Última revisión
09/01/2020
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 316/2016 de 14 de Octubre de 2019
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Orden: Administrativo
Fecha: 14 de Octubre de 2019
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: MONTERO, CONCEPCION MONICA ELENA
Núm. Cendoj: 28079230022019100471
Núm. Ecli: ES:AN:2019:4278
Núm. Roj: SAN 4278:2019
Encabezamiento
D. JESÚS MARÍA CALDERÓN GONZALEZ
D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA
D. FRANCISCO GERARDO MARTINEZ TRISTAN
Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA
D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA
Madrid, a catorce de octubre de dos mil diecinueve.
Antecedentes
Dentro de plazo legal la administración demandada formuló a su vez escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la pretensión de la actora y alegando lo que a tal fin estimó oportuno, solicitando a la Sala que dicte sentencia desestimando el recurso interpuesto, confirmando los actos recurridos e imponiendo las costas al actor.
Fundamentos
La cuestión de fondo debatida la resume la recurrente en su demanda en los siguientes términos:
Se afirma en la demanda que:
La recurrente sostiene que, dado que las facultades liquidatorias respecto del ejercicio 2004 había prescrito, las BINs quedan firmes y no pueden ser regularizadas en ejercicios posteriores.
La cuestión planteada en la demanda, es la relativa a la posibilidad de comprobar un ejercicio prescrito respecto de las BIN que debían compensarse en un ejercicio no prescrito.
El acuerdo de liquidación impugnado, regulariza las BINS compensadas por la actora en los ejercicios 2005 y siguientes, tras la comprobación de una operación realizada en un ejercicio prescrito, como es el ejercicio 2004.
Esta controversia sobre las facultades de la Administración Tributaria, no es otra que la problemática relativa a la comprobación por la Inspección de Tributos, de ejercicios prescritos en relación con sus efectos sobre ejercicios no prescritos. La jurisprudencia del Tribunal Supremo es reiterada al admitir la legalidad de esta comprobación de ejercicios prescritos siempre que tal comprobación se refleje en ejercicios no prescritos y así se declara en la sentencia de 20 de diciembre de 2017, RC 94/2017 (entre otras), de cuyos fundamentos debemos destacar:
'...dado que el art. 106.4 de la Ley General Tributaria de 2003 sigue la línea del art. 23.5 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades de 1995, modificado por la Ley 24/2001 (art. 25.5 del Texto Refundido de 2004), hay que reconocer que aquel precepto autoriza la comprobación administrativa de las bases, cuotas o deducciones originadas en periodos prescritos con ocasión de la comprobación de los periodos no prescritos en que se compensaron o aplicaron, a los efectos de determinar su procedencia o cuantía, sin que pueda compartirse el criterio restrictivo que mantiene la Audiencia Nacional, pues la acreditación de la procedencia y cuantía de una compensación o de una deducción en un periodo no prescrito, depende de que en su primigenia cuantificación por el sujeto pasivo se hayan aplicado correctamente las normas tributarias y no sólo de que estén acreditadas desde un punto de vista fáctico'.'
En la misma línea se expresa la sentencia del Alto Tribunal de 22 de diciembre de 2016, RC 3421/2015.
La doctrina del Alto Tribunal, se refleja de forma incuestionable, en el artículo 70.3 de la Ley 58/2003, al establecer en su redacción originaria:
Por lo tanto, ni la Ley 58/2003, ni la jurisprudencia del Tribunal Supremo respaldan la posición del recurrente, que sintetiza al afirmar en la demanda.
La jurisprudencia es clara al admitir la comprobación de ejercicios prescritos en los aspectos en que hayan de producir efectos sobre los no prescritos. Si bien no es posible la regularización de un ejercicio prescrito, si lo es regularizar uno no prescrito comprobando los elementos que sobre él proyectan los que han alcanzado la prescripción.
Respecto a las BINs, no se plantean problemas temporales, pues esta posibilidad de comprobación, se introduce en la Ley 43/1995, por la reforma operada en su artículo 23.5 por Ley 40/1998, y art.115 Ley 58/2003 y, siendo que los ejercicios que nos ocupan lo son el 2004 y siguientes, la norma que permitía la comprobación respecto de las BINs, se encontraba en vigor.
No es objeto del presente recurso la regularización de 2004, por lo que, a todos los efectos, y señalado lo anterior, es irrelevante que haya prescrito o no.
Respecto de los ejercicios que nos ocupan, 2005 y 2006, el Acuerdo de Liquidación se notificó el 17 de diciembre de 2009, y toda vez que el inicio del plazo de 4 años de prescripción para el ejercicio de la facultad de liquidar, empieza el 25 de julio de 2006 y 2007 respectivamente, al 17 de diciembre de 2009, no habían transcurrido los 4 años de prescripción, por lo que es irrelevante, a efectos de prescripción, la duración de las actuaciones inspectoras.
