relativas a obligaciones regístrales y fiscales y formalidades administrativas como costos adicionales administrativos, pero no barreras jurídicas.
TERCERO: Frente a dicha resolución desestimatoria del recurso de reposición contra Acuerdo de liquidación por I.Sociedades ejercicio 2009, el obligado tributario ha interpuesto en fecha 28 de noviembre de 2011 reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Central, que es referenciada con el número 00/06793/2011. Tras el pertinente trámite de audiencia MAPFRE SA presenta el día 26 de septiembre de 2012 escrito solicitando que se complete el expediente, en el que no obra la consulta formulada por los Servicios de la Dirección General de la Comisión Europea a la Autoridad de Competencia de Turquía lo que, a su juicio, le impide ejercitar su derecho de defensa de manera efectiva. El 24 de octubre de 2012 se le notifica providencia del Secretario de este Tribunal Central de fecha 10 de abril de 2012 por la que se deniega la ampliación solicitada, dado que la consulta obra en el expediente recibido el mismo. El 2 de noviembre de 2012 se presenta escrito de alegaciones con el siguiente contenido, en síntesis:
a) En el expediente no obra la consulta formulada a la Autoridad de Competencia de Turquía, sino un escrito evacuado por la Dirección General de competencia de la Comisión Europea en el que se manifiesta haber realizado dicha consulta y que hace un resumen de lo que, al parecer, fue la contestación del mencionado organismo. Considera la recurrente que dicha omisión le causa indefensión 'ya que no resulta posible comprobar en qué términos fue realizada la consulta a la Autoridad de Competencia de Turquía y mucho menos el contenido de su respuesta. Debe resaltarse que, encontrándose tanto consulta como contestación redactadas en un idioma que probablemente no es el vernáculo de ninguno de los funcionarios de los organismos involucrados, pudieran existir hasta confusiones terminológicas que produjeran equívocos en el entendimiento de la consulta o de la contestación'.
b) La Decisión de la Comisión europea yerra, a juicio de la recurrente, al considerar que el régimen del artículo 12.5 US tiene carácter selectivo, por lo que no puede considerarse ayuda de estado.
c) La Decisión de la Comisión Europea de 12 de enero de 2011 vulnera el principio de confianza legítima, sin que pueda atenderse a estos efectos al momento de publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea de la incoación del procedimiento de investigación formal sino al momento de la publicación del texto de la propia Decisión. La argumentación de la Administración se refiere exclusivamente a la obligatoriedad de la ejecución, abstrayéndose del análisis de la aplicación del principio de confianza legítima al caso concreto.
d) Existen obstáculos en la normativa de Turquía a las fusiones transfronterizas, puesto que no debe asimilarse el concepto prohibición jurídica explicita a la circunstancia de que una norma prohíba las fusiones transfronterizas. En ausencia de una regulación específica de carácter positivo resulta imposible ya no concluir sino iniciar un proceso de fusión internacional.
e) La resolución desestimatoria del recurso de reposición objeto de la presente reclamación adolece de falta de motivación y congruencia, puesto que no da respuesta a las cuestiones planteadas, limitándose a mencionar una consulta formulada por la Comisión Europea a la Autoridad de Competencia de Turquía de carácter genérico. La ausencia de contestación a concretas cuestiones de índole registral, mercantil y sectorial que a juicio de la recurrente impiden las fusiones transfronterizas de empresas turcas y españolas debe ser considerada como ausencia de consideración de alegaciones sustanciales, en los términos previstos en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2007, Recurso 144/2007 .
CUARTO: En fecha 5 de noviembre de 2013, el Tribunal Económico Administrativo Central, en adelante TEAC, desestimó la reclamación económica administrativa, desestimación que constituye el objeto de este recurso.
A lo largo del procedimiento de impugnación de la liquidación a que se refiere la resolución objeto del presente procedimiento contencioso-administrativo, se ha reiterado por mi representada la situación de indefensión ante la que se encontraba.
