Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEGUNDA
Núm. de Recurso:0000032/2017
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:00222/2017
Demandante:PROSEÑAL, S.L.U
Procurador:Dª CRISTINA MATUD JURISTO
Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.:Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. JESÚS MARÍA CALDERÓN GONZALEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. FRANCISCO GERARDO MARTINEZ TRISTAN
Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA
D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA
Madrid, a ocho de julio de dos mil diecinueve.
Vistoel recurso contencioso administrativo que ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovidoPROSEÑAL, S.L.U,, y en su nombre y representación la Procuradora Sra. Dª Cristina Matud Juristo, frente a laAdministración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobreResolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 3 de noviembre de 2016, relativa a infracción tributaria, ejercicio 2000 y 2001, siendo la cuantía del presente recurso 376.139,19 euros.
Antecedentes
PRIMERO: Se interpone recurso contencioso administrativo promovido por PROSEÑAL, S.L.U, y en su nombre y representación la Procuradora Sra. Dª Cristina Matud Juristo, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 3 de noviembre de 2016, solicitando a la Sala, que, dicte Sentencia por la que estime el recurso, anule y deje sin efecto la Resolución impugnada, la previa resolución del TEARC y las sanciones tributarias de la que traen causa, por ser contrarios a Derecho.
SEGUNDO: Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente para que en plazo legal formulase escrito de demanda, haciéndolo en tiempo y forma, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y suplicando lo que en el escrito de demanda consta literalmente.
Dentro de plazo legal la administración demandada formuló a su vez escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la pretensión de la actora y alegando lo que a tal fin estimó oportuno, solicitando a la Sala que dicte sentencia desestime el presente recurso, confirmando íntegramente la resolución impugnada por ser conforme a Derecho, con imposición de costas a la actora.
TERCERO: No habiéndose solicitado recibimiento a prueba y evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos y pendientes de votación y fallo, para lo que se acordó señalar el día cuatro de julio de dos mil diecinueve, en que efectivamente se deliberó, voto y fallo el presente recurso.
CUARTO:En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales, previstas en la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y en las demás Disposiciones concordantes y supletorias de la misma.
Fundamentos
PRIMERO: Es objeto de impugnación en autos la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 3 de noviembre de 2016 que desestima la reclamación interpuesta.
Los antecedentes del presente recurso, según se desprende del expediente administrativo y recogidos en la Resolución impugnada, son:
1.- Con fecha 16-04-2003 la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Cataluña inició actuaciones de comprobación e investigación de la situación tributaria de la reclamante, con carácter parcial, relativas al Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 1999 a 2001 así como al IVA de esos mismos ejercicios. Las actuaciones se limitaban a 'comprobar la acreditación de diversos gastos incurridos con proveedores incluidos en sus declaraciones de ingresos y pagos en los ejercicios visitados'.
2.- Con fecha 26-02-2004 se incoó acta de disconformidad en relación con el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 1999 dictándose el acuerdo de liquidación el día 907-2004.
Respecto al resto de ejercicios y conceptos se remitió tanto de culpa al Ministerio Fiscal el 02-11-2004 por existir indicios de la comisión de cinco delitos contra la Hacienda Pública.
Instruido el procedimiento judicial respectivo, el Juzgado de lo Penal no 2 de Barcelona dictó Sentencia el día 14-07-2009 (no 327/09) que contenía un fallo condenatorio en relación con el IVA de 1999 a 2001, pero absolutorio en relación con el Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2000 y 2001. La absolución era consecuencia de la aportación en sede judicial de determinada documentación a efectos de acreditar gastos adicionales. La Sentencia ordenó que su fallo se comunicara a la Administración tributaria 'para que pueda proseguir la regularización en vía administrativa del Impuesto de Sociedades referido a los ejercicios 2000 y 2001'.
3.- Con fecha 26-10-2010 la Inspección de los Tributos incoó a la reclamante actas de disconformidad (A02) números 71806674 y 71806640 por el Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2000 y 2001, respectivamente.
