Última revisión
07/09/2017
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 493/2012 de 07 de Julio de 2017
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Orden: Administrativo
Fecha: 07 de Julio de 2017
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: FERNANDEZ-LOMANA GARCIA, MANUEL
Núm. Cendoj: 28079230022017100334
Núm. Ecli: ES:AN:2017:3190
Núm. Roj: SAN 3190:2017
Encabezamiento
D. JESÚS MARÍA CALDERÓN GONZALEZ
D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA
Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA
D. FERNANDO ROMÁN GARCÍA
Dª. SANDRA MARIA GONZÁLEZ DE LARA MINGO
Madrid, a siete de julio de dos mil diecisiete.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha tramitado el recurso nº 493/2012 seguido a instancia de PROMOCIONES SURNAU SL, que comparece representada por el Procurador D. Francisco Velasco Muñoz-Cuellar y asistida por el Letrado D. Pablo Fernández-Navarro Fernández, contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 5 de junio de 2014 (RG 445/2012 y 3425/2013), siendo la Administración representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado. La cuantía ha sido fijada en 835.615,81€.
Antecedentes
PRIMERO.- Con fecha 20 de diciembre de 2012 tuvo entrada recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de PROMOCIONES SURNAU SL contra la desestimación presunta del recurso interpuesto ante el TEAC.
SEGUNDO.- Tras varios trámites, el 15 de octubre de 2013 se formalizó demanda. Por su parte, la Abogacía del Estado, mediante escrito presentado el 25 de marzo de 2014 se opuso a la misma.
TERCERO.- Practicada la prueba, el 22 de julio y el 2 de septiembre de 2014 se presentaron escritos de conclusiones.
El 1 de octubre de 2014, tuvo entrada la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 5 de junio de 2014 (RG 445/2012 y 3425/2013). Por Auto de 11 de noviembre de 2014 se tuvo por ampliado el recurso contra la resolución expresa. Formalizándose nueva demanda el 1 de abril de 2015; la cual fue contestada por la Abogacía del Estado el 2 de junio de 2015. Admitiéndose y practicando nueva prueba solicitad. Mediante escritos de fecha 3 y 15 de marzo de 2016, se presentaron escrito de conclusiones. Señalándose para votación y fallo el 18 de octubre de 2016. No obstante, habiéndose presentado escrito por la parte con nueva documentación -auto de sobreseimiento penal-, se suspendió el señalamiento y se dio traslado a la Abogacía del Estado. Visto que se trataba de un Auto relevante para solución del litigio, la Sala decidió oficiar para que se constatase, en su caso, la firmeza del mismo. Del resultado de esta solicitud -el auto había sido revocada por la Audiencia Provincial- se dio traslado a las partes. Señalándose nueva mente para votación y fallo el 18 de abril de 2017. Tras nueva deliberación, la Sala decidió por providencia de 20 de abril de 2017, plantear tesis en relación con la prescripción. Habiendo presentado las partes escritos el 29 de mayo y el 7 de junio de 2017. Señalándose para votación y fallo el 22 de junio de 2017.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
PRIMERO.- Se interpone recurso contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 5 de junio de 2014 (RG 445/2012 y 3425/2013), que confirma la liquidación y la sanción impuesta a la sociedad demandante.
Dicha resolución confirma al Acuerdo de liquidación relativo al IS ejercicios 2004 a 2006 por un total de 1.053.637,77 € y el Acuerdo sancionador, confirmado en reposición, por cifra de 796.408,98 € relativa a los mismos ejercicios.
Antes de analizar las cuestiones objeto de litigio conviene realizar una sucinta exposición de lo ocurrido.
Inicialmente se recurrió la Resolución presunta del TEAC, lo que dio lugar a la demanda presentada el 15 de octubre de 2013 y al correspondiente escrito de conclusiones. Posteriormente y sin que se hubiese dictado sentencia, el TEAC dictó la Resolución recurrida, lo que dio lugar a una nueva demanda de fecha1 de abril de 2015 y a la presentación de escritos de conclusiones. Es importante destacar -folio 11 de la demanda- que el recurrente entiende que los argumentos del TEAC en cuanto a la liquidación no desvirtúan los en su día alegados en la demanda inicial y, por lo tanto, se ratifica en ellos; la segunda demanda se centra en la sanción, pues el TEAR en su día rechazó el recurso contra la misma por extemporáneo y el TEAC, por el contario, tras entender que el recurso se presentó en plazo, si entra a conocer de las cuestiones de fondo planteadas en relación con la sanción. No obstante, algunos argumentos -vgr. la prescripción- se reiteran tanto en la primera como en la segunda demanda.
