Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 291/2011 de 16 de Octubre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Madrid, a dieciseis de octubre de dos mil catorce.

Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo nº 291/11, que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Segunda) ha promovido el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de la entidad mercantil CERAQUIMA, S.A.,frente a la Administración General del Estado (Tribunal Económico-Administrativo Central), representada y defendida por el Abogado del Estado. La cuantía del recurso es, globalmente, de 367.271,25 euros. Es ponente el Iltmo. Sr. Don FRANCISCO JOSE NAVARRO SANCHIS , quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la mercantil recurrente expresada se interpuso recurso contencioso-administrativo, mediante escrito presentado el 1 de septiembre de 2011, contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 15 de junio de 2011, estimatoria en parte del recurso de alzada interpuesto contra los acuerdos de liquidación y sanción practicados en relación con el Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1997, 1999 y 2000, por cuantías respectivas -la liquidación y sanción- de 213.185,95 euros y 154.085,30 euros. Se acordó la admisión a trámite del recurso contencioso-administrativo en virtud de providencia de 22 de septiembre de 2011, en la que igualmente se reclamó el expediente administrativo.

SEGUNDO.- En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó la demanda mediante escrito de 2 de diciembre de 2011 en el que, tras alegar los hechos y exponer los fundamentos de Derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso, con anulación de la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central, así como de la liquidación y sanción en ella impugnadas.

TERCERO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 27 de febrero de 2012, en el que, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, suplica la desestimación del recurso contencioso- administrativo, por ser ajustadas a Derecho las resoluciones impugnadas.

CUARTO.- Recibido el proceso a prueba, se practicaron las diligencias probatorias que propuso la parte recurrente y la Sala consideró pertinentes, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.- Dado traslado a las partes para el trámite de conclusiones, se evacuaron con la presentación de sendos escritos en que se ratificaron en sus respectivas pretensiones.

SEXTO.- La Sala señaló, por medio de providencia, la audiencia del 18 de junio de 2014 para la votación y fallo de este recurso. En esa fecha la Sala acordó requerir a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, mediante providencia, en los términos que seguidamente se expresan, literalmente transcritos:

'Por razón de lo establecido en el artículo 61.2 de la Ley reguladora de esta jurisdicción y con suspensión del plazo para dictar sentencia, requiérase a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria para que en el plazo de 10 días:

1) Informe a esta Sala sobre el resultado final del proceso penal abierto en relación con el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1998, que determinó la remisión de las actuaciones de comprobación, en el mismo procedimiento en que se dictaron las liquidaciones provisionales recurridas, al Ministerio Fiscal.

2) En caso de haberse dictado resoluciones definitivas en la jurisdicción penal, remita a esta Sala en el mismo plazo certificación de éstas, con expresión de la notificación que en la AEAT se haya recibido, a los eventuales efectos del levantamiento, en su caso, de la suspensión del procedimiento inspector en lo relativo a tal ejercicio.

3) Caso de haber finalizado, en cualquier sentido, el expresado procedimiento penal, informe a esta Sala sobre si a la vista del resultado de sus resoluciones jurisdiccional se ha modificado el carácter provisional de las liquidaciones correspondientes al Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1997, 1999 y 2000; o se ha dictado cualquier clase de resolución posterior en relación con tales actos o los sancionadores de que trae causa.

Con el resultado de dicho trámite se acordará lo que proceda en Derecho'.

No evacuado dicho trámite por la Administración obligada a ello -aun reiterado posteriormente el requerimiento-, la Sala señaló de nuevo la audiencia del 9 de octubre de 2014 para la votación y fallo del presente recurso, día en el que, efectivamente, se deliberó, votó y falló, lo que se llevó a cabo con el resultado que ahora se expresa.

SÉPTIMO.- En la tramitación del presente recurso contencioso-administrativo se han observado las prescripciones legales exigidas en la Ley reguladora de esta Jurisdicción, incluida la del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de este recurso contencioso-administrativo la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 15 de junio de 2011 (R.G. 5185-09), estimatoria en parte del recurso de alzada interpuesto contra los acuerdos de liquidación y sanción practicados en relación con el Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1997, 1999 y 2000.