Con fecha 09-12-2010, la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Cataluña dictó Acuerdos de liquidación por el Impuesto sobre Sociedades.
4.- En la misma fecha en que se incoaron las actas nos. 71806674 y 71806640, esto es, el 26-10-2010, se inició procedimiento sancionador previa autorización del Inspector Regional-Adjunto de la Dependencia Regional de Inspección en Cataluña.
Con fecha 25-02-2011 la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de la AEAT en Cataluña dictó Acuerdos sancionadores mediante los que se imponen las sanciones que nos ocupan por importes de 140.751 ,96 € (ejercicio 2000) y 235.387,23 € (ejercicio 2001), aplicando el régimen sancionador regulado por la Ley 30/1963 (red. Ley 25/1995) al no resultar más favorable el régimen sancionador regulado en la Ley 58/2003.
Por sentencia de esta Sección de catorce de febrero de dos mil diecinueve, dictada en el recurso 641/2016 , se resolvió la cuestión relativa a la legalidad de las liquidaciones que dieron origen a los Acuerdos sancionadores que enjuiciamos. Esta sentencia desestimó las pretensiones de la actora.
SEGUNDO: La recurrente en su demanda plantea las siguientes cuestiones:
1.- Prescripción de la acción para liquidar: superación del plazo máximo de duración del procedimiento inspector.
2.- Prescripción de la acción para liquidar: disconformidad con acuerdo ampliación y dilaciones.
3.- Prescripción de la acción para liquidar por interrupción de las actuaciones durante más de 6 meses.
4.- Sobre la deducibilidad de los gastos acreditados en sede penal.
Las cuestiones relativas a la prescripción lo son respecto del derecho a liquidar, no respecto del derecho a sancionar, aunque, obviamente, la prescripción del derecho a liquidar impediría el ejercicio de las potestades sancionadoras.
Estas cuestiones han sido analizadas en la sentencia antes citada que resolvió las cuestiones relativas a la liquidación de los ejercicios que nos ocupan.
En tal sentencia podemos leer respecto a la prescripción para liquidar por superación de la duración de las actuaciones inspectoras.:
'Ha de advertirse que en el presente caso no resulta de aplicación la doctrina del Tribunal Supremo que considera aplicable el artículo 150.5, por razones temporales, cuando la ordenación de la retracción se produce con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 58/2003 .
Ello por cuanto no concurre ordenación de retracción alguna por parte de una sentencia contencioso administrativa o resolución económico administrativa, sin que exista por tanto un procedimiento de ejecución. Se trata del mismo procedimiento de origen, que una vez dictada sentencia penal, prosigue su curso, interrumpido con la remisión al Ministerio Fiscal.
Por tal motivo en el caso que nos ocupa se considera aplicable la ley vigente al inicio del procedimiento inspector.
El artículo 29 de la Ley 1/1998, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes , disponía que:
'1. Las actuaciones de comprobación e investigación y las de liquidación llevadas a cabo por la Inspección de los Tributos deberán concluir en el plazo máximo de doce meses a contar desde la fecha de noticación al contribuyente del inicio de las mismas. No obstante, podrá ampliarse dicho plazo con el alcance y requisitos que reglamentariamente se determinen, por otros doce meses, cuando en las actuaciones concurra alguna de las siguientes circunstancias: (...).
2. A los efectos del plazo previsto en el apartado anterior, no se computarán las dilaciones imputables al contribuyente, ni los períodos de interrupción justicada que se especiquen reglamentariamente.
3. La interrupción injusticada durante seis meses de las actuaciones inspectoras, producida por causas no imputables al obligado tributario, o el incumplimiento del plazo a que se reere el apartado 1, determinará que no se considere interrumpida la prescripción como consecuencia de tales actuaciones'.