Por lo demás, conviene también precisar que el debate se ha centrado especialmente en los ejercicios 2005 y 2006, pues el líquido a ingresar correspondiente al ejercicio 2004, como indica la Inspección sería de 0,00 €.
SEGUNDO.- La comprensión de las cuestiones debatidas exige partir de los siguientes hechos:
1.- La sociedad PROMOCIONES SURNAU SL, se encuentra clasificada en al epígrafe IAE 8.332, promoción inmobiliaria de edificaciones.
2.- Las razones por las que se procedió a la regularización fueron dos:
a.- El hecho de que SURNAU habría percibido por la venta de los inmuebles un importe '
b.- La incorrecta valoración de las existencias, los gastos no justificados o duplicados y errores en la aplicación de tipo impositivo.
3.- En relación con la venta de inmuebles por precio superior, la Inspección pidió un listado de los precios por el que los inmuebles se sacaron a la venta -diligencia 17-, indicando el representante de la sociedad que no tenían listado de los precios de salida y de su evolución.
En relación con los precios, en el expediente hay dos cuadros:
a.- Un listado denominado '
b.- Hay otro listado, denominado '
La Inspección describe a los folios 5 y 6 la diferencia de precios entre uno y otro listado, y '
4.- La Inspección procedió a requerir a los compradores en relación con todos los pisos vendidos en los ejercicios 2005 y 2006. De la información aportada sólo han quedado en el expediente los referentes a los datos que la Inspección ha considerado relevantes.
La Inspección, tras obtener dicha información, elabora unos cuadros en los que tiene en cuenta el 'negro' confesado por los compradores y lo que denomina 'reintegros'. Con esta última expresión se refiere a movimientos en cuentas bancarias próximos a la compra y que entiende podrían tener relación con pagos en 'negro'. Con base a ello elabora unos cuadros que pueden verse a los folios 7 y ss del Acta en disconformidad. Como se ve en el acta, la Administración admite determinadas explicaciones del contribuyente, llegando a elaborar el cuadro recogido en la p. 10.
De dicho cuadro nos interesa destacar que recoge 23 ventas y que de ellas, 17 se materializaron en 2005 y 6 en el ejercicio 2006. En relación con estas últimas consta la expresión 'negro confesado' en tres; la expresión 'reintegro visto' en 4.
Como se recoge en el acta, '
5.- La segunda de regularización se refiere al valor de las existencias a 31 de diciembre de 2004. La Inspección explica que el obligado tributario consideró que el valor por el que aparecían las existencias contabilizadas a 1 de enero de 2005, era de 9.509.435,87 €; lo que significa que todos los gastos producidos en el ejercicio 2005 y que otros años se activaban como mayor valor de las existencias (compas de materiales, material eléctrico, ....) en ese año se contabilizaron como un gasto del ejercicio.
La Inspección sostiene que el criterio empleado, con carácter general, es correcto; pero afirma que en el año 2005 el obligado tributario contabilizó como gasto de ejercicio, determinados importes que debieron contabilizarse como un mayor valor de existencias y no como gasto -p. 11 del acta de disconformidad-. La regularización, por lo tanto, se refiere al ejercicio 2005.
6.- La tercera regularización se refiere a la variación de existencias. En este caso la regularización se refiere a los ejercicios 2005 y 2006.
En primer lugar debe tenerse en cuenta que la Inspección a la hora de determinar la variación de las existencias parte de la cifra de 9.194.428,18 €. Cantidad que se corresponde con la suma de 9.050.435,87 € de la que parte la empresa, incrementada en la cuantía de los importes pagados a MAS PINTOS e INSTAL, conforme a la regularización efectuada del valor de las existencias. El valor de las existencias a 31 de diciembre de 2004 era de 9.050.435,87 €.
La Administración considera que el método empleado por la empresa consiste en obtener un porcentaje a partir de la comparación del valor de las ventas realizadas en cada ejercicio con el precio de venta total del inmueble; ese porcentaje se aplica al coste total del edificio y así se determina el coste de las ventas. Ahora bien, la Inspección no está de acuerdo con el 'valor venta de todo el edificio', y sostiene que debe calcularse de otro modo -pp.12 a 14 del Acta de disconformidad-.