Con carácter previo a cualquier otra consideración debe tenerse en cuenta la extraña situación procesal que se produce en materia de devolución de ayudas declaradas ilegales por parte de la Comisión Europea. Es la Administración tributaria española la que debe proceder a la ejecución de un acuerdo de la Comisión Europea, siendo éste el organismo que en su día dictó la correspondiente Decisión (en nuestro caso, la de 28 de octubre de 2009 relativa a la amortización fiscal del fondo de comercio financieros para la adquisición de participaciones extranjeras C45/07 ) y ahora se constituye en el órgano que decide el alcance de su propia Decisión. Pero el procedimiento no permite a la parte afectada por la dicha Decisión una interactuación directa con el órgano del que emana, sino que cualquier alegación u objeción se intermedia por el organismo de ejecución (en nuestro caso la Dependencia de Asistencia y Servicios Tributarios de la delegación Central de Grandes Contribuyentes de la Agencia Estatal de Administración Tributaria).
En este contexto, mi representada ha venido sosteniendo en las distintas fases del procedimiento de impugnación que la adquisición del 10% del capital social de la entidad turca GENEL SIGORTA operada el 19 de septiembre de 2009 y del 9,745% del capital operada el 20 de septiembre de 2010 quedaban fuera del alcance de aplicación de la Decisión de la Comisión Europea C45/2007 de 12 de enero de 2011. Y ello en base a lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 1 de dicha Decisión, conforme al cual:
A estos efectos y así figura en el expediente administrativo, mi representada ha aportado diversa documentación que acredita la imposibilidad de acuerdo con la normativa y la práctica jurídica y registral turca de fusiones o combinaciones transfronterizas de empresas.
Sin embargo, primero la Administración tributaria y después el TEAC en su resolución impugnada se remiten a un informe de la Dirección General de Competencia de la Comisión Europea de fecha 21 de octubre de 2011 (resaltamos el hecho que exponíamos al principio de que es la autora de la Decisión la que interpreta el alcance de la misma sin ser parte en el procedimiento) en el que se señala que:
Más que remitirse al texto transcrito, tanto la resolución de la Administración tributaria como la del TEAC tornan el texto transcrito como 'ratio decidendi' de su resolución desestimatoria de las pretensiones de mi representada.
En este escenario parece razonable solicitar al menos el texto tanto de la consulta que la Dirección General de Competencia de la Comisión Europea evacuó a la Autoridad de Competencia turca como de la contestación de esta última. Y es relevante por dos motivos: primero porque en muchas ocasiones la pregunta formulada pudiera condicionar la respuesta. Pero en el caso concreto que nos ocupa resulta mucho más importante teniendo en cuenta que no parece que la competencia objetiva para contestar a la pregunta formulada deba corresponder a la Autoridad de Competencia turca. Si se trata de interpretar un artículo del Código de Comercio de Turquía (en nuestro caso, el art. 147 ) parece que lo lógico es que dicha interpretación se efectúe por el Ministerio de Aduanas y Comercio o por algún Colegio profesional afectado en estos procesos como puede ser el de Registradores o el de Notarios. La Autoridad de Competencia podrá dictaminar en aquellos asuntos que se encuentren dentro de su competencia que son aquellos relativos (valga la redundancia) a la competencia y eso precisamente es lo que parece deducirse de la transcripción de la contestación de este organismo a la Comisión Europea.
La Decisión de la Comisión Europea de 12 de enero de 2011, relativa a la amortización fiscal del fondo de comercio financiero para la adquisición de participaciones extranjeras, limita el alcance temporal de sus efectos para el caso de adquisiciones de entidades extranjeras establecidas en China, India
Es decir, que puede haber otros países distintos de China e India cuyos sistemas jurídicas y fiscales no han sido analizados, en los que pudieran existir obstáculos a las combinaciones transfronterizas de empresas.
A juicio de mi representada, tal y como a continuación quedará acreditado, ese es el caso de Turquía, país que no figura entre los países extracomunitarios cuyas legislaciones en materia de combinaciones transfronterizas de empresas ha analizado la Comisión Europea a instancias del Reino de España.