El artículo 31 del RD 939/1986 (RGIT), referido al plazo general de duración de las actuaciones inspectoras, establecía:
'Las actuaciones de comprobación, investigación y las de liquidación se llevarán a cabo en un plazo máximo de doce meses contados desde la fecha en que se notique al obligado tributario el inicio de tales actuaciones hasta la fecha en que se dicte el acto administrativo que resulte de las mismas, salvo que se acuerde la ampliación de dicho plazo en la forma prevista en el artículo 31 ter de este Reglamento.
A efectos de este plazo, no se computarán las dilaciones imputables al obligado tributario ni los periodos de interrupción justicada en los términos que se especican en el artículo 31 bis de este Reglamento'.
En cuanto a la interrupción justicada como consecuencia de la remisión del expediente al Ministerio Fiscal, el artículo 31 bis del RGIT establecía:
'1. El cómputo del plazo de duración de las actuaciones inspectoras de comprobación e investigación, así como de las de liquidación, se considerará interrumpido justicadamente cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: (...)
b) Remisión del expediente al Ministerio Fiscal, por el tiempo que transcurra hasta que, en su caso, se produzca la devolución de dicho expediente a la Administración tributaria (...)'
El artículo 77.6 de la Ley 230/1963 General Tributaria disponía:
'En los supuestos en que la Administración tributaria estime que las infracciones pudieran ser constitutivas de los delitos contra la Hacienda Pública, pasará el tanto de culpa a la jurisdicción competente y se abstendrá de seguir el procedimiento administrativo mientras la autoridad judicial no dicte sentencia rme, tenga lugar el sobreseimiento o archivo de las actuaciones o se produzca la devolución del expediente por el Ministerio Fiscal.
La sentencia condenatoria de la autoridad judicial excluirá la imposición de sanción administrativa.
De no haberse apreciado la existencia de delito la Administración Tributaria continuará el expediente sancionador con base en los hechos que los Tribunales hayan considerado probados.'
Por otro lado, de acuerdo con el artículo 66 del Real Decreto 939/1986 :
'1. Cuando la Inspección de los Tributos aprecie la existencia de acciones u omisiones que pudieran ser constitutivas de los delitos contra la Hacienda Pública regulados en el Código Penal, pasará el tanto de culpa al órgano judicial competente o remitirá las actuaciones al Ministerio Fiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento sancionador de carácter administrativo por los mismos hechos mientras el Ministerio Fiscal no devuelva las actuaciones o, en su caso, la autoridad judicial no dicte sentencia o auto de sobreseimiento rmes.
2 (...) Si la Autoridad Judicial no apreciase la existencia de delito, la Inspección continuará el expediente en base a los hechos que los Tribunales hayan considerado probados. Para ello, la Inspección dictará las liquidaciones que procedan, incluyendo la sanción correspondiente, o bien iniciará el expediente para la imposición de sanción por infracción simple (...)
3 (...) La remisión del expediente interrumpirá los plazos de prescripción para la práctica de las liquidaciones administrativas y la Imposición de sanciones tributarias...'
Asimismo, el artículo 5 del Real Decreto 1930/1998 por el que se desarrollaba el Régimen Sancionador Tributario, establecía:
'1. En los supuestos en que la Administración tributarla estime que las infracciones cometidas pudieran ser constitutivas de los delitos contra la Hacienda Pública regulados en el Código Penal, pasará, previa noticación al interesado, el tanto de culpa a la Jurisdicción competente y se abstendrá de seguir el procedimiento administrativo mientras la autoridad judicial no dicte sentencia rme, tenga lugar el sobreseimiento o archivo de las actuaciones o se produzca la devolución del expediente por el Ministerio Fiscal.
2. A tal efecto, los Jefes de las Unidades Administrativas competentes remitirán a los Delegados especiales de la Agencia Estatal de Administración Tributaria o a los Directores de Departamento correspondientes todas las actuaciones practicadas y diligencias incoadas con el informe del funcionario competente sobre la presunta concurrencia en los hechos de los elementos constitutivos de delito contra la Hacienda Pública. Los Delegados especiales de la Agencia Estatal de Administración Tributaria y los Directores de Departamento pasarán las actuaciones a la jurisdicción competente o acordarán de forma motivada la continuación de las actuaciones administrativas.