7.- La cuarta regularización se refiera a la existencia de gastos no deducibles y/o duplicados. Esta regularización se refiere a los ejercicios 2005/2006.
-En el ejercicio 2005 se contabilizó un gasto de 46.53,55 € por una factura que no fue aportada a la Inspección pese haberse solicitado.
-A 31 de diciembre de 2005 se habían contabilizado 42.971,31 € como gasto por importes pagados a MAS PINTORS en concepto de servicios prestado que estaban pendientes de facturar. En el año 2006 se reciben dos facturas con un importe total de 28.890 €, que no se pagan, puesto que corresponderían a servicios ya prestado y pagados con anterioridad. Los 27.000 € contabilizados como gasto en la cuente 60100013 están duplicados, puesto que el gasto ya se contabilizó en 2005, y debe eliminarse.
-Tampoco son deducibles 17.655 € procedentes de una factura de INSTAL LACIONES BAIX CAMP, contabilizados en la cuenta 60100007 puesto que se corresponden a la obra del Chalet en 'El Pinar'.
8.- En relación con los tipos de gravamen, la regularización se refiere al ejercicio 2005 (el obligado tributario no se aplicó el tipo del 30% a los primeros 1202.202,41 €). Además, en el ejercicio 2006 la sociedad se aplicó el tipo establecido para las empresas de reducida dimensión, en principio el tipo aplicado fue correcto, pero si se añade el sobreprecio si se superaría la cantidad de 8 millones de euros y, por lo tanto, procedería la correspondiente regularización.
9.- Renta Corporación. Se discute si determinada cantidad que la empresa contabilizó como anticipo a cuenta (2.000.000 €) y 300.000 € de provisión, pueden ser considerados como gasto deducible a efectos fiscales a pesar de que SURNAU no los haya contabilizado de dicho modo. La operación se refiere al ejercicio 2006 y la Inspección considera que '
TERCERO.- Aunque la parte recurrente articula varios motivos, procede que analicemos en primer lugar la prescripción. En efecto, de estimarse la prescripción quedaría sin contenido práctico el análisis del primer, segundo y resto de los motivos. Por ello, la Sala considera que procede examinar la existencia de prescripción en primer término.
El orden de articulación de los motivos en la demanda por parte de la recurrente probablemente obedeció al hecho de que, inicialmente, no consideró prescrito el ejercicio 2006. Es decir, creyó que la prescripción afectaba a los ejercicios 2004 y 2005, pero nunca al ejercicio 2006.
La Sala, sin embargo, al estudiar el caso, observó que sin alterar los hechos y argumentos jurídicos alegados por la demandante, la prescripción afectaría a la totalidad de los ejercicios. Por tal razón dictamos la providencia de 20 de abril de 2017 planteando tesis a las partes, pues no nos pareció de recibo declarar prescrito únicamente los ejercicios 2004 y 2005, cuando de los mismos hechos y alegaciones se derivaba la prescripción del ejercicio 2006. Repárese, además, en que las infracciones procedimentales e incluso una posible suspensión o retroacción de actuaciones, carecen de sentido de operar la prescripción, ya que su apreciación impide que pueda girarse una nueva liquidación, lo que también afecta a la sanción impuesta.
En efecto, como razonamos en nuestra providencia de 20 de abril de 2017, del folio 2 del acta se infiere que los ejercicios 2004, 2005 y 2006, comienzan el 1 de enero y finalizan el 31 de diciembre de cada año. Lo que implica, centrándonos en el ejercicio 2006, que la declaración correspondiente a dicho ejercicio debió formularse en julio de 2007. Por lo tanto, a partir de julio de 2011 operaría la prescripción respecto de dicho ejercicio y con más razón respecto de los anteriores.
La actividad inspectora se inició el 17 de abril de 2009. Cuando se inició no estaba prescrito de ninguno de los ejercicios indicados. Sin embargo, el Acuerdo de liquidación es de fecha 21 de octubre de 2011 y se notificó el 25 de octubre de 2011, de forma que cuando se notificó el Acuerdo se había superado el plazo de cuatros años que, como indicamos, terminaba en julio de 2011.