Todo ello resulta de la siguiente regulación legal:
El artículo 101 de la Ley 58/2003, en su redacción originaria, establece:
Y el artículo 102 del mismo Texto Legal:
Por su parte el artículo 189 del Real Decreto 1065/2007, establece:
El art. 83.1 a) TRLIS, señala que:
El artículo 96.2 del TRLIS dispone:
Esta norma constituye la incorporación a la normativa española del régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros, objeto de la Directiva 90/434/CEE del Consejo, de 23 de julio de 1990.
Para valorar si concurre un motivo económico válido en la fusión, debemos considerar los siguientes hechos no controvertidos:
1.- Mediante escritura pública formalizada en fecha 28 de diciembre de 2004, complementada por las escrituras públicas formalizadas en fechas 25 de febrero de 2005 y 22 de abril de 2005, la interesada absorbió a la sociedad MAGSA. Dicha escritura pública otorgada en fecha 28 de diciembre de 2004 y en la que se indicaba que aún estaba pendiente de emisión el informe de experto independiente, fue presentada para su inscripción en el Registro Mercantil el día 29 de diciembre de 2004.
En la misma escritura se indica que la operación de fusión por absorción se acogió a los beneficios fiscales previstos en el Capítulo Octavo del Título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. También se hace mención a que las operaciones realizadas por la entidad absorbida desde 1 de enero de 2004 se entenderán efectuadas por la absorbente.
2.- MAGSA desarrollaba su actividad en dos inmuebles de su propiedad situados en los municipios de Mataró y de Salt. Las instalaciones de Mataró fueron objeto de enajenación, en fecha 1 de junio de 2004. En cuanto al inmueble sito en el municipio de Salt, la sociedad transmitió por permuta, el 29 de octubre de 2004, a Torcuato la plena propiedad de la participación de una doceava parte indivisa de la finca a cambio de determinadas acciones. En cuanto a las restantes once doceavas partes del inmueble, en fecha 28 de junio de 2006 se vendieron también a Torcuato por un precio de 17.233.333,33 euros.
3.- En cuanto a la situación de la entidad, sufrió un proceso de eliminación progresiva del personal, tal y como se desprende del análisis de las declaraciones de retenciones presentadas por la entidad durante los años 2003 y 2004.
Así, teniendo 204 trabajadores en el año 2003, pasaron a 92 en el año siguiente y, posteriormente a la absorción, pasaron a 21, 4 y 3 en los años 2004, 2005 y 2006, respectivamente. Por otro lado, en 2003 percibieron indemnizaciones 106 trabajadores; 64 en 2004 y 74 en 2005. Analizadas las Actas de conciliación de los trabajadores que percibieron indemnizaciones con posterioridad a la fusión por absorción, se desprende que en su mayor parte el despido fue notificado con anterioridad a la operación societaria, concretamente en 56 casos de los 74 citados.
4.- Por su parte la actora era una sociedad cuyo objeto lo constituía la tenencia y compraventa, promoción y explotación, directa o por arriendo, de bienes inmuebles, y tenencia y compraventa de valores mobiliarios. Por ello, la entidad estaba dada de alta en el epígrafe 861.2 'Alquiler de locales industriales y otros alquileres'. Tal como se preveía por la Junta de Accionistas de la sociedad, celebrada en fecha 12 de mayo de 2003, la sociedad procedió en el periodo 2004 a la enajenación de diversas propiedades, generándose importantes plusvalías, con un beneficio en dicho año de 2.595.824,11 euros. Tanto el capital social como la administración de ambas entidades pertenecía, hasta la primera mitad de 2004, a los mismos grupos familiares al 50% cada uno de ellos.
Entre junio y octubre de 2004 se realizaron diversas operaciones con las acciones de MAGSA y otras entidades del grupo que determinaron la salida del grupo familiar Sanfeliu Castella del accionariado de MAGSA, para lo cual ésta pagó a sus propios accionistas el precio de algunas de sus acciones adquiridas por la actora, pasando a ser ésta deudora de MAGSA.
La operación de absorción se realiza por ello, entre empresas de un mismo grupo.
La Administración llega a la conclusión de que la finalidad de la fusión nunca fue la reestructuración o racionalización de las actividades, sino el aprovechamiento de las BINs de la entidad absorbida, ya que la absorbente había generado grandes plusvalías en la venta de sus operaciones inmobiliarias.
La recurrente sostiene que la finalidad de la fusión fue resolver la situación patrimonial deficitaria de la absorbida, pero, como correctamente señala la Administración, tal fusión ni solucionó la situación deficitaria (únicamente unificó patrimonios), ni era necesaria para ello.
La reestructuración de la plantilla, también alegada como motivo económico, se había iniciado antes de la fusión, y ésta no era necesaria para la reestructuración. Así, antes de producirse la fusión a finales del año 2004, la mayor parte de despidos ya se habían realizado, y pagado las respectivas indemnizaciones.
La simplificación societaria, también alegada, no se concreta por el recurrente más que en los términos generales propios de las consecuencias de toda absorción.