SEGUNDO.- Para una mejor comprensión de las cuestiones planteadas en el presente litigio es conveniente reseñar determinados datos de hecho relevantes en relación con las vicisitudes del procedimiento administrativo y la vía económico- administrativa:

a) El 17 de diciembre de 2002, la Inspección de los Tributos incoó a la entidad CERAQUIMA, S.A. el acta de disconformidad nº 70603672, por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1997, 1998, 1999 y 2000. Mediante acuerdo de 17 de diciembre de 2002, de acuerdo con el artículo 60.4 del Reglamento de Inspección , el Inspector Jefe dejó sin efecto el acta para completar actuaciones en plazo de hasta tres meses.

El 8 de octubre de 2003 se firma el acta de disconformidad nº 70758765, por el concepto y ejercicios citados, emitiéndose en igual fecha informe ampliatorio. En dicha acta se hace constar lo siguiente:

1º) Por comunicación notificada el 28 de diciembre de 2000 se inician las actuaciones inspectoras, de carácter general, por el Impuesto sobre Sociedades, periodos 1997 a 1999. El 7 de marzo de 2002 se notifica al comprobado la ampliación de actuaciones al ejercicio 2000.

A los efectos del plazo máximo de duración de las actuaciones inspectoras, del tiempo total transcurrido hasta la fecha del acta no se deben computar 725 días.

2º) CERAQUIMA, S.A. presentó las declaraciones-liquidaciones de los ejercicios comprobados, declarando bases imponibles negativas y cuotas cero (ejercicios 97/98) o cantidades a devolver (ejercicios 1999/00). Figura detalle de los datos declarados.

La entidad presentó fuera de plazo, el 9 de febrero de 2000, las autoliquidaciones correspondientes al Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1997 y 1998.

3º) En el artículo 2 de los estatutos figura como objeto social la promoción de empresas, promoción de bienes inmuebles, comercialización de maquinaria agrícola e industrial, administración de valores mobiliarios, concesión de préstamos y fianzas, producción y comercialización de toda clase de artículos del ramo de la alimentación y gestión de empresas.

4°) CERAQUIMA, S.A. es una sociedad de mera tenencia de bienes, conforme a la normativa aplicable. Sin embargo, no resulta acreditado que cumpla el requisito de que más del 50% del capital social pertenezca a un grupo familiar o a 10 o menos socios, por lo que se aplica el régimen general del Impuesto.

5º) Mediante diligencia de 15 de septiembre de 2003 se comunicó al obligado tributario la puesta de manifiesto del expediente y la apertura del trámite de audiencia. Se presentan alegaciones el 23 de octubre de 2003.

b) El 17 de diciembre de 2003, el Inspector Regional Adjunto practicó liquidación provisional de los ejercicios 1997, 1999 y 2000, con una deuda de 213.185,95 euros.

En la liquidación se indica que en el curso de las actuaciones la Inspección observó hechos y coincidencias de fechas reveladoras de una conducta activa tendente a la ocultación de datos y a la elusión del pago del impuesto correspondiente a la expropiación de las fincas. Por ello se remitió el expediente a la Unidad Especial de Delito Fiscal para su posterior remisión al Ministerio Fiscal -ejercicio 1998-. En el ejercicio 1997 no resulta cuota dejada de ingresar y en el ejercicio 1999 la cuota es inferior al umbral del tipo penal. En el ejercicio 2000, aunque la cuota supera los 15 millones de pesetas, la parte derivada de la regularización de la expropiación, donde se observan los hechos posiblemente constitutivos de delito, es inferior a esta cantidad.

Se dicta liquidación provisional porque los hechos que determinan la regularización están ligados con los que han motivado la remisión del ejercicio 1998 al Ministerio Fiscal, al apreciarse indicios de delito.

La liquidación afecta al Impuesto de Sociedades, ejercicios 1997, 1999 y 2000. En 1997 se considera correcta la declaración de la entidad. En los periodos 1999 y 2000 los hechos e importes regularizados son los que indica el acta y el TEAR reproduce. Así, no se admiten los ingresos de otros ejercicios declarados por la entidad en 1999, por importe de 6.955.752 pesetas, que ya fueron declarados en los ejercicios 1996 y 1997. Se disminuye la base imponible de 1999 en dicho importe. Se incrementa la base de los ejercicios 1999 y 2000 en 3.243.240 pesetas y 3,419.135 pesetas, respectivamente.

