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28/11/2019
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 234/2018 de 23 de Octubre de 2019
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Tiempo de lectura: 55 min
Orden: Administrativo
Fecha: 23 de Octubre de 2019
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: CALDERON GONZALEZ, JESUS MARIA
Núm. Cendoj: 28079230022019100434
Núm. Ecli: ES:AN:2019:4015
Núm. Roj: SAN 4015:2019
Encabezamiento
D. JESÚS MARÍA CALDERÓN GONZALEZ
D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA
D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA
Madrid, a veintitres de octubre de dos mil diecinueve.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo nº
Antecedentes
La admisión del recurso jurisdiccional tuvo lugar mediante decreto de 24 de mayo de 2018.
Fundamentos
Las razones que fundamentan la decisión de la Administración, son las siguientes:
'ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. Lázaro formalizó su petición de protección internacional en la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de Málaga el 28/05/2015. La petición ha sido admitida a trámite por silencio administrativo según el artículo 21.5 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, y se instruye por el procedimiento ordinario según lo establecido en el artículo 24 de la Ley 12/2000, de 30 de octubre.
SEGUNDO. En manifestaciones del solicitante, nace el 03/02/1985 en Sukhoivanivske, distrito de la localidad de Vasylivka, región Zaporizhia, y vivía en Stepnogorsk, en la misma región. Su lengua materna es el ruso y es cristiano ortodoxo. Tiene titulación superior en ingeniería de la construcción y ha trabajado como jefe de obras. Soltero. Está en España desde diciembre de 2014, donde había vivido entre 2009 y 2010, y donde su madre y su hermana residen legalmente.
En síntesis el solicitante fundamenta su solicitud en los siguientes motivos; Describe la situación de conflicto de Ucrania y sus efectos sobre la vida civil, destacando la instauración del reclutamiento obligatorio y las consecuencias de no atender a un llamamiento individual. Habiendo recibido citación, decide abandonar el país por rechazo a su participación en las hostilidades. Destaca el efecto de movimiento de personas dentro y hacia otros países.
El solicitante declara no pertenecer a partidos políticos, sindicatos u otras organizaciones.
TERCERO. En el expediente consta la siguiente documentación:
Pasaporte de Ucrania nº NUM000, con fecha de emisión el 23/12/2008 y fecha de caducidad el 23/12/2018. Visado de estancia caducado en 2015, Certificado de nacimiento.
Cartilla militar.
Citación reclutamiento.
Carnet de conducir.
Certificad o del Ministerio de Educación de España de homologación de estudios.
Certificad o de empadronamiento del Ayuntamiento de Torremolinos.
Carta manuscrita con exposición personal, redactada en español.
Escrito de solicitud de protección internacional preparado por la Comisión Española de Ayuda al Refugiado -CEAR-.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: Para el análisis y estudio de la presente petición se ha utilizado la información suministrada por los siguientes organismos en instituciones:
Consejo de Europa. Informe de Nils Muiznieks, comisario para los derechos humanos, seguido de su visita a Ucrania de 21 a 25 de marzo 2016.
[CommDH(20 16)27], 11 July 2016.
http :/Awww.ecoi.net/file_upload/1226_1468486683_commclh-2016-27-en. pdf
UN Human Rights Council, Report of the Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights on the situation of human rights in Ukraine, 17.03.16, A/HRC/31/CRP.7, http://www.refworld.org/docid/56f17db24.html
USOOS - US Department of State: Country Report on Human Rights Prácticos 2015 - Ukraine, 13 April 2016 http://www.ecoi.net/localJink/322453/448228_en.html
Al - Amnesty Internationai: Amnesty International Report 2015/16 - The State of the Worid's Human Rights - Ukraine. 24 February 2016 http://www.ecoi.net/iocaljink/319686/445043_en.html http://www.ecoi. net/local_li n k/319686/445044 en. htmI HRW - Human Rights Watch: World Report 2016 - Ukraine. 27 January 2016 http://www.ecoi.net/localjink/318402/443582_en.html
Freedom House: Freedom in the World 2016 - Ukraine, 27 January 2016 http://www.ecoi.net/localjink/320156/445551_en.html
ACNUR - Alto Comisionado de Naciones Unidas para los refugiados: International Protection Considerations Related to the Developments in Ukraine
Update 111, Septiembre 2014. Consultado el 20.10.15, disponible en: http://www.ecoi.net/file_upload/1930_1443165125_56017e034.pdf
UN High Commissioner for Refugees (UNHCR), Ukraine Situation UNHCR Operational Update (2-24 December 2015), 24.12.15, Consultado el 26.01,16, disponible en http://www.refworld.org/docid/568d0c064.html
European Asylum Supot Office: (EASO) Meeting report. Kick-off meeting of the COI specialist network on Ukranie, celebrado en Malta 9/10 septiembre de 2015.
Informes periódicos elaborados por el Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, que ha creado una comisión especial de vigilancia para Ucrania (HRMMU), disponibles en http://www.ohchr.org/SP/countries/ENACARegion/Pages/UAIndex.aspx y http://www.ohchr.org/Documents/Countries/UA/OHCHR_elghth_repo rt_on_Ukraine.pdf
Dado que el solicitante fundamenta su solicitud alegando que ha sido requerido por las autoridades de su país para incorporarse a filas, además de la información general sobre el país de origen, se ha consultado la siguiente información específica sobre el servicio militar en Ucrania:
United Kingdom: Home Office, Country Information and Guidance - Ukraine: Military service, 28 September 2016, Versión 2.0, Consultado el 13.10.16. Disponible en http://www.refworld.org/docid/57ecfd374.html, United Kingdom: Home Office, Country Information and Guidance - Ukraine: Military service, noviembre 2015. Versión 1.0
http://www .refworld.org/docid/56eade5a4.html
France: Office frangais de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA), Législation ukrainienne sur le service milítaire et la mobilisation ; mesures de mobilisation survenues en 2014, 06.08.14. Consultado el 22.10.15, disponible en http://www.refworld.org/docid/547453324.html
Canada: Immigration and Refugee Board of Cañada, Ukraine: Military service, Inciuding whether a Roma volunteer subject to a three-year contract can be automatically prometed to the rank of sergeant, regardiess of competence; reasons under which a three-year contract is terminated, Inciuding consequences (2012- Feb 2015), 13.03.15, UKR105100.E. Consultado el 20.10.15, disponible en http://www.refworld.org/docid/55a61af14.html
Radio Free Europe/Radio Liberty, Acting Ukrainian presídent signs order for military draft, 02.05.15. Consultado el 20.10.15, disponible en: http://www.refworld.org/docid/53a13856b.html
ACNUR - Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados Participatory Assessments Conducted by UNHCR and Partners in Dnipropetrovsk, Zaporizhia, Severodonetsk and Kharkív, Abri/mayo 2015, Consultado el 20.10.15, disponible unhcr.org.ua/en/optíon=com_content&view=article&layout=edit&id=1526.