Ahora bien, la Administración imputó al contribuyente un total de 566 días de dilación y razona que computando dichas dilaciones el plazo máximo de realización de las actuaciones inspectoras concluiría el 4 de noviembre de 2011. De aquí que se estimase que no operaba la prescripción pues, como hemos dicho, el Acuerdo de liquidación se notificó el 25 de octubre de 2011, varios días antes de la finalización del plazo máximo según la Administración.
La recurrente en su demanda sostiene que hay dilaciones incorrectamente imputadas y que, en consecuencia, cuando se le notificó la Resolución el 25 de octubre de 2011 el plazo máximo ya había transcurrido, pero curiosamente afirmaba que sólo estaban prescritos los ejercicios 2004 y 2005 y nada decía respecto del ejercicio 2006. Con prudencia la Sala decidió preguntar a las partes, resultando que la demandante sostiene que ha cometido un error y que el ejercicio 2006 se encuentra prescrito.
La Abogacía del Estado contesta portando un informe elaborado por la AEAT. En el mismo la AEAT discute las dilaciones -no se le pregunto sobre dicho extremo-, pero añade que en el año 2007 debido a un corte de energía eléctrica, la
La Sala ha procurado ser exquisita en su posición de imparcialidad y ha planteado el juego de la prescripción por la sencilla razón de que, sin alterar los hechos y motivos alegados en la demanda, la consecuencia jurídica debe ser la prescripción no sólo de los ejercicios 2004 y 2005, sino también del ejercicio 2006. No hay, por lo expuesto, alteración de los términos del debate, sino aplicación de las consecuencias jurídicas establecidas en la norma para el caso de imputación incorrecta de dilaciones al obligado tributario.
CUARTO.- Una vez que hemos centrado el debate, procede ahora que analicemos las dilaciones imputadas.
La incorrecta imputación de dilaciones se desarrolla en las pp. 34 a 58 de la primera demanda y pp. 36 a 60 de la segunda demanda.
Conviene insistir, ya lo hemos anticipado, que el propio TEAC, al folio 52, razona que las actuaciones se iniciaron medida comunicación notificada el 17 de abril de 2009 y considerando los 566 días de dilación confirmados, el plazo máximo de finalización del mismo, siguiendo los términos previstos se cumpliría el 4 de noviembre de 2011, no operando la prescripción, pues el Acuerdo de liquidación se dictó el 21 de octubre de 2011 y se notificó el 25 de octubre de 2011.
La recurrente realiza una descripción general de las causas que, en su opinión, han generado una larga duración del proceso: la sucesión de actuarios que han intervenido (3); los requerimientos efectuados a los compradores (45); la tramitación de expedientes sancionadores a los requeridos (15) y la elaboración por la actuaria de un informe por delito fiscal. Se trata de generar la convicción en la Sala de que la duración superior a los 12 meses ha sido debida a la forma en que ha sido llevada la Inspección, pero la Sala no lo ve así, la labor inspectora en el supuesto de autos ha sido compleja y se ha desarrollado dentro de parámetros razonables.
Acto seguido pasa a discutir lo que considera incorrectas dilaciones imputadas. En concreto las dilaciones de:
-17 de abril al 20 de abril de 2009, por no aportación de documentación;
-7 de mayo al 6 de julio de 2009, por no aportación de la documentación;
-26 de marzo al 11 de mayo de 2010, por no aportación de documentos;
-7 de marzo al 13 de julio de 2011; por no aportación de documentos.
El TEAC describe las dilaciones imputadas a los folios 39 y 40.
QUINTO.- En relación con la primera de las dilaciones, de 17 de abril a 20 de abril de 2010, el Acuerdo de liquidación razona: '
El TEAC examina la dilación a los folios 41 a 46 y viene a sostener que la no aportación de la referida documentación impidió la labor inspectora.
Del examen de las diligencias 1 a 4, de 17 de abril, se infiere lo siguiente:
1.- En la diligencia nº 1 consta que, a las 10:25 horas, se presentó la Inspección en el domicilio de la empresa, siendo recibidos por Dª Celia a la que se entregó la comunicación de inicio de actuaciones. Dª Celia indicó que llamaría a otra persona para que pudiese atender a la Inspección. Lo que la Inspección aceptó.
