Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEGUNDA
Núm. de Recurso:0000287/2017
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:01980/2017
Demandante:MAXIMA INVEST S.L
Procurador:JACOBO GANDARILLAS MARTOS
Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.:D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA
S E N T E N C I A Nº :
IImo. Sr. Presidente:
D. MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA GARCÍA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. FRANCISCO GERARDO MARTINEZ TRISTAN
Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA
D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA
Madrid, a veinticuatro de julio de dos mil veinte.
Visto el recurso contencioso-administrativo que ante esta Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número 287/2017, se tramita a instancia de la entidad MAXIMA INVEST S.L, representada por el Procurador Don JACOBO GANDARILLAS MARTOS, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, de fecha 2 de febrero de 2017, relativa al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2008, liquidación con cuantía de 215.406,47 euros; y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.
Antecedentes
PRIMERO.-La parte indicada interpuso, en fecha 4 de abril de 2017, este recurso respecto de los actos antes aludidos, admitido a trámite y reclamado el expediente administrativo, se entregó este a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo; y en ella realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición anulatoria en el suplico de la misma.
SEGUNDO.-De la demanda se dio traslado al Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma interesando la desestimación del recurso.
TERCERO.-Solicitado el recibimiento a prueba del recurso, la Sala dictó auto, de fecha 10.9.2018, acordando el recibimiento a prueba, con el resultado obrante en autos.
Siguió el trámite de Conclusiones, a través del cual las partes, por su orden, han concretado sus posiciones y reiterado sus respectivas pretensiones, tras lo cual quedaron los autos pendientes de señalamiento; y, finalmente, se señaló para votación y fallo para el día 16 de julio de 2020, fecha en que efectivamente se deliberó y votó.
CUARTO.-En la tramitación del presente recurso contencioso-administrativo se han observado las prescripciones legales exigidas en la Ley reguladora de esta Jurisdicción, incluida la del plazo para dictar sentencia. Y ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Javier Eugenio López Candela,quién expresa el criterio de la Sala.
Fundamentos
PRIMERO.-El presente recurso contencioso administrativo se interpone por la representación de la entidad MÁXIMA INVEST S.L, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 2 de febrero de 2017, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la resolución del TEAR de Madrid de fecha 25/02/2016, recaída en las reclamaciones n° NUM000 y NUM001, estimatoria parcial de la primera, y estimatoria de la segunda, promovidas respectivamente contra el acuerdo que desestima el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de liquidación de la Dependencia Regional de Inspección de la Agencia Tributaria por Impuesto sobre Sociedades y acuerdo sancionador, por Impuesto de Sociedades ejercicio de 2.008.
SEGUNDO.-Son hechos acreditados en autos que constan en el expediente administrativo los siguientes:
PRIMERO: En fecha 6 de junio de 2012 fue incoada a la reclamante acta de disconformidad A02 n° 72302170 por el concepto Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2008.
Los motivos de la regularización propuesta, en síntesis, fueron los siguientes:
-Se considera como ingreso el exceso de prima de emisión repartida por AILEMLOS S.L.
- No de admite la deducibilidad de la provisión por deterioro de la participación en AILEMLS S.L.
Dicha propuesta engloba también la propuesta de liquidación del acta de conformidad A01 NUM002 de fecha 25.9.2013, por IS, ejercicio 2.008.
Presentadas las alegaciones pertinentes, la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Madrid confirmó la liquidación propuesta mediante acuerdo de fecha 5 de noviembre de 2013. La deuda tributaria asciende a 2.931.035,51 euros, de los que 2.414.730,57 euros corresponden a la cuota y 516.304,94 euros a los intereses de demora. Contra dicho acuerdo se interpuso recurso de reposición que fue estimado parcialmente por acuerdo de 3.2.2014. En dicho acuerdo se admite como valor de mercado el de 12,97 euros por acción de SOL MELIA S.A, aportadas a AILEMLOS S.L, con fecha 22.12.2000, resultante del procedimiento de tasación pericial contradictoria en relación a las participaciones de AILEMLOS SL, promovida por SINTRAME XXI S.L. A consecuencia de ello, se anula el aumento de la base imponible por exceso de prima. En consecuencia, se fija en el acuerdo de liquidación una deuda tributaria por importe de 215.406,47 euros, siendo por cuota 175.676,95 euros y 39.729,52 euros por intereses de demora.
En fecha 1 de octubre de 2013 se dictó acuerdo de inicio del procedimiento sancionador, en el que se proponía una sanción en 2006 del 75% de las cantidades dejadas de ingresar, por infracción tributaria grave tipificada en el artículo 191 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre de la General Tributaria y una sanción del 15% de las cantidades dejadas de ingresar, por infracción tributaria leve tipificada en el artículo 195 de la LGT ascendiendo la sanción total propuesta a 1.850.711,04 euros.
Tras la presentación de las alegaciones pertinentes, el 20 de enero de 2014 se dictó acuerdo de imposición de sanción, en el que se modifica la sanción propuesta a la vista de la estimación del recurso de reposición, imponiéndose una sanción del 75% de las cantidades dejadas de ingresar y del 15% de las bases imponibles negativas declaradas improcedentes ascendiendo la sanción total a 171.420,82 euros.
SEGUNDO: Contra los acuerdos dictados fueron interpuestas ante el TEAR de Madrid sendas reclamaciones económico-administrativas, que fueron tramitadas con los n° NUM000 y NUM001. El TEAR resolvió en fecha 25/02/2016, acordando estimar parcialmente la reclamación nº NUM000 a los efectos de comprobar si en 2.009 revirtió la provisión, y se estima la nº NUM001.
TERCERO: Contra la Resolución dictada fue interpuesto recurso de alzada ante el Tribunal Económico-Administrativo Central en fecha 21/04/2016 que fue desestimado por la resolución impugnada de 2.2.2017.