En el escrito de la Comisión Europea de 21 de octubre de 2011, cuya copia obra en el expediente administrativo y que detalla la conclusión de dicho organismo en relación con la posibilidad de que existan combinaciones transfronterizas entre entidades españolas y turcas, se pretende asimilar erróneamente el concepto prohibición jurídica explícita a la circunstancia de que una norma prohíba las fusiones transfronterizas. Y en principio no sería necesaria, a juicio de mi representada, una prohibición explícita para que las fusiones transfronterizas no se pudieran materializar en Turquía, ya que la Decisión de la Comisión lo que pretende es otorgar el beneficio fiscal de la amortización del fondo de comercio financiero a aquellas operaciones realizadas en países en los que no se puedan realizar combinaciones transfronterizas, por existir obstáculos jurídicos explícitos a los mismos, tal y como sucede en el caso que nos ocupa. Sin una regulación específica de carácter positivo, resulta absolutamente imposible ya no concluir, sino iniciar un proceso de fusión.
Sin perjuicio de todo ello, y a los efectos de acreditar la existencia de obstáculos jurídicos explícitos en Turquía a la hora de realizar combinaciones transfronterizas entre empresas españolas y turcas, adjunto se aporta la siguiente documentación:
Carta del Ministerio de Aduanas y Comercio de la República de Turquía en la que dicho organismo da respuesta a la consulta concreta formulada al mismo por la filial de Grupo MAPFRE en dicho país en relación con la posibilidad de una fusión entre la misma y su matriz española y la adecuación de dicha operación a las disposiciones del Código de Comercio de Turquía relativa a las fusiones.
La conclusión es taxativa: ya que no es posible la transferencia de las propiedades de las empresas que se rigen por las leyes de los diferentes países, se considera que '
Adjunto se aporta como documento número cuatro copia, y original para su cotejo, del referido informe en versión original, así como su traducción al castellano debidamente apostillada.
En consecuencia, el Ministerio de Aduanas y Comercio de la República de Turquía ha confirmado la imposibilidad, con base en el Código de Comercio de Turquía, de que se fusionen una empresa española y una empresa turca, circunstancia que queda acreditada en el presente procedimiento con la documentación aportada por mi representada.
Carta expedida por el Registro Mercantil de Estambul en la que dicho organismo confirma que no existe ninguna disposición en el Código de Comercio de Turquía y en el Reglamento del Registro Mercantil aplicable en relación con la fusión de las empresas ubicadas en el extranjero, confirmando literalmente, que 'no existe un procedimiento a aplicar por nuestro Registro', circunstancia que determina la imposibilidad de inscribir dicho tipo de operaciones en el Registro Mercantil turco y, en consecuencia, hace imposible la realización de operaciones consistentes en combinaciones transfronterizas entre empresas españolas y empresas turcas.
Se adjunta como documento número cinco copia, y original para su cotejo, de la citada carta en versión original, redactada en turco, así como una traducción al castellano de la misma debidamente apostillada.
Adicionalmente, obra en el expediente administrativo, el informe elaborado por PwC Turquía, ya aportado en anteriores escritos y que obra en el expediente administrativo, y al cual se remite mi representada nuevamente a los efectos de evitar repeticiones innecesarias, en el que se concluía de forma contundente que no era posible una fusión transfronteriza entre MAPFRE y la entidad adquirida (GENEL SIGORTA) por cuestiones de índole mercantil, registral y de normativa sectorial aseguradoras, entidad ésta en la que Grupo MAPFRE adquirió un 80% de su capital el 23 de marzo de 2007 (quedando, por tanto, fuera del alcance temporal de la Decisión de 12 de enero de 2011) y otros 10% y 9,745% adicionales el 19 de noviembre de 2009 y 20 de septiembre de 2010, respectivamente, cuya amortización del fondo de comercio pretende regularizar la liquidación remitida.
