Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEGUNDA
Núm. de Recurso:0001090/2017
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:06319/2017
Demandante:PORT BERNICE S.L.
Procurador:JACOBO GANDARILLAS MARTOS
Letrado:DANIEL CUYAS PRAT
Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.:D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA
S E N T E N C I A Nº :
IImo. Sr. Presidente:
D. MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA GARCÍA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. FRANCISCO GERARDO MARTINEZ TRISTAN
Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA
D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO D. RAFAEL MOLINA YESTE
Madrid, a treinta de abril de dos mil veintiuno.
Visto el recurso contencioso-administrativo que ante esta Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número 1090/2017, se tramita a instancia de la entidad PORT BERNICE S.L.,representada por el Procurador Don Jacobo Gandarillas Martos, y asistida por el letrado Sr. Daniel Cuyas Prat, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, de fecha 5 de julio de 2017, R.G 830/2015, relativa al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2006, acuerdo de liquidación y sanción;y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, siendo la cuantía del mismo 1.043.104,75 euros.
Antecedentes
PRIMERO.-La parte indicada interpuso este recurso en fecha 10.11.2017 respecto de los actos antes aludidos, admitido a trámite y reclamado el expediente administrativo, se entregó este a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo; y en ella realizó un exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el suplico de la misma, en el que solicitó la anulación de la resolución del TEAC de 5.7.2017, así como la anulación de la liquidación impugnada de la que deriva.
SEGUNDO.-De la demanda se dio traslado al Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó la confirmación del acuerdo impugnado.
TERCERO.-Continuado el proceso por sus trámites, recibido el proceso a prueba por auto de fecha 26.9.2018, y evacuado el trámite de Conclusiones, a través del cual las partes, por su orden, han concretado sus posiciones y reiterado sus respectivas pretensiones, quedaron los autos pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese. Por auto de fecha 14.3.2018 se acordó la ampliación del recurso contencioso-administrativo a la resolución del TEAC de 16.1.2018.
CUARTO.-Finalmente se señaló para votación y fallo el día 28 de abril de 2.021, fecha en que tuvo lugar.
QUINTO.-En la tramitación del presente recurso contencioso-administrativo se han observado las prescripciones legales exigidas en la Ley reguladora de esta Jurisdicción, incluida la del plazo para dictar sentencia, siendo la cuantía del procedimiento de 1.043.104,75 euros. Y ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Javier Eugenio López Candela,quién expresa el criterio de la Sala.
Fundamentos
PRIMERO.-El presente recurso contencioso administrativo se interpone contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, de fecha 5 de julio de 2017, R.G 830/2015 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por la actora contra la resolución del TEAR de Cataluña de 11 de julio de 2.014 que desestima a su vez las reclamaciones económico-administrativas nº 08/10893/2011 y 08/10894/2011 interpuestas por la recurrente contra el acuerdo de liquidación de 8 de julio de 2.011 del Jefe de la Oficina Técnica de la Dependencia Regional de Inspección de la Agencia Tributaria de Cataluña por Impuesto de Sociedades, ejercicio 2006.
SEGUNDO.- Son hechos acreditados en autos que derivan del expediente administrativo, recogidos en esencia, en la resolución del TEAC, los siguientes:
1.- Con fecha 29.1.2010 se comunica a la actora el inicio de actuaciones inspectoras de carácter general por Impuesto de Sociedades ejercicio 2006.
2.- En fecha 3 de junio de 2.011 la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Cataluña de la AEAT incoó a la reclamante acta de disconformidad, modelo A02 n° 71917353, así como acta de conformidad A01 77502656, por el Impuesto de Sociedades 2005 y 2006. Tras el trámite de alegaciones evacuado, la Inspección Regional dicta acuerdo de liquidación de fecha 8.7.2011 de la que resulta una deuda a ingresar por importe de 1.043.104,75 euros, de los que 849.400, 66 euros correspondían a cuota y 193.704,09 euros correspondían a intereses de demora.
3.- Del acta, informe y acuerdo derivaba, en síntesis, la regularización por los siguientes hechos:
-La actora desarrolla la actividad de promoción inmobiliaria de edificaciones (epígrafe 833.2 del IAE).
- La regularización deriva de los gastos financieros deducidos por importe de 2.426.859,02 euros, por préstamos participativos de 13 socios de PORT BERNICE S.L., siendo la prestataria la propia sociedad.
-Se incrementa la base imponible en aquella cantidad, calificada como aportaciones de capital, pero para la Inspección son retribución de fondos propios, conforme al art.14.1.a del TRLIS. Para la Inspección no se ha probado la existencia de los referidos préstamos participativos.
4.- Igualmente fue incoado expediente sancionador que previo trámite de alegaciones concluyó con infracción leve conforme al art.191 de la LGT 58/2003, por importe de 399.352,17 euros.