TERCERO.-La cuestión objeto de este recurso, el valor de adquisiciones de las acciones de SOL MELIA aportadas por la actora en la ampliación de capital de AILEMLOS S.L, amparada en el régimen de neutralidad, conforme al art.99 del TRLIS, y que a su vez, fueron aportadas por el socio Landelino en el canje de acciones cuando adquirió las acciones de SOL MELIA, ya ha sido resuelto por la sentencia de esta Sala y Sección de fecha 27.6.2019, recurso 301/2017, que sigue a la de 22.4.2019, recurso 285/2017, guardando a misma identidad de razón, al referirse a las aportaciones de otros socios de la misma cartera de acciones. Así, indica aquélla en el FJ 2º y ss :
SEGUNDO.- La recurrente aduce los siguientes motivos de impugnación:
- Imposibilidad de modificar el valor de adquisición de las acciones de Ailemlos. La operación de ampliación de capital se realizó amparada en el régimen de neutralidad fiscal establecido en el Título VIII, Capítulo VIII de la Ley 43/1995.
Podemos observar que el artículo 99 TRLIS dice claramente que, cuando se realiza una operación protegida por el régimen especial, la sociedad adquirente de los bienes -AILEMLOS- debe valorarlos por el mismo valor que tenían en la entidad transmitente -SINTRAME-. Por ello, SINTRAME debe contabilizar su participación en AILEMLOS por el mismo valor por el que tenía contabilizadas las acciones de SOL MELIÁ. Esta operación se realizó en diciembre de 2000 por lo que no hay duda de que esta operación está prescrita y no puede ser objeto de comprobación en el año 2011, fecha en la que se ha realizado el procedimiento de inspección.
Tal y como hemos visto, SINTRAME había adquirido la participación de SOL MELIÁ por un importe de 9.915.045,48€ por lo que este valor es el valor a efectos fiscales de la aportación no dineraria de las acciones de SOL MELIÁ que debe tomar en consideración AILEMLOS, de acuerdo con lo que expresamente ordena el artículo 99 del TRLIS vigente al momento de los hechos.
Por ello, el acuerdo de liquidación aquí impugnado debe anularse porque pretende modificar en sede de una inspección del ejercicio 2006 de la sociedad SINTRAME, el valor de adquisición de los bienes adquiridos por otra sociedad, AILEMLOS, en el ejercicio 2000.
Declarada la prescripción del ejercicio 2000, no se puede entrar a analizar la corrección de la operación de aportación no dineraria de las acciones de SOL MELIÁ a AILEMLOS. Por lo que el valor por el que AILEMLOS adquirió las acciones de SOL MELIÁ ha quedado fijado, no pudiéndose modificar con posterioridad. Estando, como hemos visto, obligados a consignar el mismo valor por la que estaban contabilizadas en sede de SINTRAME, podemos concluir que el valor de adquisición quedó fijado a todos los efectos a 15€ la acción.
- Imposibilidad de alterar el valor de adquisición de las participaciones por haber prescrito el ejercicio en el cual se celebró el negocio jurídico de aportación y quedó fijado el valor de adquisición.
En la medida en que las participaciones de AILMELOS se aportaron en el ejercicio 2000, la Administración tiene vetada la posibilidad de modificar el valor de aportación de dichas acciones en el ejercicio 2011, año en el que se realiza el procedimiento inspector.
- Improcedencia de la modificación del precio de adquisición de las participaciones por haber sido ya comprobado en el ejercicio 2003 en un procedimiento de inspección seguido contra Sintrame.
La regularización realizada por la Inspección es improcedente, porque el valor de adquisición de las participaciones en AILEMLOS fue ya objeto de un procedimiento de comprobación parcial por parte de la Inspección de los tributos. En dicho procedimiento, se comprobó la reversión de la provisión por depreciación de las participaciones relativa al ejercicio 2003 y se concluyó que debía declararse conforme a Derecho.
Este procedimiento de comprobación concluyó con un Acuerdo en el que la Inspección, previo análisis de la cartera de AILEMLOS (adquisición y evolución de los fondos propios) validó la procedencia de la reversión aplicada. Por tanto, la Inspección reconoció implícita y necesariamente la corrección del precio de adquisición consignado por esta parte, lo que constituye un acto declarativo de derechos que no puede ser desconocido en una liquidación posterior practicada por la Inspección.
- Subsidiariamente, si no se aceptan los criterios anteriores, nulidad de las actuaciones inspectoras por aplicación incorrecta del procedimiento legalmente establecido; se debería haber seguido el procedimiento establecido en el art. 16 LIS .
- Corrección del valor de adquisición de las participaciones de Ailemlos SL.
Se remite al informe pericial emitido por el Dr. José considerando que el valor establecido por la actora a razón de 15 euros es el correcto y se ajusta al valor de mercado.
- Correcta deducibilidad de los gastos cuestionados.
TERCERO.-Es preciso indicar que sobre las tres primeras cuestiones del recurso, con especial énfasis en la tercera se ha pronunciado esta Sala en sentencia de 22 de abril de 2019, recurso 285/2017 , promovido por la entidad Famicuatro SL, una de las cuatro socios, entre las que se encuentra la actora, que suscriben las acciones, en fecha 22 de diciembre de 2000, de la entidad Ailemlos SL.
En dicho recurso, interpuesto también contra resolución del TEAC, de 2 de febrero de 2017, parte de la argumentación de la resolución se reproduce en el Cuarto de la que enjuiciamos, se abordaba, como decimos, también que la Inspección no puede modificar el precio de adquisición, comprobación a efectos fiscales, de la cartera, pues existió una respecto de los ejercicios 2000, 2001, 2002 y 2003, comprobación que en nuestro caso tuvo lugar en 2003.
Y la Sala en su Fundamento de Derecho Tercero viene a afirmar que la deducibilidad de las dotaciones a la cartera de valores, necesariamente comprende el precio de adquisición, efectuando en dicho Fundamento una firme declaración sobre la posibilidad de comprobar ejercicios prescritos.