CERAQUIMA, S.A. transmitió (sic) unos terrenos de su propiedad sitos en el término municipal de Leganés (Madrid), en tres procedimientos de expropiación forzosa llevados a cabo, por la Comunidad de Madrid, el primero en el año 1990, el segundo en 1991 y el tercero en el año 1997. Todos los terrenos expropiados se encuentran dentro de la finca registral nº 12.724, considerados de suelo urbanizable no programado con programa de actuación urbanística, que fue desagregada de la finca nº 63600.

La segunda expropiación de la finca 12.724 se efectúa en el año 1991 por el procedimiento de urgencia; las fincas objeto de expropiación dentro de la finca 12.724 fueron las nº 24/28/56, 26/28/44 y 25/28/8. Las actas de ocupación de las fincas se extendieron el 20 de mayo de 1991 y en esa misma fecha la Administración expropiante realizó el pago del depósito previo.

CERAQUIMA, S.A. tenía contabilizados los terrenos expropiados a 3000 ptas/metro cuadrado y así contabilizó la cantidad percibida como depósito previo.

El Jurado Provincial de la Expropiación fijó en el año 1994 el importe del justiprecio correspondiente a la expropiación de las fincas, percibido en los años 1995 y 1996. Figura detalle en el expediente de los importes cobrados y de las fechas de pago.

La entidad interpuesto los siguientes recursos ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJ):

- Contra la expropiación de la finca 26/28/44 recurso nº 823/95, ante la

Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid, desestimado por sentencia de 27 marzo de 1998 .

- Contra la expropiación de la finca 25/28/8 recurso nº 2295/94, ante la misma Sala, que dictó sentencia estimatoria de 25 de septiembre de 1998 , elevando el justiprecio inicialmente fijado en 3.243.240 pesetas, con recálculo de los intereses de demora.

La Comunidad de Madrid dictó acta de pago de liquidación definitiva el 24 de mayo de 1999. El importe percibido fue contabilizado por la entidad en el ejercicio 1999 con abono a una cuenta de crédito (cuenta 44002).

- Contra la expropiación de la finca 24/28/56 se interpuso recurso nº 2296/94 ante la Sala antes citada, que en sentencia de 19 de febrero de 1999 obligaba a la Comunidad de Madrid a recalcular los intereses de demora fijados por la expropiación.

La Comunidad de Madrid recalculó los intereses de las fincas 25/28/8 y 24/28/56 fijándolos en el importe global de 3.419.135 pesetas, abonadas por transferencia el 27 de abril de 2000 y contabilizados con abono a una cuenta de crédito (cuenta 44002).

Se incrementa en 3.243.240 pesetas la base imponible del ejercicio del 1999 y en 3.419.135 pesetas la del ejercicio 2000, aplicando el criterio de imputación de las operaciones a plazo a los incrementos de patrimonio derivados de tales expropiaciones.

3) Se incrementa la base imponible del ejercicio 2000 en 47.649.428 pesetas, por ganancias derivadas de la tercera expropiación.

En 1997, la Comunidad de Madrid realizó una nueva expropiación por el procedimiento de urgencia. Las actas de ocupación se levantaron el 27 de marzo de 1997 y el 31 de octubre de 1997 se efectúa el pago del depósito previo.

El Jurado Provincial de la Expropiación, en resolución de 13 de abril de 2000, fijó el justiprecio en 79.491.604 pesetas; la diferencia entre el justiprecio y la cantidad entregada como depósito previo se pagó por transferencia bancaria en el año 2000.

La sociedad no declaró ganancia por esta expropiación, salvo la derivada de los intereses de demora, que contabilizó en una cuenta de ingreso (14.247.605 pesetas).

La Inspección considera que, como consecuencia de esta expropiación, se ha producido un incremento de patrimonio de 47.649.428 pesetas, por diferencia entre el precio de adquisición y el de enajenación, a razón de 368,02 pesetas/metro cuadrado.

Según la Inspección, el valor de adquisición está constituido por los componentes que se reflejan en el acta, con las actualizaciones legales que en ella se indican.

Teniendo en cuenta los metros cuadrados escriturados y los componentes anteriores, resulta un precio de adquisición de 368,02 ptas/metro. CERAQUIMA S.A. tenía contabilizados los terrenos expropiados a 3.000 ptas/metro cuadrado.