Organizaci ón de seguridad y cooperación en Europa OSCE, Special Monitoring Mission to Ukraine, Latest from OSCE Special Monitoring Mission (SMM) to Ukraine based on information Received as of 19:30 (Kyiv time), 28 May 2015, 29.05.15. Consultado el 20.10.15, disponible en http://www.0sce.0rg/ukraine-smm/l 60931.
Base de noticias Slpse.com 'Ucrania aumenta su poderío militar', de 05.03.15, Consultado el 20.10.15, disponible en http://sipse.com/mundo/ucrania-ley-ampliacion-fuerzas- armadas-controlprorrusos-1 40695.html
SEGUNDO: La actual situación en Ucrania se inició con las llamadas revueltas del Maidán, que comenzaron en Kiev en noviembre de 2013, enfrentándose los partidarios de un acercamiento a la Unión Europea a los proclives a una unión más estrecha con la Federación Rusa. Esta revuelta se saldó con un balance de IDO muertos, la mayoría de ellos a manos de la policía, los cuerpos especiales y tos francotiradores. La consecuencia inmediata de estas revueltas fue la huida del entonces presidente Jesus Miguel, de tendencia pro rusa, y la caída de su régimen en febrero de 2014, tomando el poder un gobierno interino e iniciándose un periodo de alta inestabilidad política.
Los acontecimientos se precipitaron: en febrero/marzo de 2014 las fuerzas pro rusas, apoyadas informalmente por el ejército federal ruso, tomaron el control de la península de Crimea. Después de un referéndum (marzo de 2014) que Kiev declaró ilegal Crimea se independizó de Ucrania y entró a formar parte de la Federación Rusa, efectuando una anexión de facto no aceptada por la comunidad internacional.
Paralelame nte insurgentes apoyados igualmente por tropas rusas tomaron el control de ciudades y pueblos en las provincias de Donetsk y Lugansk.
Comenzaron las hostilidades bélicas, intensos combates que en los primeros meses del conflicto se saldaron con más de cuatro mil muertos y produjeron el desplazamiento de 540 mil personas hacia el resto del país y hacia Rusia, En mayo se realizaron referéndums separatistas y finalmente se auto proclamó el Estado de Nueva Rusia, no reconocido ni por Kiev ni por la comunidad internacional.
Los combates continuaron en las provincias del este, hasta que después de varias treguas y altos el fuego ineficaces que se alternaban con periodos de recrudecimiento de los combates, se llegó a la Tregua de Minsk en septiembre de 2014, que rápidamente resultó ineficaz: los combates se recrudecieron y las repúblicas rebeldes celebraron elecciones en noviembre de 2014, dando por finalizadas las conversaciones de paz, que se retomaron hasta la firma en febrero de 2015 del Acuerdo de Minsk II.
Respecto al resto del país, en mayo se adelantaron las elecciones presidenciales, que ganó el independiente Porosheko, quien revalidó su triunfo en las elecciones legislativas de octubre de 2014 liderando una coalición de clara tendencia pro europea.
TERCERO: Desde el punto de vista de la seguridad y los derechos humanos, todas las fuentes coinciden en señalar que a lo largo del año 2015 la situación ha continuado volátil, sobre todo en las provincias del este del país: desde la firma del Acuerdo Minsk II han seguido produciéndose enfrentamientos armados que se han saldado, en el periodo febrero/agosto 2015, con 7.883 muertos. 17.610 heridos y un imparable éxodo de población civil que alcanza ya el millón y medio de desplazados.
El Comisionado de Derechos Humanos del Consejo de Europa después de su visita alerta que en el este del país además del riesgo que supone el conflicto bélico, más de cinco millones de personas carecen de artículos básicos. Los daños a las infraestructuras, incluyendo hospitales y colegios, unido a que no se pagan pensiones y otros beneficios sociales, provoca que la población civil dependa de la ayuda humanitaria internacional. En enero de 2015 el gobierno de Kiev aprobó una serie de medidas restringiendo la libertad de circulación, por lo que el acceso y salida de estas zonas resulta muy dificultoso.
El ACNUR denuncia igualmente que las autoridades independentistas de las provincias de Donetsk y Lugansk perpetran torturas, arrestos ilegales, desapariciones forzosas, trabajos forzados, saqueos y extorsiones.
Respecto a Crimea, se aplica la legislación rusa desde el 01.01.15 y sus habitantes son automáticamente ciudadanos rusos, considerándose extranjeros a quienes no aceptan la nueva nacionalidad. Las fuentes señalan que estas personas tienen dificultades para acceder a la educación, el empleo y beneficios sociales. Los informes denuncian restricciones de derechos humanos, incluidas la libertad de expresión y el derecho a manifestación, así como el hostigamiento a quien se opone a la presencia rusa en la península; tres activistas anti rusos fueron juzgados en la Federación Rusa bajo la legislación rusa. Especialmente preocupante es la situación de la minoría tártara: sus medios de comunicación han sido cerrados, el líder de su órgano representativo fue detenido en enero de 2015 y en septiembre activistas tártaros y pro ruso bloquearon la carretera que une Crimea con el resto de Ucrania, cortando también el suministro de electricidad.
En cuanto al resto del país, cabe señalar que el esfuerzo bélico y la situación de inestabilidad ha supuesto una caída del 12% del PIB nacional.
Desde el punto de vista político, el gobierno ha intentado una reforma constitucional que otorgaba cierta autonomía a las provincias del este. Esta iniciativa fue duramente rechazada por los grupos nacionalistas, paramilitares y grupos de extrema derecha, que protagonizaron violentas manifestaciones que se saldaron con la muerte de cuatro miembros de la Guardia Nacional.
Otro aspecto preocupante es la limitación de la libertad de prensa, sobre todo en lo referido al conflicto o para aquellas personas que mantienen una actitud pro rusa. Existe una auténtica 'guerra informativa' con la Federación Rusa a resultas de la cual se han anulado licencias de emisión y varios medios han sido intervenidos.
Por último, en octubre y noviembre de 2015 se han celebrado elecciones locales y regionales en la zona del país bajo control de Kiev. La Organización para la seguridad y Cooperación en Europa (OSCE) ha declarado que, a pesar de las dificultades, puede considerarse que las elecciones cumplen los parámetros mínimos de garantías democráticas.
No obstante, las fuentes siguen alertando de la debilidad del sistema político ucraniano y del enorme poder de los oligarcas, que convierten a los partidos políticos en meros vehículos de sus intereses, carecen de ideología coherente y de plataformas políticas.
CUARTO. Respecto al servicio militar, las fuentes señalan que se preveía que iba a dejar de ser obligatorio en Ucrania, proyecto que se abandonó dada la actual situación el país.