Procede, por tanto, estimar este motivo y, por razones de unidad de doctrina, seguridad jurídica e igualdad, reproducir dicho Fundamento de Derecho:
'TERCERO: Entramos ya en la cuestión esencial que se plantea en el presente recurso. Señala la recurrente que la Inspección no puede modificar el precio de adquisición a efectos fiscales de la cartera, pues ya fue comprobado en actuaciones previas dándolo por correcto.
Respecto a esta cuestión, señala el TEAC:
'Como se hace constar en el acuerdo de liquidación, FAMICUATRO SL fue objeto de una comprobación del Impuesto sobre Sociedades iniciada el 17 de febrero de 2004 y referida, en un principio, a la verificación de la devolución de la cuota negativa que resultaba de la declaración presentada por la entidad del año 2002 y, con posterioridad, ampliada a los ejercicios 2000 y 2001, en este caso, limitada a la comprobación de la deducibilidad de las dotaciones a las provisiones efectuadas en el Impuesto sobre Sociedades de esos años. Tanto la comprobación inicial como la que resultó de la ampliación del alcance posterior tenían el carácter parcial. Del mismo modo, en el año 2008 se inició una nueva comprobación del Impuesto sobre Sociedades, en este caso referida al año 2003, también con carácter parcial e igualmente dirigida a al control de la deducibilidad de las dotaciones a las provisiones que había efectuado.
En la propuesta inspectora del año 2004 se indicaba cuál era el limite fiscal de acuerdo con el artículo 12.3 de la Ley del IS a efectos de la dotación de la provisión por depreciación (12.678.423,71 euros), el importe dotado originalmente en el año 2000 por la entidad (-19.449.476,01 euros), el ajuste que realizó en el año 2001 y como en 2004, mientras se realizaban las actuaciones de comprobación, 'presentó declaraciones complementarias correspondientes a los ejercicios 2000 y 2001 por el Impuesto sobre Sociedades en las que realizaba una corrección al resultado contable por importe de 6.826.843.33 euros en el ejercicio 2000 mediante un aumento y en el ejercicio 2001 mediante una disminución)'
En la segunda comprobación, la del año 2008, se indicaba el importe registrado en la contabilidad de FAMI-CUATRO SL de los distintos valores mobiliarios que poseía, entre ellos los de AILEMLOS SL, y los importes contabilizados como ingresos por aplicación de provisiones, entre los que se encontraba el de AILEMLOS SL por 7.767.748,58, concluyendo el acta que la aplicación contabilizada se considera correcta.'
El TEAC considera que es posible la fijación del valor de adquisición de la cartera en las actuaciones que nos ocupan, por la siguiente razón:
'En el presente caso, la comprobación tuvo un alcance limitado a la aplicación fiscal de las dotaciones a la cartera de valores en el Impuesto sobre Sociedades correspondiente a los ejercicios 2000, 2001, 2002 y 2003, verificando el cumplimiento de lo previsto en el artículo 12.3 del TRLIS en relación con su participación en Ailemlos SL en esos ejercicios, respecto a que la deducción no podía exceder de la diferencia positiva entre los fondos propios al inicio y al cierre del ejercicio, recogidos en los balances formulados. El objeto era pues únicamente comprobar que la citada diferencia positiva era inferior al valor contable en libros de la participación al cierre de los ejercicios en cuestión, que es la referencia de la deducibilidad que marca el artículo 12.3. No se extendía a la comprobación de la adecuación del precio de adquisición de dicha cartera contabilizado; ha de observarse que el valor por el que la sociedad tenía contabilizado su participación en Ailemlos procedía de la constitución de ésta y de la ampliación de capital por la que la reclamante aportó a ella las acciones de Sol Meliá, aportación que se acogió al régimen especial FEAC. Por eso, ese valor de adquisición de Ailemlos a su vez tenía la cuestión subyacente del valor atribuido a las acciones de Sol Meliá cuando el socio único de MAXIMA INVEST las aportó a esta sociedad, cuestión que sí es objeto de comprobación en las actuaciones aquí analizadas.'
En la Resolución impugnada se sostiene que, para comprobar la adecuación de la incidencia fiscal en los ejercicios anteriormente comprobados de la limitación del artículo 12.3 del Real Decreto Legislativo 4/2004 y el cálculo de la deducción, no era imprescindible aquella indagación del precio originario.
Y, concluye que, no extendiéndose a la comprobación de la adecuación del precio de adquisición de dicha cartera contabilizado, nada impide en la comprobación del ejercicio 2006 entrar a analizar este elemento de la liquidación.
No podemos aceptar este planteamiento.
El artículo 12 del Real Decreto Legislativo 4/2004 , establece:
'3. La deducción en concepto de dotación por depreciación de los valores representativos de la participación en fondos propios de entidades que no coticen en un mercado secundario organizado no podrá exceder de la diferencia entre el valor teórico contable al inicio y al cierre del ejercicio, debiendo tenerse en cuenta las aportaciones o devoluciones de aportaciones realizadas en él. Este mismo criterio se aplicará a las participaciones en el capital de sociedades del grupo o asociadas en los términos de la legislación mercantil.
Para determinar la diferencia a que se refiere el párrafo anterior, se tomarán los valores al cierre del ejercicio siempre que se recojan en los balances formulados o aprobados por el órgano competente.'
Como se afirma en la demanda, los argumentos utilizados por la Inspección y confirmados por el TEAC para sostener la posibilidad de modificar dicho valor tras la comprobación previa son los siguientes:
La comprobación previa tuvo un alcance limitado a la deducibilidad de las dotaciones a la cartera de valores en el impuesto sobre sociedades correspondiente a los ejercicios 2000, 2001, 2002 y 2003, no extendiéndose a la 'adecuación' del precio de adquisición de dicha cartera contabilizado, de forma que la comprobación del precio de adquisición fiscal no tenía importancia pues no era relevante para la determinación del Impuesto sobre Sociedades de esos ejercicios.