Respecto a los problemas de tesorería, compartimos con la Administración que, sin descartar que, mediante la fusión, en caso de contar con medios la absorbente, ésta podría afrontar los pagos de la absorbida, en este supuesto no era la única ni la más sencilla, forma de dotarla de liquidez. Pero, además, si la propia entidad absorbente y otras participadas por ella hubieran saldado sus deudas con la sociedad absorbida, ésta podría haberse dotado de 3.352.125,42 € para afrontar sus pagos, sin necesidad de realizar la fusión por absorción.
Por lo tanto, la situación de déficit de la absorbida como motivo económico de la fusión, no resulta justificado cuando empresas del grupo mantienen deudas no abonadas con la absorbida.
Para terminar, debemos poner de relieve:
1.- La entidad MAGSA era una sociedad dedicada a la industria textil que arrastraba pérdidas debidas a la situación del sector, incursa en un expediente de regulación de empleo que condujo en poco tiempo a que dicha entidad pasara de 204 empleados a tres (un directivo miembro de la familia propietaria y dos administrativos).
La compañía es propietaria del terreno y edificio en Salt Cuyo valor contable es de 603 mil euros, y según valoración realizada por un gabinete (reconocido por el Banco de España), su valor de mercado es de 9.385 mil euros.
2.- La entidad Compañía Polivalente SL era una sociedad de mera tenencia de bienes dedicada básicamente al alquiler inmobiliario, entidad con propietarios y gestores comunes a MAGSA, que en 2004 había obtenido importantes plusvalías derivadas de diversas operaciones inmobiliarias. No ha resultado acreditado que esta entidad absorbente, fue la que consiguió el reflotamiento patrimonial de MAGSA mediante la fusión.
Sin embargo se encuentra completamente acreditado, que para que Compañía Polivalente SL pudiera adquirir las acciones de MAGSA que eran propiedad de determinados socios personas físicas que deseaban separarse de ésta, fue la propia MAGSA la que (entre julio y octubre de 2004, es decir, después del informe y proyecto de fusión de los administradores) satisfizo el precio de las acciones a dichas personas físicas convirtiéndose en acreedora de Compañía Polivalente, siendo directa o indirectamente acreedora de ésta por importe de 3.352.125,42 euros, operativa que es contraria al art. 81.1 TRLSA.
3.- El patrimonio inmobiliario de MAGSA fue enajenado paulatinamente desde 2004 a 2006 para hacer frente a todas sus obligaciones, sin que se haya acreditado en qué benefició o incidió la presencia de Compañía Polivalente SL mejorando la situación financiera.
La conclusión de todo lo expuesto es que no existió un motivo económico válido en la fusión, y ésta vino motivada por una finalidad exclusivamente fiscal: aprovechar la absorbente las BINs de la absorbida.
Respecto de esta operación de fusión, debe destacarse:
1.- La entidad absorbida GASSOL FIBRAS SL carecía de activo productivo alguno salvo poco más de 11.000 € de existencias.
2.- El pasivo de la entidad, aparte de los fondos propios, contaba con 500.049,44 € de acreedores de los que 500.000,00 € correspondían a MANUFACTURAS ANTONIO GASSOL SL (compra de sus propias acciones por GASSOL FIBRAS SL a la actora para lo cual ésta le concedió un crédito de 500.000,00 € que era el único pasivo del balance).
3.- A finales del ejercicio 2005 carecía GASSOL FIBRAS SL de personal contratado.
4.- En lo que respecta a las compras y ventas realizadas en el año 2006, de la información contable aportada conviene destacar:
Compras: Se efectuaron cinco contabilizaciones que sumaban un total de 11.207,47 € realizándose la última el día 03-05-2006.
Ventas: Se emitieron 13 facturas, de las que cuatro eran de abono, otras cuatro fueron emitidas a la sociedad absorbente y otras dos se corresponden a la venta de maquinaria para chatarra.
5.- En cuanto a la evolución de las ventas y los clientes de la sociedad, de los listados que figuran en el acta resulta que de la totalidad de clientes de GASSOL FIBRAS SL a lo largo del año 2006 y 2007 sólo 16 fueron a su vez clientes de MANUFACTURAS ANTONIO GASSOL SL., si bien 14 ya lo eran antes.
Se trata de una empresa sin actividad económica al tiempo de la fusión y sin continuidad después de ella pues resultó liquidada (venta de maquinaria incluso para chatarra, despido de todo el personal, pago de acreedores comerciales algunos de ellos con quitas).
No puede apreciarse un motivo económico válido (reestructuración o racionalización de la actividad) en esta fusión.
De lo expuesto resulta la desestimación del presente recurso.
Fallo
Que
Así por ésta nuestra sentencia, que se notificará haciendo constar que es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación y en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta; siguiendo las indicaciones prescritas en el artículo 248 de la Ley Orgánica 6/1985, y testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

