Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 415/2011 de 17 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Madrid, a diecisiete de julio de dos mil catorce.

Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo 415/2011 que ante esta Sección Segundade la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador D.Santiago Tesorero Díaz, en nombre y representación de DON Abelardo , DOÑA Angelina , DON Cornelio , DOÑA Francisca , DON Hilario , DOÑA Rosana , DOÑA Aurelia , DON Pelayo y DON Carlos Jesús , como sucesores de la entidad SANVILA, S.L. , frente a la Administración del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado, contra el acuerdo del Tribunal Económico Administrativo Central, de fecha 1 de junio de 2010 sobre IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES(que después se describirá en el primer Fundamento de Derecho), siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS N. GARCIA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO:Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo mediante escrito presentado en fecha 4 de noviembre de 2011 contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión a trámite por Decreto de fecha 20 de diciembre de 2011 con reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO: En el momento procesal oportuno la parte actora formalizó demanda mediante escrito presentado en fecha de 25 de mayo de 2012, en el cuál, trás alegar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos.

TERCERO:El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado en fecha 25 de junio de 2012 en el cual, trás alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso, y confirmación del acto impugnado.

CUARTO:Solicitado el recibimiento del procedimiento a prueba con el resultado obrante en autos, se dió traslado a las partes para conclusiones.

QUINTO: Por providencia de esta Sala de fecha 13 de junio de 2014 se señaló para votación y fallo de este recurso el día 10 de julio de 2014 que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Se impugna en el presente recurso la resolución de fecha 01.06.2010, dictada por el Tribunal Económico- Administrativo Central, que estimando en parte las reclamaciones contra el acuerdo de liquidación y sancionador, dictados por la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Aragón, en fecha 25 de junio de 2009, relativos al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2004, por importes de 581.954,26 y 175.149,64 , respectivamente, según Acta de disconformidad de fecha 11 de marzo de 2009, anula dichos acuerdos para que sean sustituidos por otros en el sentido pronunciado por dicha resolución, siendo la cuestión planteada el de la aplicación de la Disposición Transitoria 2ª, de la Ley 46/2002 (actual Disposición Transitoria 16ª del Real Decreto Legislativo 4/2004 ).

Los recurrentes, en su calidad de sucesores de la entidad SANVILA, S.L., fundamenta su impugnación en los siguientes motivos: 1)Improcedencia de la liquidación, al haberse cumplido los requisitos exigidos en la Disposición Transitoria 2ª, de la Ley 46/2002, de 18 de diciembre , de reforma parcial del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y por la que se modifican las Leyes del Impuesto sobre Sociedades y sobre la Renta de los No Residentes, y, en concreto, la válida adopción del acuerdo de disolución con liquidación, al estar acreditado mediante el Acta de la Junta extraordinaria celebrada en fecha 31 de diciembre de 2003, habiéndose respetando las normas mercantiles que cita, y de conformidad a los pronunciamientos judiciales y administrativos que invoca. 2)Improcedencia de la imposición de sanción alguna, por falta de culpabilidad, en el sentido interpretado por la jurisprudencia que cita. 3)Carácter confiscatorio de los acuerdos de liquidación y sancionador. Y 4)Consideración de la actora como sociedad patrimonial en el ejercicio 2004, en el sentido pronunciado por la resolución del TEAC.

El Abogado del Estado apoya los argumentos de la resolución impugnada, alegando que lo discutido es en relación con la efectiva adopción del acuerdo societario en Junta de fecha 31 de diciembre de 2014, al no constar la convocatoria de los socios a dicha Junta.