Un aspecto en el que si resulta necesario detenerse es en el hecho de que el escrito de la Comisión Europea de 21 de octubre de 2011, que defiende la posibilidad de realizar combinaciones transfronterizas en Turquía, se fundamenta en una consulta realizada a la Autoridad de Competencia de Turquía, consulta de la que, como exponíamos con anterioridad, no consta en el expediente administrativo ni su formulación ni la respuesta. Adicionalmente, la Autoridad de Competencia de Turquía no es el organismo más indicado para pronunciarse sobre la posibilidad de realizar fusiones transfronterizas en ese país ya que a la cuestión planteada a la misma sobre si es posible la combinación entre una empresa extranjera y una empresa turca, la respuesta es que sí 'siempre y cuando esta operación no comporte una disminución significativa de la competencia en el mercado de bienes y servicios en Turquía o en parte de ella,'' Como puede apreciarse, del tenor de la respuesta, la Autoridad de Competencia de Turquía opina sobre los aspectos de su propia competencia (la competencia) y no sobre la posibilidad de realizar combinaciones transfronterizas de negocios, por lo que la misma, a los efectos que nos ocupan, entiende mi representada que es irrelevante.
1)Ha de reseñarse que del Tribunal General en las sentencias dictadas el 15 de noviembre de 2018, asuntos T-227/10, T-239/11, T-405/11, T-406/11, T-219/10 y T-399/11 , ha confirmado las dos Decisiones de la Comisión, incluida la 2011/282/UE, origen del presente recurso, de 12 de enero de 2011.
En lo que respecta al asunto T-207/10 , del Tribunal General confirma igualmente la disposición de la Decisión de 2009 que permitía que esta medida fiscal siguiera aplicándose durante todo el periodo de amortización, a la adquisición de participaciones realizadas antes de 21 de diciembre de 2007 o cuya realización se hubiera acordado irrevocablemente antes de esa fecha, acogiendo así la confianza legítima de los beneficiarios de la medida.
Los Fundamentos de Derecho Segundo a Cuarto de la resolución recurrida se refieren ampliamente a este cuestión, por lo que procede su reproducción.
2)Pero como dice la parte este no es el thema debati del recurso, sino la aplicación al supuesto de autos del apartado 3 del artículo 1 de la Decisión de la Comisión Europea de fecha 12 de enero de 2011, en el sentido de que podrá aplicarse el régimen del artículo 12.5 del TRLIS 'en relación con participaciones mayoritarias poseídas directa o indirectamente en empresas extranjeras establecidas en China, India y en otros países en los que se ha demostrado o se puede demostrar la existencia de obstáculos jurídicos explícitos a las combinaciones transfronterizas de empresas.'
A tal efecto los Fundamentos de Derecho Quinto y Sexto de la resolución recurrida señalan :
'QUINTO: Procede analizar ahora la posibilidad de aplicar al presente supuesto el apartado 3 del artículo 1 de la Decisión de la Comisión Europea de fecha 12 de enero de 2011, relativa a la amortización fiscal del fondo de comercio financiero para la adquisición de participaciones extranjeras C 45/07 , aplicada por España, en el sentido de que podrá continuar aplicándose el régimen del artículo 12.5 TRLIS
La Comisión realiza en dicha Decisión de 12 de enero de 2011 lo que denomina
De lo expuesto se concluye que la aplicación del régimen previsto en el articulo 3,1 de la Decisión de la Comisión de 12 de enero de 2011 requiere la acreditación, por parte de quien invoque su derecho, de dichos obstáculos jurídicos explícitos.