La actual ley del servicio militar prevé movilizaciones o situaciones excepcionales en caso de guerra, pero es importante señalar que el gobierno ucraniano no ha declarado oficialmente el estado de guerra y las acciones bélicas que se llevan a cabo en el este el país se denominan 'lucha contra terrorista'. Por ello el gobierno de Ucrania ha emitido una ley especial de movilización general, mediante la cual serían reclutados más de 150 mil hombres a lo largo de 2014 y 2015, a la vez que ha iniciado el proceso de integrar en el ejército regular ucraniano a las milicias y grupos armados informales, que se caracterizan por su ideología extremadamente nacionalista.
Se preveía que en sucesivas oleadas a lo largo del año 2014 (en marzo, mayo y junio) se irían reclutando a personas entre 18 y 40 años (posteriormente la fecha límite de reservistas se amplió a 60 años). En un primer momento se recluirían voluntarios, y reservistas (oficiales y sargentos con experiencia en combate y de ciertas especialidades): la segunda oleada comprendería a reservistas (oficiales y sargentos de todas las especialidades) y oficiales de alta graduación; la tercera a soldados a partir de 18 años y a mujeres médicas y enfermeras y una cuarta movilización comprendería a toda persona capaz de portar un arma. Estas movilizaciones excluirían a las personas que no hubieran realizado el servicio militar o que lo hicieron en los departamentos universitarios (las llamadas 'cátedras militares').
En enero de 2015 se emitió otro decreto presidencial que establecía una nueva movilización parcial en tres etapas que reclutaría a las personas en proporción a la población de cada región. Este reclutamiento se centraría en ciertos colectivos: tanguistas, ingenieros, exploradores, conductores y personal de ferrocarril.
Esto es lo que preveía la ley. Sin embargo, las fuentes señalan que la ola de llamamientos a hombres de distintas categorías se ha detenido en Ucrania y que solo se movilizan a los reclutas de 20 a 27 años que tenían la obligación de realizar el servicio militar regular (ver informe del Home Office antes citado), aspecto que viene avalado por las declaraciones de un alto mando militar.
Estos decretos presidenciales también incluyen a las personas que quedan exentas de realizar el servicio militar, fundamentalmente estudiantes, posgraduados estudiantes de doctorado, personal docente, científico y académico.
Las fuentes (ver informe del Home Office de septiembre 2016) señalan que se rumorea que se va a iniciar una séptima oleada de reclutamiento, pero al día de hoy las autoridades ucranianas no han iniciado ninguna acción al respecto.
Un problema grave al que se han enfrentado las autoridades ucranianas es la ineficacia del llamamiento; un alto mando de la comisaría militar afirmó que solo habían prosperado el 75% de las citaciones, el índice de corrupción (sobornos) era preocupante, los censos no estaban actualizados y en algunas provincias del oeste del país (como Ivani Frankivski o Ternopil) las autoridades locales habían saboteado el proceso de movilización.
Respecto a la objeción de conciencia, existe una ley de servicio alternativo del año 2004 y las fuentes señalan que está prevista la objeción de conciencia por motivos religiosos para los miembros de las iglesias que están legalmente registradas. Al respecto, se ha documentado el caso de un Testigo de Jehová al que se ha reconocido en varias instancias por los Tribunales Ucranianos el derecho a la objeción religiosa y a la realización de una prestación sustitutoria del servicio militar. https://www.jw.org/es/noticias/legal/legal-porregi%C3%B3n/leg al-ucrania/noticias-objecion-conciencia-guerra/.
En cuanto al castigo por no acudir al llamamiento de la comisaría militar o por abandono de servicio, la ley prevé penas de tres años a cinco años, pero las fuentes (ACNUR) señalan que a lo largo de 2014 y hasta julio de 2015 se habían procesado 661 causas judiciales por deserción o evasión pero la mayoría había quedado en suspenso y/o desactivadas. El Home Office (septiembre 2016) señala que hay cientos de casos pendientes, solo se han dictado 77 condenas y la mayoría de ellas han supuesto la puesta en libertad condicional inmediata. Solo se ha contabilizado una pena de prisión a finales de 2015 cuya ejecución ha quedado en suspenso por problemas médicos.
QUINTO. La presente petición debe ser situada en su contexto geográfico. El solicitante basa su petición de protección internacional en el conflicto que existe actualmente en su país de origen, Ucrania. Según alega el solicitante residía en la localidad de Stepnogorsk, región Zaporizhia, centro meridional de Ucrania, a unos 199 kilómetros de Donetsk y 319 kilómetros de Luhansk, zona por lo tanto alejada de las regiones denominadas Donbás, en el Este del país donde se concentra el conflicto, http://distancia.1km.net
Dado que, según se ha explicado, el conflicto ucraniano se centra en zonas muy concretas - las provincias del Donbás - y el solicitante vivía al otro extremo del país, se considera que un regreso a Ucrania no supone un riesgo para su seguridad, puesto que el conflicto ucraniano no es generalizado y no afecta a la provincia donde él vivía, por lo que en el presente caso no se cumple lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 12/2009 que establece que: 'Constituyen los daños graves que dan lugar a la protección subsidiaria prevista en el artículo 4 de la ley.
c) las amenazas contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto interno o externo'.
SEXTO. En cuanto a las alegaciones del solicitante referidas a su negativa a participar en el conflicto, cabe considerar que el solicitante tiene en la actualidad 31 años. Según la información consultada, se incluyó en un primer llamamiento de incorporación al servicio militar a reservistas oficiales, suboficiales y soldados con determinadas especialidades demandadas y experiencia de combate, que tenían la obligación de incorporarse al mismo.
Hasta la fecha, el reclutamiento se ha circunscrito a personas en edades comprendidas entre los 20 y 27 años, que tuvieran que realizar el servicio militar.
Aun aceptando que el reclutamiento fuera posible, se considera que los motivos esgrimidos por el solicitante para explicar su negativa no caben dentro de los supuestos previstos en los artículos 7 y 6.2.e.) de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, puesto que su negativa a prestar el servicio militar no se debe a que dicho cumplimiento conllevaría el tener que perpetrar posibles delitos de los comprendidos en las cláusulas de exclusión previstas en el artículo 8 de dicha Ley.
Para analizar la negativa a incorporarse al servicio militar desde una óptica más amplia se han tenido en cuenta las recomendaciones expresadas por el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) en su documento Directrices de protección internacional No. 10: Solicitudes de la condición de refugiado relacionadas con el servicio militar en el contexto del artículo 1A (2) de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 y/o su Protocolo de 1967, de 03.12.13, consultadas el 02.09.15, disponibles en http://vvww.refworld.org/docid/57ecfd374.html
En dicho documento el ACNUR plantea los distintos motivos posibles por los que una persona no quiera incorporarse al servicio militar, admitiendo tanto motivaciones de tipo religioso como ético o político, aunque incide sobre todo en los motivos religiosos. El solicitante no alega en su solicitud ninguna de las razones previstas en dicho documento, y el ACNUR señala que 'una persona no es claramente un refugiado si su única razón para desertar o evadir el servicio militar es una simple aversión al servicio militar del Estado o un temor al combate' (párrafo 31), limitándose el solicitante a afirmar que no quiere participar en el conflicto.