2.- En la diligencia nº 2 consta que, a las 11.10 horas, se personaron D. Juan Ramón , en calidad de abogado de la empresa, D. Plácido -hijo del administrador D. Victorino y persona que en algunas de las escrituras de venta de los pisos representa a PROMOCIONES SURNAU SL como apoderado-, estando también presente Dª Celia -que dice ser empleada de una de las mercantiles que presta servicios en la entidad y que venía recogiendo todas las notificaciones remitidas a esa dirección-. Los indicados autorizaron a la Inspección la entrada en las oficinas, pero no en los despachos u otras zonas del local sin acceso a los clientes, afirmando que esas dependencias estaban bajo el amparo del art 18.2 de la Constitución , indicando que no estaba presente el representante de la entidad y aunque habían intentado localizarle, no había sido posible.
3.- En la diligencia nº 3 consta que la Inspección requirió a los presentes para que aportasen los libros Registro de IVA ejercicios 2005 y 2006 y los libros oficiales de contabilidad de los mismos años. Los presentes se negaron y la Inspección les recordó la obligación de tener dicho libros a disposición de la Inspección.
Se dijo que los libros podrían estar en un archivo al que se permitió el acceso. En dichos archivos no estaba la contabilidad, aunque sí algunos listados. Los libros no se aportaron por el Sr. Victorino , amparándose que no estaba el representante legal de la entidad. Se mostró el libro registro de facturas, reflejándose los datos obtenidos en la diligencia. La Inspección requiere al Sr. Victorino para que aporte los contratos, facturas, etc. y no lo hace. La Inspección requiere el listado contable correspondiente a las facturas, no se le muestra. Se pide al Sr. Victorino que permita acceder a los ordenadores de la empresa, no accede. Insistiendo en que no es el representante de la empresa.
4.- En la diligencia nº 4. A las 14 horas se exhiben los libros de registro de IVA ejercicios 2005 y 2006. Se le pide la exhibición de una factura concreta y no accede, insistiendo que debe estar en la parte en la que no se permite el acceso y que no es representante de la entidad. La Inspección interrumpe las actuaciones y establece como día para su continuación el 20 de abril de 2009 a las 10 horas. El día 20, el representante de la empresa, permitió el acceso a la documentación.
Como documento nº 10 en el recurso de alzada se aporta un contrato eventual a tiempo completo por circunstancias de la producción con la entidad SALOU MAR MEDITERRANEO con fecha de inicio de 6 de abril; una nómina y un escrito de comunicación al INEM de fecha 7 de abril de 2009 -consta la recepción por FAX con anterioridad al 17 de abril de 2009-. La duración del contrato pactada lo sería hasta el 5 de abril de 2010. No obstante, Dª Celia firmó la recepción de la documentación en calidad de 'empleada'.
La tesis del recurrente consiste en afirmar que el requerimiento de información sólo es válido si se realiza al representante o empleado de la empresa.
No procede que analicemos esta dilación por ser irrelevante a efectos del resultado del litigio. En efecto, aun admitiendo -que no lo hacemos- que hubiese sido incorrectamente imputada al contribuyente, resultaría que el plazo máximo, imputando esta dilación, concluiría el 4 de noviembre de 2011. El Acuerdo de liquidación se notificó el 25 de octubre de 2011, lo que implica que incluso restando los días correspondientes a esta dilación, la notificación del Acuerdo se había producido sin superar el plazo máximo, es decir, el examen de la dilación resulta irrelevante a los efectos pretendidos, lo que nos permite eludir su examen - STS de 20 de diciembre de 2016 (Rec. 2298/2015
SEXTO.- La Sala analizará de las tres dilaciones controvertidas, en primer lugar las que considera imputadas correctamente y dejará para el final la dilación que considera incorrectamente imputada.
En relación con la segunda de las dilaciones - del 7 de mayo al 6 de julio de 2009- el Acuerdo de liquidación razona: '
EL TEAC analiza la dilación en las pp. 46 y 47 de la Resolución. Razonando que '
Del examen de las actuaciones se infiere lo siguiente:
1.- En la comunicación de inicio de actuaciones realizada el 17 de abril consta que se informa al recurrente del alcance y consecuencia de los incumplimientos de los requerimiento de la inspección, indicando que a los efectos de los arts 150 LGT y 104.a) RGAT, el incumplimiento se considerará dilación imputable al recurrente. En la p. 5 de dicha comunicación se solicita, entre otras cosas,
2.- En la diligencia 7 -de fecha 20 de abril de 2009- consta que la Inspección requirió al solicitante para que aportase la documentación requerida en el escrito de comunicación y que no había sido aportada; así como la licencia de obras de Residencial Coliseum y escrituras de préstamos hipotecarios y tasaciones Reconoce el recurrente que la próxima visita se fijó para el día 7 de mayo, pero solicitó aplazamiento hasta el día 14 de mayo.