La Inspección no admite como mayor valor de adquisición la revalorización voluntaria efectuada en el ejercicio 1990, por 5.633.949.977 pesetas; respecto a la revalorización de la Ley 50/77 el importe abonado en la cuenta 'acreedores por opción'.

La Inspección incrementa la base imponible del ejercicio 2000 porque es en ese ejercicio cuando la entidad cobró el justiprecio fijado por el Jurado.

4) No se admiten las pérdidas declaradas en 1999 por 25.066.990 pesetas. En el ejercicio 1999, la entidad incluyó como gastos del ejercicio 25.066.990 pesetas. El representante de la comprobada alega que se trata de una pérdida puesta de manifiesto con la tercera expropiación (diligencia de 25 de marzo de 2002). Sin embargo, según lo señalado, esta expropiación no dio como resultado una pérdida sino un beneficio.

5) Se incrementa la base del ejercicio 2000 en 45.525.000 pesetas, por gastos no deducibles. En el ejercicio 2000 la entidad incluye en la cuenta de pérdidas y ganancias, en la partida 'otros gastos de explotación'varias facturas que la Inspección considera mayor valor de los terrenos. En el informe ampliatorio figura detalle de los facturas.

Tampoco se admiten como fiscalmente deducibles, en el ejercicio 1998, los gastos detallados en la página 41 del informe ampliatorio, pero tal ejercicio está afectado por la suspensión penal, por remisión al Ministerio Fiscal.

c) El 8 de octubre de 2003 se inició, tras la autorización, expediente sancionador por infracción tributaria, notificado con la propuesta de sanción el mismo día. Una vez suspendido y reanudado el procedimiento por la entrada en vigor de la Ley 58/2003, General Tributaria, de 17 de diciembre, se notificó nueva propuesta.

El 2 de diciembre de 2004, el Inspector Regional Adjunto Jefe dictó acuerdo sancionador, que castiga dos infracciones distintas: dejar de ingresar la deuda tributaria en los ejercicios 1999 y 2000 - art. 79 a) de la LGT de 1963 (actualmente art. 191 de la Ley 58/2003); por otra parte, acreditar improcedentemente partidas negativas a deducir en declaraciones futuras, del art.79 d) de la Ley derogada (195 de la vigente). En relación con la primera sanción, se aplica la agravante de resistencia ( art. 18 del Real Decreto 1930/1998 ) y de ocultación ( art. 20 del mismo reglamento). No se aprecia ocultación en la deducción de gastos que no tienen la consideración de gastos del ejercicio. Se aplica al efecto la Ley 58/2003 . La multa asciende a 154.085,30 euros. Dicho acuerdo fue notificado a la interesada el 14 de diciembre de 2004.

d) Disconforme con los acuerdos de liquidación y sanción, se interpuso, el 9 y 10 de enero de 2005, sendas reclamaciones ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña. Tras las alegaciones de la interesada, el TEAR de Cataluña dictó resolución del 23 de junio de 2009, desestimando las reclamaciones y confirmando los acuerdos impugnados. Se notifica el 10 de julio de 2009.

e) Disconforme con esta resolución se interpuso el 10 de agosto de 2009 recurso de alzada ante el Tribunal Económico- Administrativo Central, alegando lo siguiente:

1) Caducidad del procedimiento inspector.

Considera que el procedimiento está caducado ya que desde el inicio de las actuaciones hasta la firma del acta primera transcurrieron más de 12 meses y desde tal fecha hasta la nueva acta más de los tres meses previstos en el art. 60.4 del RGIT .

2) Valor de adquisición.

Considera que la actualización voluntaria efectuada en el año 1990 es válida y se debe tener en cuenta para fijar el valor de adquisición de las fincas. Además, el ejercicio 1990 está prescrito por lo que la base imponible de ese ejercicio es firme. La Administración, en realidad, lo que está haciendo es regularizar un ejercicio prescrito.

3) Gastos adicionales al valor de adquisición.

Los gastos no admitidos como deducibles en los ejercicios 1998 y 2000 se deben admitir para determinar el valor de adquisición de los terrenos expropiados y, por tanto, al calcular las ganancias patrimoniales de los ejercicios comprobados.

4) Imputación temporal de la ganancia patrimonial.