5.- Frente al acuerdo de liquidación y sancionador se interpusieron sendas reclamaciones económico-administrativas nº 08/10893/2011 y 08/10894/2011 ante el TEAR de Cataluña que las resuelve en fecha 11 de julio de 2.014, estimando en parte la primera, ordenando que se corrija el error de cálculo a que se hace referencia en el fundamento nº 8 y se estima también la reclamación segunda anulando la sanción impuesta.
Frente a ella se interpone recurso de alzada que la desestima a su vez por resolución de fecha 5.7.2017.
Interpuesto recurso de anulación, fue estimado por resolución de 16.1.2018, R.G 830-15-50-A, anulando la resolución impugnada en lo que se refiere al acuerdo sancionador.
TERCERO.-Posición de las partes.
La parte actora considera que no procede la regularización ni la sanción impuestas, reiterando, en esencia, las mismas consideraciones expuestas en la vía económico-administrativa contra el acuerdo de liquidación, que se centran en los siguientes motivos:
1.- Improcedencia de la regularización de los ejercicios prescritos de 2.001, 2002 y 2003. Nulidad de la liquidación por hallarse prescrito el derecho de la Administración a liquidar en los ejercicios 2001 a 2003.
2.- Incorporación en el Plan de Inspección en año diferente al del inicio de las actuaciones inspectoras. Infracción del art.170.5 de la LGT 58/2003.
3.- Procedencia de la declaración en fraude de ley en vez de acudir a la calificación, conforme al art.15 de la LGT 58/2003 y a la SAN de 6.3.2014.
4.- Nulidad de la liquidación ya que los gastos sufragados son financieros y por tanto, deducibles.
5.- Confirmación de la anulación del acuerdo sancionador por el TEAC, tras el recurso de anulación y la resolución de 5.7.2017.
Para la Administración demandada debe desestimarse el recurso, remitiéndose a lo dispuesto en el acuerdo de liquidación y en la resolución del TEAC impugnada.
CUARTO.- Resolución del recurso.
En relación con el primer motivo, se invoca por la actora que las entregas realizadas por los 13 socios que pertenecen a la sociedad recurrente han tenido lugar entre 2001 a 2003, es decir en ejercicios que están prescritos en cuanto al derecho de la Administración a la comprobación de la deuda tributaria. La actora entiende que la imprescriptibilidad de las facultades de comprobación se produjo a partir de la Ley 34/2015, y no antes, como se deduce de la Disposición Transitoria única de dicha Ley.
Esta cuestión se ha resuelto en sentido estimatorio por la reciente STS de 30.9.2019, en los términos en ella expresados, la cual fue acogida por la sentencia de esta Sala de fecha 23.12.2019, recurso 336/2016, en la que indicábamos:
'La prescripción del ejercicio de 2.003, en el que se practicó la operación que fundamentó la declaración de fraude de ley incide sobre esta última, como ha reconocido el Tribunal Supremo en sentencias como las de 26.5.2016, recurso 569/2015 , 17.10.2016, recurso 2875/2015 , y la de 30.9.2019 , de modo que si se trata de un ejercicio anterior a la entrada en vigor de la Ley 58/2003, 1 de julio de 2.004, la Inspección de Tributos no puede comprobar ejercicios prescritos. Y este pronunciamiento no debe admitir distinción por el hecho de que dicha prescripción haya sido declarada en la resolución del TEAC impugnada. Así, dice dicha sentencia de 30.9.2019, recurso 6276/2017 :
'DECIMO.- Sobre las facultades de comprobación de la Administración respecto de ejercicios prescritos, anteriores a la entrada en vigor de la LGT de 2003.
Se comparten las consideraciones de la sala de instancia con relación a esta cuestión.
'En el presente caso, el auto de admisión realiza una clara delimitación temporal de las actuaciones administrativas de regularización. A estos efectos, deben enfatizarse dos circunstancias: la primera, que la Administración ejerció sus potestades de comprobación en el periodo comprendido entre el 8 de julio de 2010 y el 12 de julio de 2012 (fecha de la liquidación) esto es, cuando ya había entrado en vigor la LGT de 2003 (si bien, con anterioridad a la reforma operada por la Ley 34/2015); la segunda, que el objeto de la comprobación se remonta a ejercicios tributarios (prescritos) correspondientes a un momento anterior al de la entrada en vigor de la LGT de 2003, pretendiendo la Administración de dicha comprobación proyectara sus efectos con relación a ejercicios no prescritos (los ejercicios 2005, 2006, 2007 y 2008.)