La carga de la prueba corresponde obviamente al obligado tributario, en aplicación del régimen general del artículo 105 de la Ley 58/2003 , General Tributaria. En cuanto a los extremos probados, deben consistir, tal y como expresamente dispone la Comisión europea, en una prohibición jurídica explícita. En el presente caso la prueba consiste en un informe emitido por PW Turquía relativo a dichos presuntos impedimentos jurídicos, que fue aportado ante la oficina gestora en el marco del procedimiento de comprobación. Dicho informe, tal y como se hace constar en la resolución del recurso de reposición objeto de la presente reclamación, fue remitido al Departamento de Inspección Financiera y Tributaria a los efectos de su análisis. Este se remite al contenido del informe emitido por la DG Competencia de la Comisión Europea en fecha 21 de octubre de 2011, en asunto
Este Tribunal Central considera que la totalidad de las cuestiones incorporadas al informe emitido por PWC y fechado el día 5 de julio de 2011, han sido debidamente analizadas y contestadas en el emitido por la Comisión Europea el 21 de noviembre de 2011. Así, el Informe de 5 de julio de 2011 hace referencia, como aspectos legales de las fusiones que a su juicio suponen la existencia de obstáculos jurídicos a las transfronterizas, a las siguientes cuestiones, todas ellas expresamente tratadas y fundamentadas por la Comisión Europea en su informe de 21 de octubre de 2011: 1) el artículo 147 del código de Comercio Turco; 2) la decisión de las autoridades turcas de no introducir normas específicas para las fusiones transfronterizas en la redacción dada al Código de Comercio Turco. Ley 6762, por la Ley 6215 de 29 de marzo de 2011; 3) consideraciones realizadas durante el proceso de negociación de la incorporación de Turquía a la UE en cuanto a la necesidad de introducir disposiciones relativas a esta cuestión; 4) aprobación de la Directiva 2005/56/EC sobre fusiones transfronterizas, que no resuelve las cuestiones que surgen en estados no miembros de la UE; 5) diversas exigencias contenidas en la normativa turca en el proceso de registro de la fusión. Como conclusión de todo ello, el informe de PWC sostiene que dado que los preceptos citados en el mismo se refieren a la fusión de empresas establecidas en Turquía conforme a leyes turcas, éstas deben ser interpretadas como prohibiciones a las fusiones transfronterizas.
Esta conclusión se rebate y rechaza expresamente en el informe de la Comisión Europea de 21 de noviembre de 2011, señalando que es precisa una prohibición normativa expresa para poder apreciar la existencia de obstáculos jurídicos. Esta exigencia ya viene recogida en la Decisión de la Comisión de 12 de enero de 2011, número (114), en los siguientes términos:
Invoca expresamente el recurrente en relación con esta cuestión, la falta de contestación de todas y cada una de las alegaciones relativas a las cuestiones de índole registral, mercantil y sectorial aseguradoras, que considera sustanciales. A su juicio, ello constituye una vulneración a la tutela judicial efectiva, en aplicación de los criterios del Tribunal Supremo. Es el propio Alto Tribunal el que viene a permitir a la Administración que no de respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones vertidas, tal y como ocurre en el presente caso. Lo que no equivale, en modo alguno, a que no hayan sido analizadas con la minuciosidad y concreción necesaria. Tras este análisis la Comisión ha constatado que todas ellas responden a cuestiones relativas a cargas u obligaciones registrales y administrativas que no pueden considerarse, a su juicio obstáculos jurídicos. Sin que dicha conclusión exija la mención individualizada de cada una de estas cargas u obligaciones dada la falta de virtualidad de todas explícito en aplicación de un criterio sobradamente consolidado y debidamente enunciado en el informe cuestionado.
SEXTO.- Por último, debe analizarse la presunta indefensión causada al obligado tributario al no incorporarse al expediente copia de la consulta formulada por los Servicios de la Dirección General de la Competencia de la Comisión Europea ni la respuesta ofrecida por la autoridad de la Competencia de Turquía, con lo que '
Este Tribunal Central debe resaltar que el informe emitido por la Dirección General de la Competencia de la Comisión Europea es un acto administrativo emitido por un órgano en el marco de sus competencias, que goza de presunción de legalidad, tal y como ha reconocido el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, entre otras, en Sentencia de 15 de junio de 2005, asunto C-137/92 P al afirmar que
En consecuencia, todas las manifestaciones de la Comisión en relación con la consulta realizada a las autoridades de Turquía, y en particular el resumen de las conclusiones jurídicas a que ha llegado a la vista de la información que aquellas le han proporcionado, gozan de absoluta presunción de certeza y corrección, no destruida por la mera manifestación realizada por el obligado tributario sobre la posible existencia de errores, que por otra parte no se concretan. Sin que quepa, en consecuencia, apreciar la indefensión alegada en la presente reclamación.'
a) Es cierto que la Consulta formulada a la Autoridad de Competencia de Turquía y la contestación de esta no ha sido remitida por la Dirección General de Competencia de la Comisión Europea al expediente, pero también es cierto que no hay precepto alguno que exija incorporar aquellos documentos al mismo.