3.- En la diligencia nº 8 de 14 de mayo, se recuerda al recurrente que no ha aportado el acta de inicio de obras y certificado de final de obras y las tasaciones y, de nuevo, se le informa sobre la posibilidad de imputar las dilaciones.
4.- En la diligencia nº 9 de 3 de junio, consta que no se aporta de forma completa la documentación referida a la tasación. Se vuelve a requerir al contribuyente y se le informa de la posibilidad de que la dilación le sea imputada. El recurrente solicita que habiéndose fijado la visita para el día 25 de junio, solicitó aplazamiento para el día 6 de julio.
5.- Consta en la diligencia nº 10 de 6 de julio que aportó la tasación requerida.
Partiendo de los anteriores hechos la Sala considera que la dilación está correctamente imputada al obligado tributario por las siguientes razones:
-Como se razona por la Administración en la comunicación inicial se informó al obligado tributario de las consecuencias que se derivarían de la no aportación de la documentación requerida, no siendo necesario reiterar la advertencia en cada diligencia.
La STS de 16 de mayo de 2012 (Rec. 4602/2010
-Se sostiene que no estamos ante documentos que el obligado tuviese la obligación de conservar, pero lo cierto es que no consta que dijese que no tenía tales documentos y que terminó por aportarlos. La ausencia de la obligación de no conservar determinados documentos puede ser relevante, a efectos de determinar si existe o no dilación, si el obligado tributario informa que no posee dicha documentación, pero no cuando dicha documentación se posee y sin justificación se retrasa en su aportación.
Por lo demás, el obligado tributario si tenía la obligación de aportar dicha documentación, pues debe estar en condiciones de aportar '
-Por último, se sostiene que la documentación era irrelevante. Ahora bien, como razona la STS de 21 de marzo de 2017 (Rec. 351/2016
Por lo tanto, basta con que la documentación requerida obedezca a parámetros razonables y guarden conexión con la actividad investigada, para considerar correcto el requerimiento, sin perjuicio de la mayor o menos relevancia que la documentación pueda tener al finalizar la inspección. No se debe juzgar la relevancia de la información requerida desde el resultado, sino desde la actividad.
Bastando con la lectura de los hechos descritos en el presente fundamento para comprender que la tasación requerida era relevante, pues la inspección buscaba obtener información que permitiese determinar el real precio de venta de los inmuebles.
La dilación se considera correctamente imputada al obligado tributario.
SEPTIMO.- Dilación correspondiente al periodo 7 de marzo al 13 de julio de 2011
EL TEAC la analiza a los folios 49 a 52. El TEAC razona que '
Del examen del expediente se desprenden los siguientes hechos:
1.- En la diligencia nº 19 de 27 de septiembre de 2010, se fijó como fecha de la nueva cita el 3 de diciembre de 2010.
2.- En la diligencia nº 20 de 18 de febrero de 2011, consta que la visita se aplazó a petición de la Inspección, fijándose para el 8 de febrero, si bien a instancias del obligado tributario se aplazó hasta el día 18 de febrero.
En esta diligencia se hace constar que mediante fax de 26 de enero de 2011, la Inspección solicitó al obligado tributario que aportase las facturas recibidas en los años 2005 y 2006 que no hubiesen sido aportadas previamente El compareciente indicó que las estaba preparando y que las aportaría lo antes posible, la Inspectora advirtió que la no aportación podría considerarse como dilación imputable al obligado tributario.
3.- En la diligencia nº 21, de 25 de febrero de 2010 consta que se aportó lo requerido, en concreto, mediante la aportación de tres archivadores. Se fijó como fecha para la nueva visita el
4.- En la diligencia nº 22, de 13 de julio de 2011, consta que el 7 de marzo no compareció ningún representante del obligado tributario y que, por ello, con fecha 1 de julio se notificó al obligado tributario que las actuaciones continuarían el 1 de julio. El representante de la entidad indicó que no estaba conforme con la imputación por los motivos que ahora reproduce en la demanda.