En relación a lo que se viene exponiendo, el hecho de desertar o ser considerado prófugo del servicio de armas, en el país de origen, no es por sí solo motivo de concesión de la condición de refugiado o del otorgamiento de algún tipo de protección. Así lo ha afirmado el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias, como las de 28-07-2001, 06-11-2006, 20- 12-2007 y 16-06-2009, en cuanto 'Partiendo, pues, de la base de que no hay en el relato del actor más que la negativa a cumplir sus obligaciones militares, hemos de recordar que es doctrina jurisprudencial reiterada que la mera condición de desertor o prófugo del servicio de armas no constituye, sin más, causa que justifique el reconocimiento de la condición de refugiado, siendo esta una razón suficiente para inadmitir a trámite la solicitud de asilo conforme a lo dispuesto por el invocado artículo 5.6.b) ( sentencias de esta Sala Tercera de 29 de abril y 23 de mayo de 2005 -recursos de casación nº 7102/2001 y 1353/2002- y 28 de febrero, 16 de marzo y 6 de noviembre de 2006 - recs. n° 452/2003, 1087/2003 y 3370/2003, entre otras muchas). En este sentido, hemos dicho en esas y en otras seritencias que si en el país de origen del solicitante el servicio militar es obligatorio, no puede pretender que este Tribunal Supremo favorezca el incumplimiento de ese deber cívico; no habiéndose alegado, por lo demás, que el castigo que pueda conllevar para el actor esa deserción o negativa a reincorporarse al servicio militar implique un trato degradante o inhumano de tal entidad que pueda justificar una reconsideración de la cuestión.'
SÉPTIMO; Por todo lo anteriormente expuesto, se entiende que no ha quedado establecida ni la existencia de una persecución, ni de una problemática susceptible de protección conforme a lo prevenido en la Convención de Ginebra de 1951, por lo que se considera de forma desfavorable la concesión del estatuto de refugiado.
De la misma forma, se entiende que en el presente caso no concurren ninguna de las causas que pudieran dar lugar a la concesión de protección subsidiaria conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 12/2009 de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, por lo que se considera de forma desfavorable la concesión de protección subsidiaria.'
'HECHOS
Primero.- Mi patrocinado de nacional de Ucrania antigua ex-república soviética, llego a España el día 28-5- 2015, huyendo del peligro que sufrían en su país y con el fin de pedir protección internacional y o asilo y refugio en el nuestro.
Y formula solicitud de protección internacional y protección subsidiaria el día 28-5- 2015, La solicitud se prepara por CEAR se basa en las siguientes alegaciones que constan en el expediente administrativo al que nos remitimos y destacamos lo siguiente : Debido a la situación de conflicto armado entre su país Ucrania y Rusia el solicitante fue llamado individualmente para proceder a su reclutamiento, habiendo recibido esa citación decide abandonar Ucrania porque no quiere participar en hostilidades y que le obliguen a ello, esta situación ha creado un movimiento de personas hacia otros países.
El hoy recurrente manifiesta que decidió venir a España y no otro país porque aquí residió entre 2009 y 2010 y porque su madre y hermana residen con tarjeta de residencia de larga duración en nuestro país.
A(sic) aportado prueba de su nacimiento y nacionalidad Ucraniana, así como que su madre reside en España, y se ha identificado un agente de persecución concreto y el partido en el Gobierno o aparato estatal, es del que sufre persecución y huye, no le obliguen a formar parte de un conflicto armado.
La citada solicitud fue admitida a trámite por silencio administrativo.
Segundo.- Posteriormente por resolución de fecha 17-4-2017 notificada el 7-2 2018 al interesado que acuerda: 'DENEGAR LA EL DERCHO DE ASILO Y LA PROTECCIÓN SUBSIDIARIA a Lázaro, nacional de UCRANIA, sin que conste notificado al interesado propuesta de resolución ni tampoco informe emitido ACNUR y aportado al expediente respecto a su solicitud.
Tercero.- En el presente caso, consta en el expediente administrativo que el recurrente estuvo, antes de llegar a España, en otros países signatarios de la Convención de Ginebra de 1951, Austria y Francia, en los que hubiera podido solicitar asilo, por no existir, en dichos países, peligro para su vida o su libertad, ni tampoco la exposición a torturas o a un trato inhumano o degradante, según dispone el expresado artículo 5.6.f) de la Ley 5/1984 . En consecuencia, al no haber solicitado asilo en los referidos países, donde se respetan los derechos fundamentales y los principios en los que se inspira la Convención de Ginebra, y existiendo causa que explique o justifique tal omisión, se entiende que también concurre causa de inadmisión, pero el hoy recurrente si ha justificado porque aun cuando paso antes por otros países en los pudo solicitar asilo no lo hizo y lo formula en España, ya que como ha alegado la petición de asilo la hace en España porque residió en nuestro país entre 2009 y 2010 y porque aquí residen su madre y hermana.
Ha aportado:
-Pasaporte Obra en (obra en los folios 38-39)
-Cartilla militar
-Citación de Reclutamiento (obra en los folios 29 a 32 original y traducción a español.)
-Carnet de conducir.
-Certifica do de empadronamiento.
-Certifica do de nacimiento (obra en el folio 42)
-Tarjeta de residencia de su madre (obra en el folio 46)
FUDAMENTOS JURIDICO-MATERIALES
FONDO DEL ASUNTO
PRIMERO.- Resolución de fecha 17-4-2017 NOTIFICADA EL 7-2 2018 AL INTERSADO que acuerda : ' DENEGAR LA EL DERCHO DE ASILO Y LA PROTECCIÓN SUBSIDIARIA a Lázaro, nacional de UCRANIA Es DISCONFORME A DERECHO Y NULA DE PLENO DERECHO por los siguientes motivos:
Esta resolución es NULA DE PLENO DERECHO ya que resuelve la administración la denegación refiriéndose a una declaración distinta a la a efectuada en la solicitud del recurrente no se refiera que no quiere hacer el servicio militar como dice la resolución recurrida que es obligatorio en su país, no, no es eso es que le reclutan para formar parte de un conflicto armado con Rusia donde la propia resolución ha reconocido bastantes muertes como se ha descrito en los hechos de la misma, se aprecia confusión o incongruencia se aprecia que ha confundido la declaración del interesado.
Así ha producido una absoluta indefensión al interesado siendo por tanto nula esa resolución, ya que esa confusión ha dado lugar incluso servido de fundamentación para denegar su solicitud al haber vulnerado los derechos y principios del procedimiento, conectados con el derecho fundamental a la tutela efectiva y el derecho de defensa, la Administración demandada ha dictado una resolución de plano inmotivada, y, por ende, es nula. por la resolución que recurrimos ha de ser declarada disconforme a Derecho y anulada o revocada.