Ahora bien, como se indica en la resolución recurrida, si que se ha incorporado al expediente el informe emitido por la D.G. de Competencia de la Comisión Europea el de 21 de noviembre de 2011 que da cumplida respuesta a todas las cuestiones debatidas.
Luego el expediente esta completo al margen, como señala la representación del Estado en su contestación a la demanda, del valor que se considere deben tener en cuenta los documentos obrantes en autos.
b) La Sala estima que no existen obstáculos jurídicos explícitos a las fusiones entre empresas turcas y españolas.
Nos remitimos al citado informe emitido por la Comisión Europea de 21 de octubre de 2011.
La demanda no contiene argumentos conducentes a justificar que si existen dichos obstáculos.
Ahora bien, aporta dos documentos de Turquía (Uno del Ministerio de Aduanas y Comercio y otro de un Registro Mercantil de dicho país) afirmando que son de mayor valor que el informe citado de la Comisión Europea.
Pero en contra de lo que sostiene la demanda debe tenerse presente que el artículo 12.5 ha sido objetado por la Comisión Europea por considerar que suponía una ayuda de Estado y en tal sentido ha recibido redacción adaptada a tal hecho por la Ley 39/2010 , articulo 74, y por la Ley 3112011, disposición final sexta, siendo además reiterado por la Decisión de la Comisión Europea dictada en fecha 15 de octubre de 2014. Es decir que la problemática se plantea en términos del Derecho de la competencia, en cuanto que se considera que el precepto supone una forma de dumping o medida de competencia desleal. En consecuencia no sólo no es objetable que sea la autoridad sobre competencia quien examine el ámbito de los conceptos utilizados en sus Decisiones, sino que es precisamente ella quien tiene facultades para tal examen dado el ámbito sobre el que se está tratando es de su incumbencia.
En cambio no se entiende que tal facultad deba corresponder a un Ministerio competente sobre aduanas, puesto que para nada se está tratando de normativa aduanera, ni a un Registro Mercantil que, si la normativa turca es asimilable a la española, carece totalmente de facultades al respecto.
En consecuencia, si de lo que se trata es de valorar los distintos documentos apartados, habrá que concluir que el, de la Comisión Europea versa sobre la materia que ha motivado el proceso, mientras que los señalados por el recurrente quedan totalmente al margen de ella.
Y es que, además en este caso, nos encontramos ante una cuestión probatoria en la que, con arréglo al art. 105 LGT , incumbe la carga probatoria a la parte, probando que existen obstáculos jurídicos explícitos a la fusión, limitándose la recurrente ha presentar dos opiniones, que no justifican su pretensión a juicio de la Sala.
3) En el último motivo del recurso la actora alega la incongruencia omisiva de la resolución desestimatoria, lo que supone una vulneración del derecho a la tutela jurídica efectiva prevista en el art. 24 CE .
Como se ha observado al reproducir la resolución del TEAC la pag. 18 del Fundamento de Derecho Quinto del órgano administrativo contesta a las cuestiones planteadas por la actora, hace referencia a las suscitadas en el informe emitido por PWC de 5 de julio de 2011 y la respuesta dada por la Comisión Europea el 21 de noviembre de 2011, explicando que las obligaciones registrales y administrativas no pueden considerarse obstáculos jurídicos, y que dada su falta de virtualidad jurídica no resulta necesaria una mención individualizada de cada una de estas cargas.
Una cuestión es que se deje una pretensión sin juzgar y otra es la de que la contestación le parezca al interesado incorrecta o insuficiente en cuyo caso no cabe hablar de incongruencia.
En cuanto la suspensión de este procedimiento hasta que se resuelvan los posibles recursos de casación por el Tribunal de Justicia, contra las Sentencias del Tribunal General de 15 de noviembre de 2018 , no ha lugar a la misma, ya la parte se opuso a esa suspensión en escrito de 4 de mayo de 2016.
Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso.
Fallo
En atención a lo expuesto y en nombre de Su Majestad El Rey, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:
Que debemos
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.