Señala que el art. 22.4 de la Ley 61/1978 da opción al contribuyente para elegir el momento del devengo en caso de precio aplazado y la entidad optó por aplicar el criterio general del devengo, sin que la inspección tenga facultad para modificar tal imputación.

5) En cuanto a la sanción, hay ausencia de culpabilidad, al concurrir los requisitos del art. 77.4.d) de la LGT y en cualquier caso, no puede calificarse la conducta como infracción grave, al no existir ocultación.

El 17 de mayo de 2011 entre en el TEAC la sentencia de 11 de abril de 2011, del Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona , en relación con el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2002, de la entidad CERAQUIMA, S.A.

f) En acuerdo de 15 de junio de 2010, aquí recurrido, el TEAC estimó en parte la alzada, con este fallo: 'EL TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO CENTRAL, en SALA, en el presente recurso de alzada, ACUERDA: ESTIMARLO en PARTE, anulando la resolución del Tribunal Regional objeto del mismo así como la liquidación y sanción subyacentes debiendo ser sustituidas estas últimas por otras ajustadas a lo dicho en los Fundamentos de Derecho Quinto y Noveno de la presente resolución'.

TERCERO.- Antes de abordar el fondo del asunto planteado, relativo a la imputación temporal de los incrementos patrimoniales experimentados con las expropiaciones a que se ha hecho anterior alusión, así como a su importe, partiendo de su valor inicial y el efecto en él de las revalorizaciones contables efectuadas, debemos determinar, en primer término, la relevancia invalidatoria que, para la resolución del litigio, tiene el incumplimiento, por parte de la Agencia Tributaria, del requerimiento efectuado por esta Sala, mediante la providencia de 18 de junio de 2014, luego reiterada en términos conminatorios por otra de 22 de julio siguiente -que incluía expresos apercibimientos a los funcionarios responsables de la tardanza, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran incurrir sus superiores jerárquicos-. A la fecha de la deliberación de este asunto, el 9 de octubre de 2014, dicho requerimiento y la decisiva documentación necesaria para resolver el litigio no ha sido cumplimentada ni remitida a esta Sala, por causa que únicamente puede serle imputada a la Administración demandada en este proceso y de cuya actitud, obviamente, no puede obtener ésta beneficio alguno.

Es cierto que a lo largo de la segunda quincena de julio de 2014, tras la segunda providencia, figuran reflejados diversos correos electrónicos en que determinados funcionarios de la AEAT dan cuenta de las gestiones, reenvíos y excusas que unos y otros van dando a la Secretaría de este Tribunal. Esta correspondencia, que obra en autos, se limita a los días 15 a 21 de julio, a partir del cual no consta ninguna actividad.

El resultado final, resulta obvio indicarlo, es que una información valiosa, decisiva para la resolución del litigio, integradora de una prueba documental que el Tribunal puede acordar de oficio ( art. 61.2 de la Ley Jurisdiccional ), y que necesariamente ha de constarle a la Administración Tributaria, requerida en el seno de un proceso judicial a quien tiene del deber constitucional y legal de colaborar con la Administración de Justicia, no ha sido remitida por la Agencia requerida, como tampoco nos han sido explicadas las razones de dicha resistencia.

La posibilidad más favorable para ésta de lo que ha sucedido nos lleva a interpretar, cuando menos, una muy grave desorganización administrativa, de la que, es de repetir, no puede pretenderse la obtención de ventaja alguna la Administración demandada, que no se puede beneficiar de sus propias torpezas, conforme al principio jurídico condensado en el aforismo 'allegans turpitudinem propriam non auditur'.

Deriva ese deber constitucional de colaboración de lo establecido en el artículo 118 de la Constitución Española , a cuyo tenor '...es obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales, así como prestar la colaboración requerida por éstos en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto'.

Dicho mandato se complementa, por vía legal, con lo establecido en el artículo 17 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial : '1. Todas las personas y entidades públicas y privadas están obligadas a prestar, en la forma que la ley establezca, la colaboración requerida por los Jueces y Tribunales en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto, con las excepciones que establezcan la Constitución y las leyes...'.Ello significa que no es potestativo para la Administración requerida cumplir o no, según sus preferencias, intereses o deseos, los mandatos de los Tribunales de Justicia.