3. La remisión del expediente a la jurisdicción competente interrumpirá los plazos de prescripción para la práctica de las liquidaciones administrativas y la imposición de sanciones tributarias. Asimismo, esta circunstancia se considerará causa justicada de interrupción del cómputo del plazo de duración del respectivo procedimiento.
4. Si la autoridad judicial no apreciara la existencia de delito, la Administración tributaria continuará el expediente, practicando las liquidaciones y, en su caso, tramitando los correspondientes expedientes sancionadores, que procedan, con base en los hechos que los tribunales hayan considerado probados'.
En igual sentido se ha pronunciado este Tribunal en resolución de 08/05/2014 (RG 616/2013).
En el presente caso, el 16 de abril de 2003 se noticó el inicio de las actuaciones inspectoras. El 1 de abril de 2004 se le notica el acuerdo de ampliación del plazo de duración de las actuaciones a 24 meses. Se ha producido un periodo de interrupción justicada de 1814 días por remisión del expediente al Ministerio scal y al menos dilaciones imputables al contribuyente por 273 días, sobre las cuales -interrupción justicada y dilaciones- nada dice el interesado en sus alegaciones.
Por tanto, dado que no computan a los efectos del plazo de resolución en el presente procedimiento inspector, 2087 días (1814+273), no se ha sobrepasado el plazo máximo de 24 meses de duración del procedimiento inspector, debiendo tener en cuenta a estos efectos que la noticación de los acuerdos de liquidación se produce el 10-12-2010 (ejercicio 2001) y 14-10-2010 (ejercicio 2000).
Así pues, a juicio de este Tribunal, no se ha producido la prescripción del derecho de la Administración a liquidar el Impuesto sobre Sociedades correspondiente a los ejercicios 2000 y 2001.'
Pues bien, dichos razonamientos deben ser admitidos, debiéndose añadir que los plazos de prescripción que se interrumpieron como consecuencia de la remisión de las actuaciones a la vía penal se inician de nuevo cuando se produzca la entrada de la resolución judicial en el registro de la Administración Tributaria competente, lo que tuvo lugar como señala el Acuerdo de Liquidación del ejercicio 2000 (pág. 2 de 25) el 21 de octubre de 2009.
En este sentido, el artículo 31 bis 1.b del RGIT , precepto reproducido en la resolución del TEAC.
Procede, por tanto, desestimar el motivo.'
En relación a la ampliación de actuaciones y a las dilaciones, la antes citada sentencia, razona:
'Analizamos, en primer lugar, la cuestión relativa al Acuerdo de ampliación del plazo de duración de las actuaciones inspectoras, respecto, del que la parte, en suma, aduce su falta de motivación.
En nuestra sentencia de 30 de enero de 2017, recurso 34/2015 , Fundamento de Derecho Tercero, reseñamos la Jurisprudencia relativa a la necesidad de motivación de dicho Acuerdo en los siguientes términos:
'La jurisprudencia del T.S. de todos conocida, explicita sin excepciones la necesidad de motivar dicho Acuerdo.
Así en STS de 6 de junio de 2012, RC 6093/2008 , FJ 3, se señala que la posibilidad de ampliar el plazo no constituye una potestad discrecional de la Administración Tributaria, necesita estar debidamente motivada. Y no basta la simple cita de los preceptos legales en que se ampara el Acuerdo.
En STS de 5 de junio de 2013 (RJ 2013, 4307), RC 2709/2011 , FJ 5, se precisó que las razones expuestas en el Acuerdo de ampliación, el volumen de operaciones, no autorizaba la continuación de las actuaciones por un plazo superior al inicialmente previsto al no ir acompañada de una previa ponderación de las circunstancias y factores determinantes de la complejidad de la actuación pendiente.