El valor podría ser correcto contablemente y sin embargo diferir del valor de adquisición a efectos fiscales sin incidencia en la determinación del impuesto sobre sociedades.
Lo que comprobó la Inspección en los ejercicios 2000 a 2003 fue el valor contable por el que dichas participaciones estaban registradas y no el precio de adquisición.
Ciertamente, el artículo 12 del Real Decreto Legislativo 4/2004 determina como magnitud a considerar la diferencia entre el valor teórico contable al inicio y al cierre del ejercicio. Este valor, debe determinarse conforme al Plan General de Contabilidad de 1990 en los términos establecido en la Norma de Valoración 8ª relativa a valores negociables:
'Los valores negociables admitidos a cotización en un mercado secundario organizado se contabilizarán, al menos, al final del ejercicio, por el precio de adquisición o el de mercado si éste fuese inferior a aquél. En este último caso, deberán dotarse las provisiones necesarias para reflejar la depreciación experimentada. No obstante, cuando medien circunstancias de suficiente entidad y clara constancia que determinen un valor inferior al precio de mercado antes indicado, se realizará la corrección valorativa que sea pertinente para que prevalezca dicho valor inferior.
El precio de mercado será el inferior de los dos siguientes: cotización media en un mercado secundario organizado correspondiente al último trimestre del ejercicio; cotización del día de cierre del balance o en su defecto la del inmediato anterior. No obstante lo anterior, cuando existan intereses, implícitos o explícitos, devengados y no vencidos al final del ejercicio, los cuales deberán estar contabilizados en el activo, la corrección valorativa se determinará comparando dicho precio de mercado con la suma del precio de adquisición de los valores y de los intereses devengados y no vencidos al cierre del ejercicio.
Tratándose de valores negociables no admitidos a cotización en un mercado secundario organizado figurarán en el balance por su precio de adquisición. No obstante, cuando el precio de adquisición sea superior al importe que resulte de aplicar criterios valorativos racionales admitidos en la práctica, se dotará la correspondiente provisión por la diferencia existente. A estos efectos, cuando se trate de participaciones en capital, se tomará el valor teórico contable que corresponda a dichas participaciones, corregido en el importe de las plusvalías tácitas existentes en el momento de la adquisición y que subsistan en el de la valoración posterior. Este mismo criterio se aplicará a las participaciones en el capital de sociedades del grupo o asociadas, la dotación de provisiones se realizará atendiendo a la evolución de los fondos propios de la sociedad participada, aunque se trate de valores negociables admitidos a cotización en un mercado secundario organizado.'
Por lo tanto, el precio de adquisición integra la contabilización de las participaciones. Por la tal razón, como sostiene la actora, la comprobación relativa a la deducibilidad de las dotaciones a la cartera de valores, necesariamente comprende el precio de adquisición. Cuestión distinta es que la Administración acepte este precio de adquisición sin discutirlo, lo que no implica, excluirlo de la comprobación.
La Inspección, al comprobar la provisión por depreciación de una cartera, lo hace respecto a todos los elementos que la determinan, por más que acepte sin discusión alguno de ellos.
Como la propia demandada refleja en la contestación, el Tribunal Supremo se ha pronunciado respecto a la cuestión aquí planteada en su sentencia de
'Este Tribunal se ha pronunciado sobre la cuestión que centra el presente motivo casacional, véase al efecto la sentencia de 4 de noviembre de 2013 (RC 3262/2012 ). En dicha ocasión dijimos que: «(...)la Administración puede quedar obligada a observar hacia el futuro la conducta que ha seguido en actos anteriores, inequívocos y definitivos, creando, definiendo, estableciendo, fijando, modificando o extinguiendo una determinada relación jurídica. Esos actos pueden ser expresos, mediante los que la voluntad se manifiesta explícitamente, presuntos, cuando funciona la ficción del silencio en los casos previstos por el legislador, o tácitos, en los que la declaración de voluntad se encuentra implícita en la actuación administrativa de que se trate. El dato decisivo radica en que, cualquiera que fuere el modo en que se exteriorice, la voluntad aparezca inequívoca y definitiva, de manera que, dada la seguridad que debe presidir el tráfico jurídico ( artículo 9.3 de la Constitución ) y en aras del principio de buena fe, enderezado a proteger a quienes actuaron creyendo que tal era el criterio de la Administración, esta última queda constreñida a desenvolver la conducta que aquellos actos anteriores hacían prever, no pudiendo realizar otros que los contradigan, desmientan o rectifiquen. Ese principio, el de buena fe, junto con el de protección de la confianza legítima, constituyen pautas de comportamiento a las que, al servicio de la seguridad jurídica, las Administraciones públicas, todas sin excepción, deben ajustar su actuación [véase el artículo 3.1, párrafo segundo, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (BOE de 27 de noviembre)], sin que después puedan alterarla de manera arbitraria, según reza el apartado II de la exposición de motivos de la Ley 4/1999, de 13 de enero (BOE de 14 de enero), por la que se añadió ese segundo párrafo a la redacción inicial del precepto. Así lo hemos recordado recientemente en la sentencia de 22 de enero de 2013 (casación 470/11 , FJ 7º).'
En el supuesto que analizamos, la comprobación del precio de adquisición de los valores, se encontraba en el ámbito de la comprobación realizada por la Administración en los ejercicios previos, es más, esa determinación del precio inicial era absolutamente necesaria para definir la deducibilidad que era objeto de la comprobación. El que la Administración acepte esa fijación del precio inicial por parte del sujeto pasivo, como hemos dicho, no excluye su fijación del ámbito potencial de comprobación.
Por tal razón entendemos que el precio inicial de las participaciones, quedó fijado en las comprobaciones previas, por lo que modificarlo ahora, sería ir contra actos propios de la Administración.
Por último, y en relación a la posibilidad de comprobar ejercicios prescritos en relación a los efectos sobre ejercicios que no lo están, dado lo expuesto anteriormente, es innecesario su análisis, pero diremos que tal posibilidad ha sido reconocida por el Tribunal Supremo, como de forma reiterada hemos declarado.