SEGUNDO:La Disposición Transitoria Segunda de la Ley 46/2002 , de reforma parcial del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y por la que se modifican las Leyes de los Impuestos sobre Sociedades y sobre la Renta de no Residentes, de rúbrica 'Disolución y liquidación de sociedades transparentes', establece:

'1. Podrán acordar su disolución y liquidación, con aplicación del régimen fiscal previsto en esta disposición, las sociedades en las que concurran las siguientes circunstancias:

a) Que hubieran tenido la consideración de sociedades transparentes, de acuerdo con el apartado 1 del artículo 75 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades , en el último período impositivo finalizado con anterioridad al 1 de enero de 2003, o que reúnan a esta fecha los requisitos para tener la citada consideración, y que, en ambos casos, la mantengan hasta la fecha en la que acuerden su disolución.

b) Que durante el año 2003 adopten válidamente el acuerdo de disolución con liquidación y realicen con posterioridad al acuerdo, dentro de los seis meses posteriores a dicho plazo, todos los actos o negocios jurídicos necesarios, según la normativa mercantil, hasta la cancelación registral de la sociedad en liquidación.'

De lo establecido en este precepto, la aplicación del referido régimen transitorio esta supeditado al cumplimiento de los siguientes requisitos:

- que se trate de una sociedad transparente o que reúna las condiciones para serlo en el último período impositivo finalizado con anterioridad al 1 de enero de 2003,

- que en ese mismo ejercicio, 2003, adopte 'válidamente' el acuerdo de disolución, y

- que dentro del plazo de seis meses, posteriores al de adopción del acuerdo social de disolución, acredite la cancelación registral de la sociedad en liquidación.

Por su parte, el art. 105, de rúbrica ' Acuerdo de disolución ', de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada , dispone:

' 1. En los casos previstos en las letras c) a g) del apartado 1 y en el apartado 2 del artículo anterior, la disolución requerirá acuerdo de la Junta General adoptado por la mayoría a que se refiere el apartado 1 del artículo 53. Los administradores deberán convocar la Junta General en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución. Cualquier socio podrá solicitar de los administradores la convocatoria si, a su juicio, concurriera alguna de dichas causas de disolución.

2. La Junta General podrá adoptar el acuerdo de disolución o aquél o aquéllos que sean necesarios para la remoción de la causa.

3. Si la Junta no fuera convocada, no se celebrara, o no adoptara alguno de los acuerdos previstos en el apartado anterior, cualquier interesado podrá instar la disolución de la sociedad ante el Juez de Primera Instancia del domicilio social. La solicitud de disolución judicial deberá dirigirse contra la sociedad.

4. Los administradores están obligados a solicitar la disolución judicial de la sociedad cuando el acuerdo social fuese contrario a la disolución o no pudiera ser logrado. La solicitud habrá de formularse en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la Junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la Junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o no se hubiera adoptado.

5. El incumplimiento de la obligación de convocar Junta General o de solicitar la disolución judicial determinará la responsabilidad solidaria de los administradores por todas las deudas sociales.

Como se puede apreciar del contenido de esta norma, es necesario el acuerdo de la Junta General, en el que se acuerde la disolución de la sociedad, previa convocatoria por los administradores, bien a iniciativa propia o bien a instancia o petición de cualquiera de los socios, en el plazo de dos meses.

En el supuesto de que los administradores no convocaran la Junta, cualquier socio podrá instar la disolución ante el Juzgado de Primera Instancia correspondiente al domicilio social de la sociedad.

Si la Junta no llegara a celebrarse o el acuerdo fuera contrario a la disolución o no pudiera ser alcanzado, los administradores están obligados a instar la disolución judicial en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la Junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la Junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o no se hubiera adoptado. El acuerdo de la Junta General deberá ser adoptado por la mayoría de los votos válidamente emitidos, siempre que representen, al menos, un tercio de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divide el capital social, sin computar los votos en blanco, conforme a lo establecido en el art. 53.1 de la citada Ley.

Una vez adoptado el acuerdo, deberá ser inscrito en el Registro Mercantil, en virtud de escritura pública o, en su caso, testimonio judicial de la sentencia que la declare; publicándose en el 'Boletín Oficial del Registro Mercantil'.

Por último, señalar que los socios , al amparo de lo establecido en el art. 56, de la citada Ley, pueden impugnar aquellos acuerdos adoptados por la Junta General, por los mismos motivos y procedimiento previsto en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre.