Teniendo en cuenta la temática y la dimensión temporal del asunto, debemos remitirnos a nuestras sentencias de 26 de mayo de 2016 (recurso 569/2015 ) y de 17 de octubre de 2016 (rec. 2875/2015 ) y concluir que la Administración no puede realizar una nueva comprobación sobre operaciones de reestructuración iniciadas en 2002, por tanto, antes de la entrada en vigor de la LGT de 2003 -operaciones cuya dimensión económica se reflejó en ejercicios ya prescritos (2002, 2003 y 2004)- con la finalidad de extraer una serie de consecuencias respecto de la cuantificación del fondo de comercio para proyectar esas consecuencias sobre ejercicios no prescritos (2005, 2006, 2007 y 2008).
Pues bien, al igual que ocurría en el asunto resuelto por nuestra sentencia de 17 de octubre de 2016 (rec. 2875/2015 ), en el presente caso no estamos ante un problema de acreditación de bases imponibles negativas declaradas, sino ante la corrección o no de la amortización practicada con respecto del fondo de comercio cuantificado y determinado en un ejercicio anterior prescrito, por lo que, la cuestión consiste en delimitar la aplicación 'ratione temporis', de las previsiones de la LGT que resulten aplicables, a los efectos de advertir la procedencia o no de las facultades de comprobación de la Administración respecto de partidas procedentes de ejercicios prescritos, en este caso, fondo de comercio.
Obviamente, la solución debe ser la misma que la adoptada en aquella sentencia, y entender que la fecha de referencia para aplicar las facultades de comprobación de la Administración sobre ejercicios prescritos no es la que se corresponde con las actuaciones de comprobación o inspección (en este caso, 2010) sino la fecha del ejercicio en que aflora y se declara el fondo de comercio de cuya amortización se trata, y respecto del que se discute la forma o los criterios para la determinación de su cuantía; esto es, 2002 y 2003, fechas en la que se llevaron a cabo las operaciones de reestructuración, es decir, antes de la entrada en vigor de la LGT de 2003.
Por tanto, no resulta de aplicación al caso el artículo 115 LGT de 2003 sino el precedente normativo de dicho precepto, el art. 109.1 LGT de 1963 , en cuya virtud 'la Administración comprobará e investigará los hechos, actos, situaciones, actividades, explotaciones y demás circunstancias que integren o condicionen el hecho imponible.'
En consecuencia, el articulo 109 LGT de 1963 -aplicable en este caso- no permite extender la posibilidad de comprobar en ejercicios prescritos la cuantificación del fondo de comercio generado con anterioridad a la entrada en vigor de la LGT de 2003 con la finalidad de extender sus efectos a ejercicios no prescritos.
En consecuencia, conforme a dicha doctrina, de plena aplicación al caso, procede estimar el presente recurso contencioso-administrativo, anulándose la resolución del TEAC impugnada en autos, así como la declaración de fraude de ley y la liquidación practicada por Impuesto de Sociedades, ejercicio 2004, sin necesidad de entrar en el examen de los demás motivos formulados..'
Dicha doctrina jurisprudencial debe ser traída a colación, mutatis mutandis, afectando a las operaciones anteriores al 1.7.2004, fecha de entrada en vigor de la LGT 58/2003, lo que afecta a todos los préstamos efectuados cuya regularización se practica. En consecuencia, el motivo debe ser estimado, porque la regularización practicada deriva de las operaciones que han afectado a ejercicios prescritos, y que son anteriores al 1 de julio de 2.004, lo que, conforme a dicha doctrina jurisprudencia, extiende por ello sus efectos al ejercicio de 2.006, en lo que constituye objeto de este recurso. Ello obliga a la estimación del recurso contencioso-administrativo, sin necesidad de entrar en el examen de los demás motivos expuestos por la recurrente, alcanzando sus efectos al acuerdo sancionador que se sustenta en la regularización practicada.
Por consiguiente, procede estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto, anulando la resolución del TEAC así como el acuerdo de liquidación, en lo que constituye objeto de este recurso, la regularización de los préstamos participativos. En cuanto al acuerdo sancionador impugnado en autos lo cierto es que ya fue anulado como consecuencia de la resolución del TEAC de 16 de enero de 2.018, R.G 830-15-50 A., habiendo tenido lugar, por tanto, una satisfacción extraprocesal de su pretensión.
QUINTO.- Con arreglo al artículo 139.1 de la LJCA, al haberse estimado el presente recurso contencioso-administrativo procede la condena en costas de la Administración demandada.
Fallo
En atención a lo expuesto, y en nombre de Su Majestad El Rey, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional,ha decidido:
1º.- ESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad PORT BERNICE S.L.,representada por el Procurador Don Jacobo Gandarillas Martos contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, de fecha 5 de julio de 2017, R.G 830/2015, a que las presentes actuaciones se contraen, la cual se anula por no ser conforme a derecho, así como la liquidación impugnada y sanción de la que deriva.
2º.- Condenar a la Administración demandada al pago de las costas procesales.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. JAVIER EUGENIO LOPEZ CANDELA estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional.