Cabe añadir a lo anterior que, en este proceso judicial, la AEAT ostenta la doble condición de Administración pública obligada a esa colaboración con los Jueces y Tribunales a que nos hemos referido y, al tiempo, de parte procesal demandada, por lo que deben traerse a colación las reglas sobre la carga de la prueba establecidas en el artículo 217 de la LEC , aplicables a esta jurisdicción, máxime cuando el hecho relevante y, al tiempo, desconocido, es reclamado a la parte demandada por el Tribunal, en uso de su potestad procesal en orden a la prueba de oficio ( art. 61.2 LJCA , expresamente mencionado en la providencia de requerimiento) de suerte que la falta de constancia de tales hechos, a que seguidamente haremos referencia, permite considerar, en los términos que vamos a comentar, que los datos omitidos perjudican la posición procesal de la Administración y, por tal razón, se resiste a facilitarla.

En otras palabras, debe darse por probada, en favor de la parte demandante, la existencia de una prejudicialidad penal sobre los hechos litigiosos, en lo que afectó al ejercicio 1998, que debió extenderse también a los otros periodos regularizados, pues no consta razón alguna para proseguir la comprobación de varios ejercicios sin esperar al resultado del proceso penal respecto del ejercicio 1998 afectado por éste.

CUARTO.- En el acta, que la resolución del TEAC reitera, se indica que la única razón por la que sólo se remitió al Ministerio Fiscal el expediente relativo al ejercicio 1998, no a los demás, es la cuantía mínima que establece el Código Penal para la perseguibilidad penal y no, al contrario, la falta de identidad de los hechos susceptibles de comprobación en uno y otro caso. Aun con escasa precisión, se viene a decir que los hechos relevantes penalmente afectan a la tributación de los incrementos patrimoniales derivados del justiprecio obtenido en la expropiación forzosa de diversas fincas, a raíz del éxito parcial de los recursos ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

En las actuaciones consta, pues, la remisión de lo actuado al Ministerio Fiscal, en cuanto al ejercicio 1998, y el mantenimiento de la actividad inspectora para los restantes ejercicios regularizados, esto es 1997, 1999 y 2000. Además, el acta originaria extendida el 17 de diciembre de 2002, que fue dejada sin efecto por el Inspector Jefe, abarcaba la regularización de los cuatro ejercicios, incluido el de 1998.

En efecto, la parte del antecedente de hecho segundo de la resolución del TEAC que se ha transcrito justifica la razón por la que sólo se remite el expediente a la Unidad Especial de Delito Fiscal en cuanto al ejercicio 1998 y se excluye en los demás: 'En dicha liquidación se indica que en el curso de las actuaciones la inspección observó hechos y coincidencias de fechas reveladoras de una conducta activa tendente a la ocultación de datos y a la elusión del pago del impuesto correspondiente a la expropiación de las fincas. Por ello se remitió el expediente a la Unidad Especial de Delito Fiscal para su posterior remisión al Ministerio Fiscal -ejercicio 1998-. En el ejercicio 1997 no resulta cuota dejada de ingresar y en el ejercicio 1999 la cuota resultante es inferior a la exigida para la apreciación del tipo penal. En el ejercicio 2000 aunque la cuota dejada de ingresar es superior a 15 millones de pesetas la parte derivada de la regularización de la expropiación, donde se observan los hechos posiblemente constitutivos de delito, es inferior a esta cantidad'.

Esto es, que la razón para la limitación del posible delito fiscal a 1998 era puramente cuantitativa, sin afectar a la identidad de los conceptos. Tal idea se refuerza notablemente ante la siguiente afirmación: 'Se dicta liquidación provisional porque los hechos que determinan la regularización están ligados con los que han motivado la remisión del ejercicio 1998 al Ministerio Fiscal, al apreciarse indicios de delito'.

Siendo ello así, no sólo la regularidad jurídica de las liquidaciones aquí recurridas -y, por ende, de las sanciones, que decaerían si aquéllas son contrarias a Derecho- sino la propia potestad de la Administración para continuar la comprobación por los mismos hechos sometidos a la prioridad penal y para dictar liquidaciones -aventuradas porque eventualmente podrían contradecir los hechos probados en una resolución penal firme- dependía, para esta Sala, del conocimiento exacto de las incidencias de dicha causa, absolutamente preferente y excluyente de la prosecución de la vía administrativa.