De lo expuesto resulta la estimación del recurso.'
Y dado que se ha estimado el motivo tercero, no es necesario examinar el primero, el segundo y el cuarto, planteado con carácter subsidiario, y exclusivamente si no se estiman alguno de los tres primeros.
CUARTO.- A continuación la parte en sus motivos quinto y sexto del escrito rector se refiere a la corrección del valor de adquisición de las participaciones de Ailemlos, cuestión sobre la que se pronuncia el TEAC en su Fundamento de Derecho Sexto en los siguientes términos:
'SEXTO: Alega la entidad corrección del valor de adquisición de las participaciones de AILEMLOS en base a dos motivos. En primer lugar, por. coincidir con el valor de las acciones de SOL MELIÁ adquiridas apenas 21 días antes por el socio único de la reclamante; dada la proximidad temporal entre ambas operaciones y por el hecho que no existe ningún motivo o circunstancia fáctica que justifique o explique semejante variación de valor entre el 1 y el 22 de diciembre del año 2000. En segundo lugar, porque ese valor fue el determinado por partes independientes en el seno de una operación de reestructuración empresarial, y cuyo valor fue avalado por expertos independientes que no se opusieron a dicho importe.
A efectos de analizar la renta derivada de la transmisión de las participaciones de AILÈMLOS SL, hay que tener en cuenta las operaciones que se describen en el acta y que en resumen son las siguientes:
a) En fecha 22/12/2000 tiene lugar la ampliación de capital documentada en escritura pública de esa fecha por la cual SINTRAME XXI SL y otras tres entidades (MÁXIMA INVEST SL. FAMICUATRO SL y TECAMIRA SL) aportan las acciones de Sol Meliá, acciones admitidas a cotización en Bolsa, de las que eran titulares cada una de ellas, recibiendo a cambio de la aportación no dineraria de esas acciones títulos emitidos por AILEMLOS SL en la proporción que se detalla en el acta. El valor asignado a la aportación de las acciones de Sol Meliá fue el de 15 € por acción. Esta operación de aportación no dineraria especial a AILEMLOS SL se acogió en virtud de lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley 43/1995 , ley entonces vigente del Impuesto sobre Sociedades, al régimen especial del capítulo VIII del Título VIII de dicha Ley.
b) Los títulos aportados a AILEMLOS SL por sus socios habían sido recibidos por estas sociedades mediante aportación no dineraria del respectivo socio único de cada una de las indicadas sociedades mediante escritura pública del mismo día que la anterior, esto es, de 22 de diciembre de 2000.
c) A su vez, las personas físicas socias de esas sociedades hablan recibido las acciones de Sol Meliá, a través del canje de acciones realizado por esta persona y los otros tres socios de la entidad Tryp SA, canje por el cual se acordó la transmisión a Sol Meliá SA de las acciones de Tryp SA y de Tribenol SA de las que eran titulares, recibiendo a cambio acciones de Sol Meliá valoradas a 15 € cada una.
AILEMLOS SL, por tanto, recibió las acciones de Sol Meliá SA aportadas por sus cuatro socios (MÁXIMA INVEST SL, SINTRAME XXI SL, FAMICUATRO SL y TECAMIRA SL), en total 13.222.107 acciones, que valora a 15 € cada acción, con lo cual, como se dice en el acta, se amplía capital por 39.969.950 € y el resto se considera prima de asunción, 152.412.625 €.
La operación de aportación no dineraria de las acciones de Sol Meliá SA por parte de las sociedades aportantes se acogió al régimen especial regulado en el capítulo VIII del Título VIII de la Ley 43/1995 del IS, en concreto a lo contemplado en el artículo 108 , como aportación no dineraria especial.
En consecuencia, las acciones aportadas por los socios de AILEMLOS SL a esta sociedad mantienen el valor que tuviera para cada uno de los cuatro socios antes de realizarse la operación. La adquisición por la reclamante y los otros tres socios de los títulos aportados, las acciones de Sol Meliá SA, se produjo por la aportación del socio persona física a la entidad, que tuvo lugar el mismo día que su aportación a AILEMLOS SL, es decir, el 22 de diciembre de 2000 y como a esta operación no le fue aplicable el régimen especial y, por tanto, no. hay norma de mantenimiento del valor anterior, será a esa operación y en esa fecha a la que habrá que acudir para determinar el valor de adquisición de los títulos.
La normativa vigente en el año 2000 respecto a las aportaciones no dinerarias a las sociedades o entidades era la Ley 43/1995, en cuyo artículo 15 regulaba las reglas de valoración, tanto la regla general, como las reglas especiales en los supuestos de transmisiones lucrativas y societarias. En el apartado 2 de ese precepto se regulaba la valoración de las-transmisiones especiales en los siguientes términos:
'2. Se valorarán por su valor normal de mercado los siguientes elementos patrimoniales:
a) Los transmitidos o adquiridos a tituló' lucrativo.
b) Los aportados a entidades y los valores recibidos en contraprestación.
c) Los transmitidos a los socios por causa de disolución, separación de los mismos, reducción de capital con devolución de aportaciones, reparto de la prima de emisión y distribución de beneficios.
d) Los transmitidos en virtud de fusión, absorción y escisión total o parcial.
e) Los adquiridos por permuta.
f) Los adquiridos por canje o conversión.
Se entenderá por valor normal del mercado el que hubiera sido acordado en condiciones normales de mercado entre partes independientes. Para determinar dicho valor se aplicarán los métodos previstos en el artículo 16.3 de esta Ley.