Y además del análisis del expediente administrativo permite concluir que no obra ningún dato que acredite que la presentación de la solicitud de asilo se comunicara al Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR). Así las cosas, no nos cabe sino concluir que el ACNUR no fue informado de la solicitud de protección internacional presentada por el ahora recurrente ni tuvo intervención alguna en el curso del expediente administrativo, tal situación determinaría su nulidad. Pues bien, partiendo de lo dicho, en numerosas sentencias se ha puesto de relieve la suma importancia que reviste la intervención del ACNUR en los procedimientos administrativos de asilo (en este sentido nos hemos pronunciado, en nuestras sentencias de 29 y 30 de mayo de 2008 y 31 de octubre 2008, en los recs. nº 11463/2004, 272/2005 y 5210/2005 respectivamente, con referencias a los recursos 2324/2003, 8240/2003, 1927/2004, y 372/2005 entre otros). En esas y otras muchas sentencias hemos concluido que la falta de comunicación del expediente de asilo al ACNUR, sin respetar lo establecido categóricamente por la Ley de Asilo y su Reglamento, determina su nulidad.
EL interesado ignora que acordó formular ACNUR propuestas de resolución, favorables o desfavorables a la concesión de derecho de protección internacional o asilo y la protección Subsidiaria hecha por el, por lo que la Administración demandada ha impedido al recurrente conocer el contenido de esas propuestas, así como la posibilidad de presentar alegaciones respecto de ellas para su defensa, por lo que produce indefensión y vulnera el principio de audiencia del interesado y su derecho a la defensa ( art. 24 CE). Obligación que reconoce la jurisprudencia como se ha puesto de manifiesto en el apartado anterior.
SEGUNDO.-
- DERECHOS DEL HOMBRE.- Son invocables los siguientes artículos de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre :
Art. 3: Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.
Art.14: En caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a disfrutar de él en cualquier país.
Igualmente son aplicables los siguientes artículos de la CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y DE LAS LIBERTADES FUNDAMENTALES de 4 de noviembre de 1950.
ART, 2.1' 'El derecho de toda persona a la vida está protegido por la Ley, nadie podrá ser privado de su vida intencionadamente ...'
ART: 5.1 'Toda persona tiene derecho a su libertad y seguridad...'
ART. 14. 'El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna especialmente por razones de sexo, raza color, lengua religión opiniones políticas u STS 12.5.1999: 'El sometimiento de la actuación administrativa a 'la Ley y al Derecho', la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y el control que corresponde a los Tribunales de la legalidad de la acción administrativa y de ese sometimiento a la Ley demandan la motivación de los actos administrativos en garantía de la seguridad jurídica, de la igual aplicación de la Ley y del derecho a la igual protección jurídica ( Art. 9.1 y 103.1 de la Constitución). Pero con independencia de estas funciones, esta Sala viene reiteradamente insistiendo en la necesidad que el administrado conozca el fundamento, circunstancias o motivos del actor que le interesa Estos derechos no se han tenido en cuenta en la resolución que recurrimos por ello deniega el derecho de asilo al recurrente.
TERCERO.- DERECHO DE ASILO.- Son aplicables :
La Convención sobre el Estatuto los Refugiados hecha en Ginebra el día 28 de julio de 1951:
Art. 1 : Que considera incluido en la definición de refugiado, ' a toda persona que debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a. determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad, y no pueda a causa de dichos temores , no quiera acogerse a la protección de tal país... '.
-Nuestra Ley 12 / 2009 de 30 de octubre Reguladora del Derecho de Asilo y de Protección Subsidiaria que establece:
Artículo 2
El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967.
Artículo 3. La condición de refugiado.
La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9.
Artículo 4. La protección subsidiaria.
El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley, y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley.
Se aprecia que la resolución recurrida al desestimar la DENEGAR la PROTECCIÓN INTERNACIONAL y la protección subsidiaria al interesado, Lázaro, nacional de UCRANIA está contradiciendo a la normativa antes señalada y sobre todo el art 3 y 4 de la Ley Reguladora del derecho de Asilo y Protección Subsidiaria y el art 1.A.2 párrafo primero, de la Convención de Ginebra de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados y conforme a la dispuesto en el artículo 1.2 del Protocolo de Nueva York de 1967, sobre este Estatuto.
Ya que podemos afirmar que del relato de hechos expuestos por el solicitante y por la nación de la que procede se aprecia que concurren indicios de temores fundados de persecución por motivos de nacionalidad, mi mandante no solo tiene miedo a sufrir persecución si no que ha sufrido persecución pues la solicitud no se basa en un mero temor a sufrirla sino en el hecho de estar sufriéndola de forma efectiva y actual ya que por ser nacional de ucrania y su nación tener un conflicto armado con Rusia le requieren para obligarle a formar parte de ese conflicto armado donde puede perder su vida, como ya lo han hecho otras personas nacionales de Ucrania. Rige el principio en esta materia de FALTA DE EXIGENCIA DE PRUEBA PLENA DE LOS HECHOS ALEGADOS ya que para el reconocimiento de la condición de refugiado, y otorgamiento correlativo del derecho de asilo, no es necesaria una prueba plena, agotadora o exhaustiva, sino que, como la Jurisprudencia viene declarando, bastará con que aparezcan indicios suficientes, según la naturaleza de cada caso, para deducir que el solicitante cumple los requisitos legales. En este mismo sentido, mi mandante ha aportado el requerimiento recibido, La citación de reclutamiento obra en el folio 29 a 32.
Lo que se viene exigiendo es proporcionar un relato verosímil de la persecución sufrida y prueba pertinente, o indicios suficientes, de las circunstancias que justificarían el otorgamiento del asilo; relato, indicios e incluso prueba que estimamos concurren claramente en nuestro caso a tenor de lo antes manifestado.
En suma, como la Jurisprudencia viene declarando, en materia de asilo las exigencias de prueba son menos potentes que en la generalidad de los procedimientos administrativos, bastando así la existencia de un principio de prueba.
Y LA EL RELATO DE MI MANDANTE QUE HA PROBADO QUE ES DE UCRANIA es un relato verosímil de la persecución sufrida y prueba pertinente, o indicios suficientes.
Y Por tanto una motivación como la que ofrece aquí el acto recurrido equivale a una falta de motivación resultando irrazonable y arbitraria, por no dar respuesta al interrogante crucial, y más aún la respuesta de la administración en este supuesto puede afirmarse que es incongruente.
La administración demandada no justifica la denegación del reconocimiento del derecho con esas afirmaciones, de tal afirmación se desprende error, lo alegado por mi mandante, y falta de motivación de la resolución recurrida ya que está eludiendo y negando la realidad del problema de mi mandante a quien en su país le quieren reclutar para formar parte de un conflicto armado donde puede morir y también de la situación existente en Ucrania y Confusión sobre los hechos declarados por el hoy recurrente generando una total una defensión al interesado y por tanto procede declarar la nulidad de todo lo actuado en este expediente.