En STS de 17 de marzo de 2016 (RJ 2016, 1425), RC 1775/2014 , FJ 6, se declara por el Alto Tribunal:
'Es evidente que toda la doctrina recaída sobre el punto controvertido es extraordinariamente casuística y ha de ser analizada en concordancia con los hechos que en el expediente concurren.
Esto explica que siempre sean determinantes las especícas circunstancias que en el expediente aparecen a efectos de valorar la justicación de la decisión de ampliación del plazo de las actuaciones. Esto acredita la necesidad de relacionar los hechos atinentes a este punto del debate que hemos expuesto previamente. Nos queda comprobar si la justicación ofrecida en el acto de ampliación se encuentra consagrada por la realidad el expediente.'
(...)
Por otra parte, aunque la mera referencia a la necesidad de auditar cuentas, no resulta suciente para entender justicado dicho Acuerdo, STS, de 29 de enero de 2014 (RJ 2014, 703) , RC 4649/2011 , FJ 3, ese volumen y la pertenencia a un grupo de sociedades se ha entendido suciente a tal efecto, en STS de 11 de abril de 2013 (RJ 2013, 3353) , RC 2414/2010 , FJ 2, criterio mantenido en la STS de 17 de abril de 2013 (RJ 2013, 133) , RC 1836/2010 , FJ 2.
Lo mismo ha sucedido en STS de 12 de julio de 2012 (RJ 2012, 7827), RC 2825/2010 , FJ 3, relativa a un proceso de absorción de un banco por otro.'
En el Acuerdo de ampliación de las actuaciones inspectoras de 29 de marzo de 2004, se declara textualmente: (...)
Pues bien, dicho acuerdo cumple el standard de motivación exigido por la Jurisprudencia poniendo de relieve las circunstancias alegadas por el actuario con las dicultades concretas del caso, lo que conlleva a desestimar la alegación.
Examinamos, ahora, las dilaciones:
La primera se reere al periodo comprendido entre los días 21/10/2009 y el 10/02/2010 (56 días).
La actora expone que los gastos a los que se reere dicha dilación no estaban en su poder, puesto que ya se habían aportado ante el Juzgado habiéndose manifestado a la Inspección dicha circunstancia.
En todo caso, admite que se podía imputar dilación desde la fecha en que la petición de la Inspección tuvo entrada en el Juzgado, 21 de enero de 2010 hasta el 10 de febrero de 2010, es decir, 20 y no 56 días.
En las págs. 4 de 35 de Acuerdo de Liquidación del ejercicio 2000 y 4 de 34 del ejercicio 2001, el Inspector Regional rectica a la actuaria en cuanto al cómputo de la dilación alegada por la parte, en los siguientes términos:
'La actuaria considera que la dilación debe abarcar desde el 21/10/2009 (fecha en la que se reanuda el procedimiento administrativo) hasta el 10/02/2010 (fecha en la que la documentación aportada al Juzgado por el contribuyente relativa a Pintseñal, S.L. es puesta a disposición de la Administración); sin embargo, a juicio de este órgano de resolución debe considerarse que la dilación abarca desde el 17/12/2003 hasta el 10/02/2010, puesto que antes de la remisión del expediente al Ministerio Fiscal (concretamente con fecha 09/12/2003) la Inspección informó al contribuyente de los gastos que, de acuerdo con la información obrante en poder de la Administración, podía haber soportado la entidad Pintseñal, S.L. y que podrían computarse como deducibles en su liquidación y se le indicó que si deseaba podía hacer aclaraciones al respecto, citándolo para el 17/12/2003. El contribuyente en la diligencia instruida con fecha 17/12/2003 únicamente manifestó que sabía que la Seguridad Social de Pintseñal, S.L. estaba pagada pero que desconocía los importes; en cuanto al resto de gastos manifestó que los desconocía totalmente. Vemos pues que el contribuyente no aportó la documentación cuando le fue solicitada, sino que la aportó cuando ya se estaba tramitando el procedimiento judicial. Por tanto, el tiempo transcurrido entre el momento en que debió entregar la documentación y la fecha en la que la Administración efectivamente ha dispuesto de la misma debe considerarse como una dilación no imputable a la Administración.'