3. En los supuestos previstos en las letras a), b), c) y d), la entidad transmitente integrará en su base imponible la diferencia entre el valor normal de mercado de los elementos transmitidos y su valor contable'
El artículo 16.3 de la misma Ley establecía:
'3. Para la determinación del valor normal de mercado la Administración Tributaria aplicará los siguientes métodos:
a) Precio de mercado del bien o servicio de que se trate o de otros de características similares, efectuando, en este caso, las correcciones necesarias para obtener la equivalencia, así como para considerar las particularidades de la operación.
b) Supletoriamente resultarán aplicables:
a') Precio de venta de bienes y servicios calculado mediante el incremento del valor de adquisición o coste de producción de los mismos en el margen que habitualmente obtiene el sujeto pasivo en operaciones equiparables concertadas con personas o entidades independientes o en el margen que habitualmente obtienen las empresas que operan en el mismo sector en operaciones equiparables concertadas con personas o entidades independientes.
b') Precio de reventa de bienes y servicios establecido por el comprador de los mismos, minorado en el margen que habitualmente obtiene el citado comprador en operaciones equiparables concertadas con personas o entidades independientes o en el margen que habitualmente obtienen las empresas que operan en el mismo sector en operaciones equiparables concertadas con personas o entidades independientes, considerando, en su caso, los costes en que hubiera incurrido el citado comprador para transformar los mencionados bienes y servicios.
c) Cuando no resulten aplicables ninguno de los métodos anteriores, se aplicará el precio derivado de la distribución del resultado conjunto de la operación de que se trate, teniendo en cuenta los riesgos asumidos, los activos implicados y las funciones desempeñadas por las partes relacionadas.'
En consecuencia, de acuerdo con lo establecido en ese precepto 15.2.b de la Ley 43/1995 en el caso de aportación no dineraria (en este caso las acciones de Sol Meliá de las que eran titulares los socios de FAMICUATRO SL. MÁXIMA INVEST SL. TECAMIRA SL y SINTRAME XXI SL) la aportación y los títulos recibidos se valoran por el valor de mercado de la aportación.
Al tratarse de acciones que se negocian en la Bolsa de Valores, la inspección utiliza el valor de cotización, valor que finalmente es corregido y sustituido por el fijado en el procedimiento de tasación pericial contradictoria instado por la entidad.
La reclamante defiende el valor declarado en base a los informes aportados. De la lectura de los mismos observamos lo siguiente:
El informe de fecha 17/10/2000, emitido por DELOITTE&TOUCHE, dirigido a los Administradores de SOL MELIA, S.A., en el marco de lo dispuesto en el entonces vigente artículo 38 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (TRLSA ) aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, que consta adjuntado a la escritura que documentó la operación de canje, se refiere, entre otras a las siguientes cuestiones:
'2. CRITERIOS DE VALORACIÓN ADOPTADOS
Para determinar el valor de la aportación se ha partido de la valoración de TRYP realizada por SOL MELIÁ en base a flujos de caja libres descontados, y complementada por Warburg Dillon Read, en su calidad de asesor financiero de SOL MELIÁ, en base a comparación de múltiplos y ratios en mercados de capitales y valoración por comparación de transacciones comparables.
Para determinar el valor de SOL MELIÁ, a efectos de evaluar la razonabilidad de las acciones canjeadas, hemos analizado la evolución de la capitalización bursátil de SOL MELIÁ en el año 2000.
Los valores que resultan de dichas valoraciones muestran que el valor atribuido a TRYP en el aumento de capital mediante aportación no dinerada supera ampliamente el valor de mercado de las acciones dadas en contraprestación en la ampliación realizada por SOL MELIÁ.
(...)
4. OTROS ASPECTOS A CONSIDERAR
Otros aspectos que deben ser tenidos en consideración en relación con la valoración de las acciones de TRYP se indican a continuación:
Una parte significativa de la valoración realizada por SOL MELIA está basada en las proyecciones financieras de TRYP. preparadas conforme a las hipótesis y parámetros determinados por la Dirección de TRYP y revisados por SOL MELIÁ, las cuales recogen, según fuimos informados, su mejor estimación acerca de los resultados esperados para los próximos ejercicios, basándose en las presentes circunstancias y su esperado desarrollo. Dadas las incertidumbres inherentes a cualquier información concerniente a futuro, algunas de estas hipótesis podrían no materializarse tal y como se han definido y podrían ocurrir acontecimientos no previstos que afectasen a los resultados estimados.
Asimismo, debemos mencionar que toda valoración lleva implícitos, además de factores objetivos, factores subjetivos que implican juicio y que por lo tanto los valores resultantes constituyen principalmente un punto de referencia para las partes involucradas en la operación conocedoras de otros factores relevantes del mercado, competencia, etc.
(...)
6. CONCLUSION
De acuerdo con lo ya indicado en este informe, y en particular a lo indicado en el apartado 4 anterior, no tenemos observaciones que realizar respecto a los criterios de valoración adoptados y a los valores a que conducen, los cuales corresponden al número y valor nominal y a la prima de emisión de las acciones a emitir como contrapartida.'
El informe de fecha 15/11/2000, de ERNST&YOUNG, como complemento al informe especial sobre la exclusión del derecho de suscripción preferente en la ampliación de capital de SOL MELIA S.A ( artículo 159 del TRLSA ) se hace constar lo siguiente:
'(...)
Como complemento al citado informe, emtimos ahora nuestro cálculo sobre el valor de mercado bursátil de las acciones de Sol Meliá S.A. a la fecha de 20 de octubre del año 2000, y que es de 1.950 millones de Euros (324.535 Millones de Pesetas), resultado de multiplicar el n° de acciones existentes (171.554.670) por el cambio medio ponderado de las acciones de Sol Mella entre el 8 de septiembre y el 20 de octubre del presente año, según certificación recibida de la Sociedad Rectora de la Bolsa de Valores de Madrid, y que fue de 11,37 euros.
Entendemos que la citada valoración bursátil, mantenida durante un período de tiempo relativamente largo y con un volumen de contratación razonable, representa el valor real de mercado de las citadas acciones.'