TERCERO:La resolución impugnada declara que la entidad no aporta ningún tipo de documentación que acredite el cumplimiento de los requisitos para la adopción válida del referido acuerdo, pues de la escritura pública de 25 de junio de 2004, a la que se acompaña la certificación expedida por las liquidadoras, en fecha 1 de junio de 2004, se desprende que el acuerdo de disolución no fue adoptado durante el ejercicio 2003; no constando que los Administradores convocaran a la Junta General para tomar el acuerdo de disolución , sino únicamente la Certificación de las liquidadoras citada, en la que manifiestan que con fecha 31 de diciembre de 2003, estando presentes todos los socios, se acuerda celebrar junta general extraordinaria en la que se acuerda disolver y liquidar la sociedad conforme a la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 46/2002 ; no constando tampoco la publicación del acuerdo de disolución en el BORME, ni la inscripción del Acta de la Junta, conforme a lo establecido en el art. 27.3, del Código de Comercio , por lo que no existe prueba sobre la adopción de dicho acuerdo en fecha 31 de diciembre de 2003.

Los recurrentes defienden la válida adopción en la citada fecha del acuerdo de disolución de la sociedad, como se refleja en el Acta levantada, y que está incorporada a la escritura pública de disolución, e inscrita en el Registro Mercantil, siendo de aplicación el principio de la fe pública registral ( art. 20 del Código de Comercio ). Además, dicho acuerdo era inimpugnable al haber caducado la acción para impugnarlo en el plazo previsto en el art. 116, del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas . Alega que el Acta tiene fuerza ejecutiva, conforme a lo establecido en el art. 54.3º, de la Ley de sociedades de responsabilidad limitada , 'a partir de la fecha de su aprobación'. Manifiesta que esa presunción de veracidad exime de la aportación de otras pruebas adicionales en relación con la fecha de adopción del acuerdo. Invoca los arts. 121 y 122 de esta última Ley.

CUARTO:Como hemos expuesto con anterioridad, la aplicación del referido régimen transitorio esta supeditado al cumplimiento de los siguientes requisitos:

- que se trate de una sociedad transparente o que reúna las condiciones para serlo en el último período impositivo finalizado con anterioridad al 1 de enero de 2003,

- que en ese mismo ejercicio, 2003, adopte 'válidamente' el acuerdo de disolución, y

- que dentro del plazo de seis meses, posteriores al de adopción del acuerdo social de disolución, acredite la cancelación registral de la sociedad en liquidación.

En el presente caso, el único documento que, en principio, acredita la adopción del acuerdo de disolución por la Junta General en fecha 31 de diciembre de 2003, es la Certificación emitida por los 'Liquidadores Solidarios' de la entidad, y que se hace figurar en la escritura pública de fecha 25 de junio de 2004, de 'elevación a públicos de acuerdos sociales de disolución y liquidación de la sociedad mercantil ('SANVILA, S.L.').

Debemos indicar, en primer lugar, que no siempre la convocatoria de la Junta ha de ser previa, como dispone el art. 48, de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , de rúbrica 'Junta universal', al establecer:

'1. La Junta General quedará válidamente constituida para tratar cualquier asunto, sin necesidad de previa convocatoria, siempre que esté presente o representada la totalidad del capital social y los concurrentes acepten por unanimidad la celebración de la reunión y el orden del día de la misma.

2. La Junta universal podrá reunirse en cualquier lugar del territorio nacional o del extranjero.'

En este caso, en principio, como se hace constar en la Certificación emitida, dicha convocatoria previa no era necesaria, al estar 'presentes todos los socios, que representan el 100% del capital social íntegramente desembolsado (cuyos nombres, participaciones y firmas constan en la Lista de asistentes'.

Por otra parte, en relación con el requisito de la adopción del acuerdo de disolución en el ejercicio 2003, la documental tendente a acreditar el cumplimiento de dicho requisito temporal, se centra en la mencionada Certificación de los liquidadores solidarios y la posterior escritura pública.