A falta de mayor noticia sobre tales datos y circunstancia determinantes, la Sala ordenó a la Administración la información, en la providencia a que se ha hecho mención, sobre tres hechos fundamentales para este litigio: 1.- El resultado de la causa penal, si finalizó con sentencia judicial condenatoria o absolutoria, firme o no, o mediante otra resolución, pues ni siquiera consta, en rigor, la apertura del proceso judicial, sino sólo la remisión al Fiscal; 2.- La actividad inspectora posterior, en cuanto al ejercicio 1998, de eventuales resultas de una sentencia absolutoria firme o un auto de sobreseimiento libre o de archivo; 3.- La eventual transformación de las actas y liquidaciones provisionales en definitivas, respecto a 1997, 1999 y 2000, al haber desaparecido, en caso de tal resolución penal firme, la causa de provisionalidad con que se condicionaba su eficacia.

Ninguno de todos los esenciales datos reclamados han dado lugar a respuesta por la Administración requerida, que necesariamente debía conocer los avatares del proceso penal que ella misma desencadenó y en que ocupaba la condición de perjudicada, razón por la que debemos presumir la infracción del deber de suspender el procedimiento de comprobación y la consecuente nulidad de los actos definitivos dictados pese a la pérdida sobrevenida de tal potestad, atendida la identidad sustancial entre los hechos de los que conoció la jurisdicción penal -la omisión de ingreso derivado de la falta de declaración e ingreso de un incremento patrimonial surgido como consecuencia de una expropiación forzosa-, y los comprobados en los ejercicios que no provocaron la misma remisión. Tal identidad no ha sido desmentida en la incidencia procesal surgida con la providencia de 18 de junio pasado, seguida del silencio y pasividad de la AEAT. Tal identidad fáctica, pues, obligaba a suspender la inspección abierta, incurriendo en defecto de potestad al proseguirla de forma ilícita.

La Inspección, por tanto, a la vista del proceso penal, que debe suponerse abierto -pues el carácter provisional de las liquidaciones impugnadas no ha sido posteriormente objeto de variación como consecuencia de la finalización de aquél- debió suspender el procedimiento inspector ( arts. 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con los artículos 180 de la LGT y art. 32.1 del Real Decreto 2063/2004, de 15 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento General de Régimen Sancionador Tributario).

Tal es el criterio, por lo demás, establecido por esta Sala en la sentencia de 9 de febrero de 2012, estimatoria del recurso contencioso-administrativo nº 117/2009 , que pone el acento en la identidad de los hechos, aun cuando se refieran o afecten a periodos, o incluso conceptos impositivos diferentes.

Por último, el sentido de las dos providencias de requerimiento a la Administración a que se ha hecho mención -no recurridas en reposición por el Abogado del Estado-, si se atiende a su contenido, detalladamente precisado, permite adoptar la decisión estimatoria de este recurso, en los términos que resultan de los razonamientos anteriores, sin necesidad de habilitar al efecto un trámite de audiencia específica a las partes para oírlas sobre la nulidad de los actos de liquidación y sanción por razón de la concurrencia de prejudicialidad penal absoluta.

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , se aprecian méritos para imponer a la Administración demandada las costas de este proceso, pues no de otro modo que de temeraria puede calificarse la conducta obstruccionista de la Agencia Tributaria, que se ha negado, por dos veces, a remitir a la Sala la documentación que le reclamó mediante la providencia de requerimiento arriba referenciada, y que era decisiva para determinar si concurría en el presente caso la prejudicialidad penal que impide el ejercicio de la potestad inspectora hasta tanto no se resolviese el proceso penal abierto, actitud de clara ilegalidad de la que no puede obtener aquélla el menor beneficio en este proceso.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de la entidad mercantil CERAQUIMA, S.A.,contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 15 de junio de 2011, estimatoria en parte del recurso de alzada interpuesto contra los acuerdos de liquidación y sanción practicados en relación con el Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1997, 1999 y 2000, debemos declarar y declaramos la nulidad de los mencionados actos administrativos, por ser disconformes con el ordenamiento jurídico, con expresa condena en costas a la Administración demandada, por haber obrado con temeridad.

Al notificarse la presente sentencia se hará la indicación de recursos que previene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente en la misma, Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE NAVARRO SANCHIS, estando celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.