Asimismo, en la escritura de ampliación de capital de SOL MELIA S.A se incluye informe especial sobre la exclusión del derecho de suscripción preferente ( artículo 159 del TRLSA ) de 25/09/2000 emitido por ERNST&YOUNG y dirigido a la Junta de Accionistas de SOL MELIA S.A., en el que se hace constar lo siguiente:
'(...)
2. Tipo de emisión:
(i) El Consejo de Administración de SOLMELIÁ ha efectuado un análisis de la valoración correspondiente a la propia Sociedad y a las acciones de TRYP y Tribenol, S.L. cuyas acciones y participaciones, son las que en definitiva se aportan aplicando los métodos de valoración señalados anteriormente.
Como resultado de este análisis, el Consejo de Administración considera razonable la relación de canje propuesta.
(ii) El articulo 159.1 c) de la Ley de Sociedades Anónimas establece la posibilidad de que, en los aumentos de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente, las sociedades cotizadas emitan das acciones nuevas al tipo de emisión que estimen oportuno, siempre y cuando sea superior al valor neto patrimonial.
Al amparo de esta previsión y con la finalidad de permitir el adecuado tratamiento contable de la operación, el importe de la prima de emisión de las acciones será establecido por el Consejo de Administración en la fecha de ejecución del acuerdo de aumento de conformidad con el procedimiento que a continuación se indica.
El importe de la prima de emisión seré aquél que sumado al valor nominal de cada acción, represente un tipo de emisión que refleje el valor neto patrimonial de las acciones y participaciones de TRYP y Tribenol, S.L., respectivamente según sea estimado, por el Consejo de Administración, con un límite mínimo de un tipo de emisión de las acciones de SOL MELIÁ de 12,12.- Euros (...). Esto es, cada acción se emitirá por un valor nominal de 0,2.- Euros (...) y una prima de emisión mínima de 11,92.- Euros (...), que es superior al valor neto patrimonial de las acciones SOL MELIÁ según el balance individual y auditado de la sociedad a 31 de diciembre de 1999, y también al valor neto patrimonial de las acciones de SOL MELIÁ a 30 de junio de 2000, según los datos hechos públicos por el Consejo de Administración.'
Así las cosas, resulta que, frente a la cotización en Bolsa, que representa el valor de mercado de las cotizaciones que se negocian en Bolsa, si en el presente caso, en el canje operado entre acciones de SOL MELIA y TRYP, el valor acordado fue 15 €, alejándose del de cotización en esa fecha, ello respondió a las circunstancias especiales de la operación que se estaba llevando a cabo, como lo demuestran los informes emitidos en el desarrollo de la misma que han sido parcialmente trascritos. Como la propia reclamante indica en su escrito, nos hallamos ante una operación compleja por medio de la cual el grupo SOL MELIÁ pasaba a ostentar el control de otro importante grupo empresarial hotelero, como era TRYP, e integrar en su patrimonio la gestión y explotación de 77 hoteles más repartidos por todo el mundo, operación mediante la que los antiguos accionistas de TRYP adquirieron el control de más del 7% de SOL MELIÁ, lo que les permitió el acceso al Consejo de Administración. Pero el valor de canje de acciones entre TRYP SA y SOL MELIÁ SA, .como acuerdo especial entre ambas compañías, no puede trasladarse a las operaciones posteriores que se realizaron con las acciones de SOL MELIÁ SA, como fueron las aportaciones de los respectivos socios personas físicas a Máxima Invest SL, FAMICUATRO SL, TECAMIRA SL y SINTRAME XXI SL y las de estas a AILEMLOS SL, en las cuales no concurrían las peculiares circunstancias que pudieron justificar que el valor de canje se apartase del de cotización, ni se acreditan razones que lo avalasen, por ello coincidimos con la Inspección en que la exigencia de valoración a precio de mercado conduce ineludiblemente a su valoración por su cotización en Bolsa.
Sin perjuicio de lo anterior, una vez instada tasación pericial contradictoria, por SlNTRAME XXl.SL. y habiendo fijado el informe del tercer perito el valor unitario de las citadas acciones en 12,97 euros, la Inspección aplicó este Importe en la liquidación finalmente dictada. Consideramos, pues, ajustado a derecho el acuerdo de liquidación finalmente dictado en este punto.'
Como se ha visto el informe del tercer perito valoró las acciones en 12,97 euros cada una de ellas.
Y respecto de este tema cabe indicar:
a) El 1 de diciembre del 2000, D. Francisco recibió las acciones de SOL MELIÁ en contraprestación a la venta de sus acciones en TRYP, S.A., en una transacción realizada entre partes independientes a 15€/acción.
Posteriormente, el 22 de diciembre de 2000, es decir, transcurridos únicamente 21 días, D. Francisco decidió aportar las acciones de SOL MELIÁ a su sociedad patrimonial, SINTRAME, valorándose asimismo las acciones de SOL MELIÁ en el momento de la aportación a un valor unitario de 15€ por acción.
Ese mismo día (22 de diciembre de 2000), SINTRAME acudió a la ampliación de capital de AILEMLOS, a la que aportó las acciones de SOL MELIÁ de las que era titular (por valor de 15€/acción); el valor asignado a las acciones de SOL MELIÁ aportadas y, por tanto, también a las acciones de AILEMLOS que SINTRAME recibió en contrapartida, fue de 15€ por acción.
La proximidad en el tiempo de ambas operaciones -solamente 21 días- justifica absolutamente la identificación de las dos operaciones.