Y además porque no obstante lo anterior el recurrente en este caso ha narrado una persecución por la que ha de ser protegido, en su país hay un conflicto armado y ha sido llamado para formar parte del mismo.
Y prueban la veracidad de su relato, la carta de reclutamiento y el conflicto armado de su país Ucrania con Rusia, que resulta más que suficiente para considerar acreditada la existencia de la persecución alegada y ello a pesar de que no es necesario, pues conforme a derecho no es exigible una prueba plena pues basta con una prueba indiciaria y mi mandante prueba con tales hechos no solo indicios de su persecución sino plena y claramente que la ha sufrido.
Se ha identificado pues un agente de persecución concreto y dependiente directamente del partido en el Gobierno o aparato estatal.
Por ello hay que afirmar que ante tal argumentación de la resolución impugnada, cabe aquí manifestar que no es conforme a derecho pues exige al recurrente algo más, que indicios, una prueba exige una prueba plena de la persecución alegada y teniéndola y aportándola la niega produciendo así indefensión también por este motivo al hoy recurrente.
Lo que se viene exigiendo es proporcionar un relato verosímil de la persecución sufrida y prueba pertinente, o indicios suficientes, de las circunstancias que justificarían el otorgamiento del asilo; relato, indicios e incluso prueba que estimamos concurren claramente en nuestro caso.
El solicitante ha sido requerido por su país para formar parte de un conflicto armado con la carta de reclutamiento que ha aportado al expediente.
Y por tanto se puede decir también que adolece de una inadecuada motivación la resolución administrativa impugnada, al no haber dado respuesta a todas las pretensiones planteadas.
CUARTO.- UCRANIA es un país en el que existen conflicto armado y por tanto de violencia y de sobrevivencia, se aprecia que la resolución hoy recurrida ES CONTRARIA a lo establecido en los artículos 4 y 10 la Ley que en el mismo se defiende lo siguiente : Artículo 10. Daños graves.
'Constituy en los daños graves que dan lugar a la protección subsidiaria prevista en el artículo 4 de esta Ley: a) la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno.
Por lo manifestado en todo caso procedería sino se admite la petición principal la protección subsidiaria de permanencia de mi representado porque esta se encuentra conectada a la propia finalidad del asilo y han de ponerse en relación con su situación personal compleja en su país de origen, inmerso en un conflicto armado con Rusia, que no hace aconsejable su devolución al mismo.'
El artículo 33 de la Convención citada establece una prohibición de expulsión y de devolución, para los Estados contratantes respecto a los refugiados, a los territorios donde su vida o libertad peligre por causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social o de sus opiniones políticas.
El asilo se configura así, en el Derecho indicado, como un mecanismo legal de protección para defensa de ciudadanos de otros Estados que se encuentran en una situación de posible vulneración de sus derechos, por las causas que enumera.
En este sentido, la jurisprudencia ha determinado en qué forma y condiciones ha de obrar la Administración para que su actuación en materia de asilo se ajuste al ordenamiento jurídico, precisando que:
A. El otorgamiento de la condición de refugiado, a que se refiere el artículo 3 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, aunque de aplicación discrecional, no es una decisión arbitraria ni graciable ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1989).
B. Para determinar si la persona ha de tener la condición de refugiada no basta ser emigrante, ha de existir persecución.
C. El examen y apreciación de las circunstancias que determinan la protección no ha de efectuarse con criterios restrictivos, so pena de convertir la prueba de tales circunstancias en difícil, si no imposible, por lo que ha de bastar una convicción racional de que concurren para que se obtenga la declaración pretendida, lo que -como señala la Sentencia de esta Sala y Sección de 4 de febrero de 1997- recoge la propia Ley en su artículo 8 bajo la expresión de 'indicios suficientes', constantemente recordada por la doctrina jurisprudencial en Sentencias de 4 de marzo, 10 de abril y 18 de julio de 1989.
D. No obstante lo anterior, tampoco pueden bastar para obtener la condición de refugiado las meras alegaciones de haber sufrido persecución por los motivos antes indicados cuando carecen de toda verosimilitud o no vienen avaladas siquiera por mínimos indicios de que se ajustan a la realidad. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1998 ( y en el mismo sentido la de 2 de marzo de 2000) señala: 'La jurisprudencia que se invoca en la demanda (sentencias de 9 de mayo y 28 de septiembre de 1988 y 10 de abril de 1989) ha sido superada por la que mantiene, de conformidad con lo prevenido en el artículo 8 de la Ley 5/1984, que para la concesión del derecho de asilo no es necesaria una prueba plena de que el solicitante haya sufrido en su país de origen persecución por razones de raza, etnia, religión, pertenencia a un grupo social específico, u opiniones o actividades políticas, o de cualquiera de las otras causas que permiten el otorgamiento del asilo, bastando que existan indicios suficientes, según la naturaleza de cada caso, para deducir que se da alguno de los supuestos establecidos en los números 1 a 3 del artículo 3 de la citada Ley 5/1984. Pero es necesario que, al menos, exista esa prueba indiciaria, pues de otro modo todo ciudadano de un país en que se produzcan graves trastornos sociales, con muerte de personas civiles y ausencia de protección de los derechos básicos del hombre, tendría automáticamente derecho a la concesión del asilo, la que no es, desde luego, la finalidad de la institución. En este sentido, con uno u otro matiz, se pronuncian las sentencias de esta Sala de 21 de mayo de 1991, 30 de marzo de 1993 (dos sentencias de la misma fecha) y 23 de junio de 1994, todas posteriores a las alegadas por el recurrente'.
E. Ha de existir una persecución y un temor fundado y racional por parte del perseguido (elementos objetivo y subjetivo) para quedar acogido a la situación de refugiado.
Más específicamente aún, el Tribunal Supremo ha establecido una jurisprudencia consolidada respecto de los supuestos en que se recurre en vía contencioso administrativa la denegación de la solicitud de reconocimiento del derecho de asilo. En este sentido, a título de ejemplo pueden citarse -por aludir sólo a algunas- las Sentencias de 19 de junio y 17 de septiembre de 2003, la última de las cuales señala: '... es visto cómo deviene obligada la aplicación de nuestra reiterada doctrina, que por razón de su misma reiteración es ocioso citar en concreto, según la cual si ciertamente no es exigible para la concesión del asilo o de la condición de refugiado el acreditamiento mediante una prueba plena o absoluta de los hechos alegados por el peticionario, pues basta con aportar meros indicios, no cabe aquel reconocimiento jurisdiccional pretendido, cuando ni siquiera son de apreciar, según sucede en el supuesto ahora enjuiciado, los aludidos indicios de los que pueda deducirse la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos prescritos por el legislador, al modo que los señala el Tribunal de instancia, y adviértase en fin que las meras declaraciones del solicitante no pueden ser consideradas como indicio suficiente de la persecución alegada, cuando carecen de todo punto de referencia o contraste, y que el informe emitido por Amnistía Internacional, sólo se refiere, en términos de generalidad, a la situación general de Angola, sin establecer particulares circunstancias relacionadas con el recurrente susceptibles de amparar el derecho de asilo, mas aún cuando ni siquiera consta la pertenencia del mismo a grupo que pudiere dar lugar a presumir posibles persecuciones'.