Prima facie, y ante la inexistencia de impugnación del referido acuerdo con la finalidad de atacar su validez por ser nulo de pleno derecho o por lesionar los intereses de los socios, la conclusión a la que se llega es la de, la adopción válida de dicho acuerdo; validez que se retrotrae al mismo momento temporal de su adopción.

El cumplimiento de la 'adopción válida' de este acuerdo se encuentra refrendado también por la escritura pública aportada.

A Sala considera que el requisito discutido ha quedado acreditado. Debemos partir del hecho de que estamos ante la interpretación de una norma tributaria que reconoce la aplicación de un régimen fiscal transitorio para cuya viabilidad se exigen una serie de requisitos objetivos, entre los que se encuentra el de la adopción de un acuerdo social en un plazo temporal determinado, el ejercicio 2003.

El carácter 'válido' de dicho acuerdo, si tenemos en cuenta los plazos otorgados a los interesados para su impugnación, así como la fecha de adopción del acuerdo, únicamente puede ser apreciado con posterioridad a la fecha del acuerdo, es decir, transcurridos los plazos para su impugnación con el fin de que se declare 'no válido', es decir, nulo o anulable.

Si dicha circunstancia no se ha producido con posterioridad, como así está constatado en el expediente administrativo y en vía judicial, no puede la Administración tributaria invocar irregularidad en la adopción de dicho acuerdo, tanto en relación con su contenido, como de la fecha de su adopción por la Junta General, exigiendo la acreditación de los actos societarios previos a la celebración de la Junta en el procedimiento de comprobación inspectora, analizando y trayendo a colación las normas mercantiles que regulan y abocan a la adopción de un acuerdo social. Y ello no es posible porque no puede sustraerse y sustituir la facultad que tiene los socios interesados tanto en el mantenimiento de la validez del acuerdo como en su impugnación en el caso de que lo entiendan lesivo para sus intereses o para la propia sociedad.

La norma fiscal exige que ' durante el año 2003 adopten válidamente el acuerdo de disolución con liquidación y realicen con posterioridad al acuerdo, dentro de los seis meses posteriores a dicho plazo, todos los actos o negocios jurídicos necesarios, según la normativa mercantil, hasta la cancelación registral de la sociedad en liquidación.'.

Que el acuerdo está adoptado válidamente lo acredita, de forma residual, la no impugnación del mismo, y que dicho acuerdo se adoptó en la Junta General, cuya convocatoria previa no era necesaria, en la fecha de 31 de diciembre de 2003, se recoge, primero, en la Certificación emitida por los liquidadores solidarios, y, segundo, en la escritura pública de elevación del referido acuerdo social; quedando, por último, constatado, que todos los trámites posteriores exigidos por la norma fiscal, hasta culminar con la inscripción de la cancelación registral de la sociedad, se han cumplimentado.

Así las cosas, procede la estimación del presente recurso, al ser aplicable el régimen fiscal cuestionado, sin necesidad de entrar en el análisis de los demás motivos de impugnación invocados por los recurrentes.

QUINTO:Por aplicación de lo establecido en el art. 139.1, de la Ley de la Jurisdicción , redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, la imposición de las costas se imponen a la Administración demandada, dada la estimación del presente recurso.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la Autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador, D. Santiago Tesorero Díaz, en nombre y representación de , DON Abelardo , DOÑA Angelina , DON Cornelio , DOÑA Francisca , DON Hilario , DOÑA Rosana , DOÑA Aurelia , DON Pelayo y DON Carlos Jesús , como sucesores de la entidad SANVILA, S.L., contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 01.06.2010, dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Central, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS que dicha resolución es nula por no ser conforme a Derecho; con imposición de las costas procesales a la Administración demandada.

Al notificarse la presente sentencia se hará la indicación de recursos que previene el art. 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente en la misma, Ilmo. Sr. Don JESUS N. GARCIA PAREDES, estando celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional; certifico