Resulta evidentemente que la valoración de una compañía de las características de Sol Meliá, no habiendo existiendo ningún hecho relevante o trascendental en dicho periodo, no queda modificada por el transcurso de 21 días. En bolsa puede variar, pero eso no afecta al valor de Sol Meliá.
b) Como reseña el TEAC, el informe de Deloitte & Touch es concluyente al estimar que el precio de 15 euros por acción es correcto al afirmar 'no tenemos observaciones a realizar respecto de los criterios de valoración adoptados y a los valores a los que conducen, los cuales corresponden al primero y valor nominal y a la prima de emisión de las acciones a emitir como contrapartida.'
c) La CNMV fue debidamente informada sobre la operación y no plantea ninguna objeción. Teniendo en cuenta que Sol Meliá es una sociedad cotizada, con las garantías que ello conlleva.
d) Importantes sociedades de valores, como Ibersecurities, AUB S.A. y UBS Warburg fijaban el precio objetivo de Sol Meliá en el año 2000 por encima de 15 por acción. Y los auditores no pusieron objeción alguna a dicho precio.
e) El perito don Ismael, que utilizó el método basado en el descuento de flujos de efectivo (DFC), fija el precio en 12,97 euros, como indicamos, pero lo hace utilizando 'datos históricos que responden a criterios contables y no actualizados a criterios de mercado'. Y solo da cifras finales.
Pero en el dictamen pericial del Dr. José, emitido a instancia de Tecamira, otra de la suscriptora de las acciones, informe ratificado judicialmente, considera que la valoración de las participaciones utilizando el método DFC, se sitúa en 15,17 euros por acción, un valor incluso superior al fijado inicialmente para la adquisición de las participaciones de AILEMLOS.
Partiendo de la misma metodología (viene fijada por la doctrina económica con unas fórmulas de actualización de flujos de caja que están tasadas), obtiene unos resultados distintos al del Sr. Ismael. La diferencia entre el análisis que realiza el Sr. Ismael y el Dr. José radica en dos magnitudes que inciden en el cálculo. Tal como expone el Dr. José ante la Sala que recoge su ratificación, el cálculo elaborado por el Sr. Ismael no está razonado, ya que no se indica el origen de las magnitudes que le llevan a determinar el valor en 12,97€.
Según el criterio del Catedrático no está suficientemente razonado la variante del tipo de interés (fijada en el 7% por el Sr. Ismael) y de la magnitud de los flujos de caja. Por ello, procede a analizar las magnitudes del cálculo que él efectuó para acreditar ante la Sala que su valoración se fundamenta en magnitudes reales y justificables.
En relación a los flujos de caja (es decir, la tesorería que queda libre cada año) ambos peritos contemplan el período 2001 a 2004 y la misma metodología. El Sr. Ismael establece unas cifras finales pero no razona el origen de las mismas. En cambio, el Dr. José acudió a las cuentas anuales consolidadas y auditadas y reflejó el cálculo anual de los flujos de caja, mediante un cálculo detallado (pág. 27 de su dictámen). Por lo tanto, acreditó que la magnitud utilizada por el perito de parte, es razonada y responde a datos reales de la sociedad. En cambio, no puede explicar los datos que utiliza el Sr. Ismael ya que los mismos no se reflejan en los documentos mercantiles y financieros de la sociedad.
Idéntica conclusión alcanza respecto del tipo de interés utilizado para actualizar estos flujos de caja a lo largo de los años, más relevante que el punto anterior. Mientras que el Dr. José argumenta el origen del tipo interés aplicado entre los años 2001 a 2004 para actualizar los flujos de caja, el Sr. Ismael lo fijó en un tipo general fijo del 7%, sin justificar el porqué de esta magnitud. En cambio, el Dr. José, en la página 32 del informe, analizó el tipo de interés a lo largo de los años, justificando dicha magnitud con distintos cálculos, lo que le permite explicar el origen de todos los elementos tenidos en cuenta para determinar el valor de las acciones de SOL MELIÁ a través del DFC.
Lo que es evidente es que a través de la práctica de este método, el valor de mercado de las acciones de SOL MELIÁ a 22 de diciembre de 2000 era de 15,17 €, un valor incluso superior al fijado por la parte para la adquisición de las participaciones de AILEMLOS, teniendo en cuenta en el precio hay unos elementos subjetivos cualitativos que no se pueden valorar, pero que existen, como que Aliemos alcanzara un 7 % en el Consejo de Administración de Sol Meliá.
Al margen de la orquilla de precios que al respecto pueda establecerse.
A la luz de la explicación razonada del Dr. José, es fácil comprender la discrepancia de valores fijada por los peritos, que a pesar de haber utilizado la misma metodología (DFC), establecen valores distintos. En la medida en que se ha probado la realidad y origen de las magnitudes utilizadas por el Dr. José y que en cambio el Sr. Ismael no ha explicado el origen de los parámetros por él utilizados, consideramos que se debe aceptar el valor fijado por el Dr. José, aunque limitado a 15 euros tal como se postula en la demanda (pág. 47).
Por lo tanto, queda acreditado que el valor establecido por la parte a razón de 15 euros la acción es el correcto y el que se ajusta al valor de mercado, todo lo cual conlleva a estimar el motivo...'
Las mencionadas consideraciones deben ser traídas a colación al presente recurso, siendo así que conforme a la mencionada doctrina del respeto a los actos propios derivada de la comprobación efectuada en acta de conformidad nº A01 75844831 de fecha 12.2.2008, y al resultado de las distintas periciales aportadas ha de estarse al mencionada valor de 15 euros/acción, y no al resultado de la tasación pericial contradictoria, siendo procedente la provisión por depreciación efectuada por la recurrente, sin necesidad de entrar en el resto de los motivos formulados.
Procede, en consecuencia, la estimación del recurso contencioso-administrativo, anulándose la resolución impugnada del TEAC, así como el acuerdo de liquidación impugnado.
CUARTO.-Con arreglo al artículo 139.1 párrafo 2º de la LJCA al haberse estimado el recurso contencioso-administrativo la parte demandada deberá abonar las costas procesales.
Fallo
En atención a lo expuesto y en nombre de Su Majestad El Rey, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:
1º.- ESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por MAXIMA INVEST S.L, representada por el Procurador Don JACOBO GANDARILLAS MARTOS, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, de fecha 2 de febrero de 2017, relativa al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2008,a que las presentes actuaciones se contraen, la cual anulamos, al igual que los actos de que trae causa.
2º.- Condenar a la parte demandada al pago de las costas procesales.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional.