En el mismo sentido, la STS de 9 de octubre de 2009, RC 233/2006, ha señalado que a la hora de valorar el relato individual de persecución, el 'temor a ser perseguido' es, en sí, un criterio básico para la concesión de asilo, pero no es menos cierto que ese elemento subjetivo no es suficiente si no va acompañado de datos objetivos que puedan explicar la existencia del temor.
Pero aún más, el relato del solicitante debe gozar de un nivel de concreción que permita identificar una verdadera persecución, no siendo suficiente a tal efecto un relato vago y genérico que pudiera ser aplicable prácticamente a cualquier persona procedente del mismo país que el solicitante, o que carece de elementos de contraste y verificación que permitan apreciar su verosimilitud, STS de 17 de mayo de 2011, RC 678/2008.
Bastan pues, los indicios suficientes, pero estos han de existir, y es carga del recurrente aportarlos (por todas, STS de 24 de febrero de 2010, RC 1156/2006, FJ6).
Todo ello, sin perjuicio de reconocer como declarábamos en el Fundamento Jurídico Único de nuestro auto de 26 de marzo de 2015, recurso 124/2015:
'Esta Sala ya ha expresado en anteriores ocasiones la dificultad que entraña acreditar extremos relativos a una persecución real y efectiva, y no es preciso hacer mayores razonamientos para comprender claramente que una persona que sale de su país por motivos de persecución, hostigamiento o violencia no suele estar en condiciones de obtener los medios probatorios que acrediten de modo directo tales conductas -más bien sucede justamente lo contrario-, lo que permitiría apreciar los hechos y valorar las circunstancias con amplitud.
Ello significa que a diferencia de lo que sucede, en cuanto a exigencia probatoria, en otra clase de procesos y asuntos, en materia de asilo es aceptable una prueba semiplena o indiciaria cuando en ella se respetan esas exigencias y cuando su evaluación crítica por parte de los Tribunales cabe extraer como conclusión la presencia de un temor fundado a padecer persecución en su país de origen y que dicha persecución racionalmente temida obedezca a motivos, como hemos visto, de 'raza, religión, nacionalidad, opinión política o pertenencia a un grupo social determinado...', y provenga, tal como se exige en los artículos 13 y 14 de la Ley de Asilo, por acción o por omisión probada, de agentes gubernamentales, en un sentido amplio de la expresión, sin que como esta Sala ha declarado reiteradamente, el derecho de asilo sea un instrumento jurídico idóneo para conjurar las supuestas amenazas para la vida, integridad física o libertad del peticionario cuando procede de personas o grupos ajenos al Estado, de delincuentes comunes o del crimen organizado, a menos que, como tan repetidamente se ha dicho, no haya podido obtenerse la tutela o protección de éste, porque no haya podido o no haya querido dispensarla.
En este sentido, nuestro Alto Tribunal, en Sentencia de 20 septiembre de 2002, ha declarado que:
a) No existe falta de motivación en la resolución recurrida que en contra de lo afirmado en la demanda si se refiere a que le quieren reclutar para el ejercito de Ucrania, reclutamiento que, según el Fundamento de Derecho Sexto de la resolución recurrida, es poco probable, pues el actor tenía (en 2017) 31 años y la franja de reclutamiento se sitúa entre los 20 y 27 años.
b) El solicitante alega residir en la localidad de Stepnogorsk, región Zaporizhia, centro meridional de Ucrania, a unos 199 kilómetros de Donetsky 319 kilómetros de Luhanski; zona por lo tanto alejada de las regiones denominadas Donbás, en el Este del país, donde se concentra el conflicto.
De este modo, su regreso a Ucrania no supondría un riesgo para su seguridad, puesto que el conflicto no es generalizado y no afecta a la provincia donde él vivía.
c) La situación de conflicto armado, aún siendo generalizado, incluso con debilitamiento de los poderes del Estado y surgimiento de grupos incontrolados no es, por sí sólo, causa de reconocimiento de la condición de refugiado, ya que el riesgo debe ser traducido y concretado en una persecución o temor de tal individualizado por los motivos establecidos por la Convención de Ginebra.
d) Su relato, por otra parte, no se corresponde con una persecución personal sino con la existencia de una situación de conflicto en la zona de su origen.
En tal sentido el Tribunal Supremo ha señalado que no es suficiente la simple referencia a la conflictiva situación del país de origen, pues, como se recoge en numerosas sentencias, -tales como, Sentencias de 13 de septiembre de 1999, 23 de enero, 13 de marzo y 21 de septiembre de 2001-, no basta con la existencia, en el país de la nacionalidad del solicitante, de una situación objetiva y generalizada de inseguridad y conflictividad, sino que es necesario que se haya proyectado sobre su persona de manera particular, ya que en otro caso, como se dice en dichas sentencias, todo ciudadano de un país en que se produzcan graves trastornos políticos o sociales, tendría automáticamente derecho a la concesión del asilo o del refugio, lo que no es, desde luego la finalidad de esas instituciones.
e) Para que la protección, que supone el derecho de asilo, resulte justificada, es preciso, que se acredite, no solo la situación de inseguridad en el país de origen, sino que ello se manifieste de manera directa sobre el interesado, en el sentido que ante tales amenazas no encuentren protección adecuada y suficiente de las autoridades del país, lo que podría resultar de un denuncia o petición del mismo ante dichas autoridades, que permitiera valorar la actitud de las mismas y también el alcance subjetivo de la situación, circunstancia que no se ha producido en este caso, impidiendo con ello apreciar la existencia de una situación personal de persecución y desprotección que exija la protección propia del derecho de asilo.
f) El Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) analiza en su documento Directrices de protección internacional No. 10: Solicitudes de la condición de refugiado relacionadas con el servicio militar en el contexto del artículo 1A (2) de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 y/o su Protocolo de 1967, de 03.12.13, los distintos motivos posibles por los que una persona no quiera incorporarse al servicio militar; admitiendo tanto motivaciones de tipo religioso como ético o político, aunque incide sobre todo en los motivos religiosos. El recurrente no alega ninguna de las razones previstas en dicho documento, y el ACNUR señala que 'una persona no es claramente un refugiado si su única razón para desertar o evadir el servicio militar es una simple aversión al servicio militar del Estado o un temor al combate' (párrafo 31).
g) En cualquier caso, y aún aceptando que la citación o el reclutamiento fueran posibles, se considera que los motivos esgrimidos por el solicitante para explicar su negativa no caben dentro de los supuestos previstos en los artículos 7 y 6.2.e.) de la Ley12/2009 puesto que su negativa a prestar el servicio militar no se debe a que dicho cumplimiento conllevaría el tener que perpetrar posibles delitos de los comprendidos en las cláusulas de exclusión previstas en el artículo 8 de la Ley.