En los mismos términos, Fundamento de Derecho Tercero de la resolución del TEAR.
Y dado que sobre estas manifestaciones no existe alegación alguna de la parte procede desestimar dicha alegación.
La segunda dilación se reere al periodo entre el 18 de mayo de 2010 y el 5 de octubre de 2010 (140 días).
La Administración computa ese plazo por no aportación de documentación y la actora vuelve a manifestar que la documentación ya había sido aportada en vía de inspección.
En diligencia de 12 de mayo de 2010, la Inspección hace constar que se solicitan a la recurrente los mayores y los listados de las cuentas que se corresponden a los documentos que guran en los archivadores aportados al Juzgado. Asimismo, los importes correspondientes a los seguros sociales de Pintseñal S.L. No hay manifestación alguna de la parte en esa Diligencia.
En la de fecha 31 de julio de 2010 se hace constar, que por correo enviado el 26 de mayo de 2010, se solicitó el aplazamiento de la visita prevista para el 27 de mayo de 2010 (y ya aplazada a su vez, por cita, por el representante desde el 18 de mayo de 2010).
La Inspección da por recibida la documentación del Juzgado y expone a la actora diversos datos en pesetas de un total de cinco cajas, con entrega a la misma de un listado de cada una de los archivadores de las cuales la Inspección ha elaborado las hojas en formato Excel.
No existe tampoco manifestación alguna de la parte en dicha Diligencia y se ja para nueva comparecencia, a petición de la parte, para el 9 de septiembre de 2010.
El día 1 de octubre de 2010, se extiende la siguiente Diligencia, al haberse aplazado a instancia de la actuaria, la prevista para el 30 de septiembre, aportándose por la Inspección distintos anexos, solicitándose de la parte la aportación de facturas originales si es posible, y en su caso, de aportar la justicación del cumplimiento de los requisitos relativos a la deducibilidad de los mismos; jándose como fecha para la próxima visita el 5 de octubre al objeto de iniciar el trámite de audiencia.
Y del examen de dichas Diligencias la Sala estima, en contra de lo alegado por la parte, que está bien imputada la dilación por no aportar la documentación requerida por la Inspección. Y es que como dice el TEAR 'estaba precisamente en las manos del contribuyente y solo en las suyas, la posibilidad de evitar que ese retraso se hubiera producido pues para ello le hubiera bastado con haber anticipado toda la documentación veraz, cuando la Inspección la pidió'.
Si ello es así esta alegación y el motivo debe ser desestimado.'
Respecto a la prescripción por interrupción de las actuaciones inspectoras durante más de 6 meses, se dice en la repetida sentencia:
'En el siguiente se aduce de nuevo la prescripción por interrupción de las actuaciones inspectoras durante más de 6 meses, que la parte no concreta, aunque los reere a las practicadas tras la reanudación de actividades inspectoras.
Pero como se ha visto al reproducir el contenido de algunas Diligencias si existió una verdadera actuación inspectora, sin que las llevadas a cabo sean susceptibles de ser calicadas como 'de argucia' tal como postula la parte.
En consecuencia, el motivo debe decaer.'
Habiéndose resuelto por esta Sección las cuestiones referidas a la prescripción del derecho a liquidar, respecto de las liquidaciones que originaron las sanciones que nos ocupan, y planteándose en demanda en los mismos términos en que han sido resueltas por la indicada sentencia, debemos estar a lo decido en ella, según los razonamientos antes expuestos.
TERCERO: A continuación, en la demanda se plantea la cuestión relativa a la deducibilidad de los gastos satisfechos y acreditados en vía penal, también en relación con las liquidaciones de las que traen causa las sanciones.
Esta cuestión también ha sido resuelta en nuestra sentencia de catorce de febrero de dos mil diecinueve, dictada en el recurso 641/2016 a la que nos venimos refiriendo. En la sentencia señalada, se asumen los razonamientos de la Resolución impugnada, y se concluye:
'Pues bien, en nuestro caso, en la Sentencia de 14 de julio de 2009 del Juzgado de lo Penal n° 2 de Barcelona no se declaran hechos probados en relación con esta cuestión, pues no gura pronunciamiento relativo a cuál debe ser el importe de los gastos de personal a computar ni se hace mención alguna a qué pagos efectuados a los trabajadores se entienden acreditados y cuales han de considerarse deducibles, por lo que, la Administración tributaria puede continuar las actuaciones y resolver conforme lo dispuesto en la normativa scal.
El artículo 114.1 de la Ley 230/1963, General Tributaria (en igual sentido el artículo 105 de la Ley 58/2003 ) dispone:
'Tanto en el procedimiento de gestión como en el de resolución de reclamaciones, quien haga valer su derecho deberán probar los hechos normalmente constitutivos del mismo'.
Y el artículo 14.1 de la LIS dispone que: 1. No tendrán la consideración de gastos scalmente deducidles: (..)
e) Los donativos y liberalidades
No se entenderán comprendidos en esta letra los gastos por relaciones públicas con clientes o proveedores ni los que con arreglo a los usos y costumbres se efectúen con respecto al personal de la empresa ni los realizados para promocionar, directa o indirectamente, la venta de bienes y prestación de servicios, ni los que.se hallen correlacionados con los ingresos...'.
Respecto a los requisitos a los que la normativa vigente somete la deducibilidad de un gasto en el Impuesto sobre Sociedades, tanto la doctrina como nuestra jurisprudencia han señalado que los requisitos fundamentales para permitir la deducción de un gasto son: 1. La justicación documental de la anotación contable. 2. La contabilización del gasto. 3. Su imputación a la base imponible en el ejercicio de su procedencia. 4. La 'necesariedad' del gasto, o lo que es lo mismo, que esté correlacionado con los Ingresos del sujeto pasivo, para lo cual debe probarse además que el gasto fue real, o se corresponde con una operación efectivamente realizada.
Por tanto, para que un gasto tenga el carácter de deducible scalmente, aparte de tener que cumplir el requisito de estar relacionado con los ingresos, debe cumplir, asimismo, el requisito de la efectividad, es decir, que el gasto se haya producido, esté contabilizado y sea justicado o justicable.
En este caso los gastos considerados no deducidles por la inspección son aquellos amparados en documentos que no acreditan la realidad del gasto como así sucede en los casos en que se aportan facturas incompletas, listados internos elaborados por el propio obligado tributario, tickets o aquellos casos en los que el propio contribuyente los calica como 'gastos en negro'. Consta en el expediente que, en el caso de las dietas fuera de nóminas, solo se aportan unos recibos rmados por trabajadores, no contabilizados porque según reconoce el representante del obligado tributario se trataba de 'gastos en negro'.
Como hemos señalado es a dicho sujeto pasivo al que le incumbe la carga de probar que dichos pretendidos importes cumplen los requisitos normativamente; establecidos para que puedan ser considerados como gastos scalmente deducibles por lo que al no haber sido así se conrma la regularización efectuada por la inspección.'
Y en este caso, nuevamente asumimos los razonamientos del TEAC dado que:
a) En ningún caso se admite por la sentencia 372/2009, de 14 de julio de 2009 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Barcelona la deducción de los gastos de personal derivados de las nóminas y dietas satisfechos a los trabajadores.