Y todo ello, cuando la petición de no querer participar en un conflicto armado sea desde el punto de vista humano, más que aceptable.
h) El hecho de desertar o ser condenado prófugo del servicio de armas, en el país de origen, no es por si solo motivo de concesión de la condición de refugiado o del otorgamiento de algún tipo de protección.
En este sentido, la STS de 26 de octubre de 2015 (RC 679/2015) declara:
'(...) Es más, este Tribunal ya ha tenido ocasión de analizar otros supuestos en los que se alega la condición de desertor o prófugo del servicio de armas del país de origen, afirmándose en STS, Sala Tercera, Sección 5 del 16 de junio de 2009
(Recurso: 5917/2006) que 'es ya reiterada la jurisprudencia que ha declarado que la mera condición de desertor o prófugo del servicio de armas no constituye, sin más, causa que justifique el reconocimiento de la condición de refugiado ( sentencias de esta Sala Tercera de 29 de abril y 23 de mayo de 2005 -recursos de casación nº 7102/2001 y 1353/2002- , 28 de febrero, 16 de marzo y 6 de noviembre de 2006 - recs. nº 452/2003, 1087/2003 y 3370/2003- y 20 de diciembre de 2007 -rec. nº 4498/2004-). En esas sentencias hemos dicho, con unas u otras palabras, que si en el país de origen del solicitante el servicio militar es obligatorio, no puede pretender que este Tribunal Supremo favorezca el incumplimiento de ese deber cívico; más aún cuando ni siquiera se ha alegado que el castigo que pueda conllevar para el actor su deserción o negativa a reincorporarse al servicio militar implique un trato degradante o inhumano de tal entidad que pueda justificar una reconsideración de la cuestión.
Adicionalmente, el actor no concreta cuáles podrían ser las eventuales consecuencias en caso de ser llamado a filas por su país y de no acudir al llamamiento del ejército ucraniano. En este sentido, ACNUR ha señalado que a lo largo de 2014 y 2015 se habían procesado 661 causas judiciales por deserción o evasión pero la mayoría habían quedado en suspenso y/o desactivadas y Home Office indica que durante 2015 solo habían sido penalizados dos jóvenes por el delito de deserción. Por tanto, de los anteriores informes se infiere que en Ucrania es habitual no acudir a los llamamientos a filas, sin que dicha conducta implique una sanción o, en su caso, lo es de modo leve, sin que estas organizaciones hayan referido ningún supuesto de que la consecuencia sea un castigo degradante, inhumano desproporcionadamente duro. No existe, por tanto, prueba indiciaria de que la consecuencia de incumplir con el requerimiento del llamamiento conlleve ningún tipo de consecuencia que pudiera ser merecedora de la protección internacional solicitada. Como el Tribunal Supremo ha establecido de forma reiterada, el hecho de desertar o ser considerado prófugo de servicios de armas, en el país de origen, no es por sí solo motivo de concesión de la condición de refugiado o del otorgamiento de algún tipo de protección. Tampoco el hecho de que un país tenga establecido en su ordenamiento jurídico la obligatoriedad del servicio militar o de la condición de reservistas de determinadas personas en determinados supuestos constituye en sí mismo un supuesto persecución en los términos configurados en el régimen del asilo, cuando, por lo demás el interesado no ha alegado el castigo que la deserción o negativa a reincorporarse al servicio militar implique trato degradante o inhumano de tal entidad que justifique una reconsideración de la cuestión. Cabe citar en este sentido, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2001, 28 de febrero, 16 de marzo y 6 de noviembre de 2006, 20 de diciembre de 2007 y 16 de junio de 2009.
i) El demandante no alega razones de religión, de libertad de pensamiento y de conciencia que le obliguen a objetar el servicio militar.
j) El solicitante no pertenece a ningún grupo que se pueda considerar vulnerable.
k) Consta en el folio 49 del expediente, que se dio traslado de su petición al Acnur en fecha 24 de julio de 2015, aunque esta no emitió informe, pero lo importante es que se le dio traslado, tal como ha declarado la Jurisprudencia ( STS de 27 de marzo de 2012, RC 2742/11, FJ 5). Pero es que, además, dicho informe no es obligatorio, de hecho el artículo 35.5 de la Ley 12/2009, es muy claro al indicar, que el ACNUR informará 'en su caso'.
l) La Comisión Interministerial de Asilo y Refugio en su reunión de 31 de marzo de 2017 se ha manifestado en contra de la solicitud del recurrente.
No existe, pues, causa fundada para reconocer el Derecho de Asilo solicitado, al no aportarse indicios de los que concluir que el recurrente pueda sufrir actos de la forma descrita, en su país de origen, Ucrania.
No existe en la demanda descripción de hechos, ni menos aún prueba ya sea indiciaria, sobre la concurrencia de circunstancias que justifiquen la Protección Subsidiaria.
El
Las razones humanitarias no se refieren a cualquier razón de tipo humanitario, sino que necesariamente tienen que estar vinculadas a un riesgo real de desprotección por razón de conflictos o disturbios graves de carácter político, étnico o religioso. Debe apreciarse, pues, si existen razones o circunstancias incompatibles con el disfrute de los derechos inherentes a la persona, caso de que ésta tuviera que volver a su país. Las razones humanitarias, según los términos establecidos en la Ley, aun cuando se interprete la expresión ampliamente, deben ser suficientemente precisas en relación con la situación personal del interesado y la situación del país de origen o procedencia, pues no atienden a razones de humanitarismo imprecisas o genéricas.
Como ha expresado el Tribunal Supremo en Sentencia de 17 de diciembre de 2003, entre otras, 'Nos encontramos en este precepto con una previsión del legislador para que la Administración pueda autorizar al extranjero en quien no concurran los requisitos del artículo 3.1 de la Ley a permanecer en España, confiriendo de este modo a la Administración la posibilidad de valorar la situación concreta del solicitante de asilo con un margen de discrecionalidad para resolver'.
En nuestro caso, no existen condiciones que permitan considerar que concurra alguna o algunas de las circunstancias a que se ha hecho referencia, de modo que carecería de fundamento la adopción de la medida interesada.
En definitiva, no habiendo conseguido el actor desvirtuar las fundadas razones ofrecidas por la Administración demandada para denegar el Asilo y la Protección Subsidiaria y no apreciándose razones humanitarias, procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada.
Fallo
En atención a lo expuesto y en nombre de Su Majestad El Rey, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:
Que debemos
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente en la misma, Ilmo. Sr. D. JESÚS MARÍA CALDERÓN GONZALEZ estando celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional; certifico.