La expresión contenida en la misma 'en concepto de cesión de mano de obra' no resulta suciente al respecto.
b) El Juzgado en la parte dispositiva de la sentencia declara 'Comuníquese a la Agencia Tributaria la sentencia que recaiga en este procedimiento con remisión de testimonio de la misma, para que pueda proseguir la regularización en vía administrativa del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2000 y 2001' es decir, la valoración del órgano penal se detiene en un hecho, que la cuota defraudada no supone el tipo previsto en el ámbito penal pero no contiene ningún elemento objetivo en orden a determinar el carácter deducible o no de los citados gastos, y claro se devuelven a la vía administrativa las actuaciones para que esta determine esa deducibilidad, donde la Administración procede a vericar si realmente esos gastos son deducibles. No existe, por tanto, violación alguna del principio de preferencia del orden penal sobre el tributario ( artículos 114 LECr y 10 LOPJ ). Ya que como dice la STS de 29 de octubre de 2012 (RC 3781/2009 , FJ 4) cuando no existen hechos probados no se impide a la Administración iniciar o continuar actuaciones inspectoras.
Asimismo, en los supuestos en que la resolución judicial penal previa se funda en la falta de justicación o prueba el Tribunal Constitucional llega a admitir la posibilidad de un nuevo enjuiciamiento por otro orden distinto ( STC 59/1996, de 15 de abril ).
c) Y la Administración, aunque admite otros gastos, no admite los que consisten en pagos por importe efectivo a los trabajadores, de los que la actora no aporta en vía administrativa, tal como le incumbía con arreglo al artículo 105.1 de la L.G.T , un solo justicante, al igual que en esta vía donde ni siquiera se ha solicitado el recibimiento a prueba del recurso, y respecto de los cuales el propio obligado tributario señala que consisten en pagos 'en negro a los empleados.'
Además, como señala el TEAR, si esos fondos alternativos existieran resulta evidente que no se declararon scalmente con lo que la no admisión del gasto será, en todo caso, una mera consecuencia de su falta de correlación con los ingresos declarados, faltando el requisito de su efectividad.
Por todo lo expuesto, procede desestimar el motivo y, por ende, el recurso interpuesto.'
También respecto de esta cuestión, toda vez que en demanda se plantea en los mismos términos resuelto por nuestra repetida sentencia, debemos estar a la solución definida en ella, en los términos que han quedado antes reflejados.
No se plantean en la demanda más cuestiones que las antes examinadas, no existe en ella alegaciones especificas respecto a la legalidad de los Acuerdos sancionadores, por lo que, en atención a lo antes expuesto, debemos desestimar el presente recurso.
Por último, debemos realizar una última apreciación, en el escrito de conclusiones la recurrente señala que la contestación a la demanda es una reiteración de lo declarado por el TEAC que no responde a lo planteado por ella en la demanda. Pues bien, esta circunstancia no es motivo para estimar el recurso, pues la oposición de la demandada al mismo es clara, aunque no se haga mención expresa y por su orden de los motivos de anulación alegados en la demanda. Esta Sala en la presente sentencia ha examinado cada uno de los motivos alegados en la demanda, por su orden y con referencia a lo resuelto anteriormente en sentencia, y el resultado del presente recurso es desestimatorio.
CUARTO: Procede imposición de costas a la recurrente, conforme a los criterios contenidos en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, toda vez que la presente sentencia es desestimatoria.
VISTOSlos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por el poder que nos otorga la Constitución:
Fallo
Quedesestimandoel recurso contencioso administrativo interpuesto porPROSEÑAL, S.L.U,, y en su nombre y representación la Procuradora Sra. Dª Cristina Matud Juristo, frente a laAdministración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobreResolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 3 de noviembre de 2016, debemos declarar y declaramos ser ajustada a Derecho la Resolución impugnada, y en consecuenciadebemos confirmarlay laconfirmamos, con imposición de costas a la recurrrente.
Así por ésta nuestra sentencia, que se notificará haciendo constar que es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación y en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta; siguiendo las indicaciones prescritas en el artículo 248 de la Ley Orgánica 6/1985 , y testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN/ Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional.