Es entonces cuando la Inspección indica que falta por aportar una serie de facturas de INSTALACIONES BARGALLO y MAS PINTORS que aparecen anotadas en los libros registros.
Se especifican las facturas y se pregunta al representante si puede o no aportarlas. El representante, el 13 de julio, pide un aplazamiento para aportarlas hasta el día 22 de julio, la Inspección accede pero lo informa que esos días le serán imputados como dilación. En la diligencia 23, de 22 de julio de 2010, se dio cumplimiento a lo acordado.
La Sala considera correcta la dilación imputada pues lo cierto es que el obligado tributario incumplió con la carga de aportar de forma completa la documentación requerida, decidiendo unilateralmente no comparecer. Siendo estos los hechos que de forma relevante contribuyeron a la dilación imputada. Se dice que la Administración podía haber sido más diligente y verificar antes que la documentación aportada no era completa; pero lo cierto es que fue el obligado tributario quien pudo ser más diligente y aportarla de forma completa. De hecho, la carga de tal aportación es del obligado tributario. En suma, si valoramos en su conjunto lo ocurrido debemos concluir que la dilación está correctamente imputada.
Se considera correcta la dilación imputada.
OCTAVO.- Nos queda por analizar la tercera dilación imputada -26 de marzo al 11 de mayo de 2010-. El Acuerdo de liquidación razona: '
Consta, según indica el propio Acuerdo al analizar dicha dilación: '
EL TEAC analiza la dilación a los folios 48 y 49. Sostiene que '
Del examen de las actuaciones se infiere:
1.- En la diligencia nº 10 de 6 de julio de 2009, un '
2.- En la diligencia nº 11 de 30 de julio de 2009, se le recordó, entre otras cosas la aportación del referido cuadro. La siguiente visita se fijó para el día 6 de agosto, pero el contribuyente solicitó aplazamiento hasta el día 2 de septiembre de 2009, consta que el solicitante no compareció, por lo que se le citó para el día 6 de noviembre de 2009.
En la siguiente diligencia nº 12 (6 de noviembre de 2009) se volvió a recordar la aportación del cuadro y se le citó para el 17 de diciembre de 2009. Solicitando aplazamiento hasta el 3 de febrero de 2010.
En la diligencia de 3 de febrero de 2010, se volvió a recordar la aportación del cuadro.
3.- Es en la diligencia nº 14 de fecha 18 de febrero de 2010 cuando se indica que la empresa '
4.- En la diligencia nº 15 de 26 de marzo de 2010, se notifica el cambio de actuario. En esta diligencia, se vuelve a recordar al recurrente que debe aportar el referido cuadro, pero se añade que, vista la manifestación contenida en la anterior diligencia, '
5.- En la diligencia nº 16 de 28 de mayo, se hace constar que la fecha de comparecencia fijada fue la de 11 de mayo, pero se pidió aplazamiento hasta el día 28. Consta que se aportó '
No consta que se dijese nada en relación al cuadro, pero sí que se dice que la documentación requerida y no presentada podría dar lugar a considerar la existencia de una dilación imputable al contribuyente. La Inspección no volvió a requerir el cuadro.
NOVENO.- Esta dilación, como hemos anticipado, si nos parece incorrectamente imputada.
Conviene precisar que es cierto que la documentación requerida era relevante y que, probablemente por ello, la parte no discute toda la dilación imputada (del 30 de julio de 2009 al 28 de mayo de 2010), sino únicamente la correspondiente entre el 26 de marzo y el 11 de mayo de 2010.
Como es de ver en la diligencia nº 14 (18 de febrero de 2010) el obligado tributario manifiesta que no tiene la documentación requerida, pues
No obstante, la sociedad demandante no discute que la dilación se le continúe imputando más allá del 18 de febrero, lo que dice es que habiendo quedando claro que no poseía el documento requerido y una vez que se le notificó el cambio de actuario en la diligencia nº 15 (26 de marzo), vista la manifestación contenida en la diligencia, ya no se le pidió el anterior documento sino, conviene destacarlo, uno nuevo. En concreto que aportase un ''
En suma, lo que sostiene el recurrente es que en la diligencia 15 (de 26 de marzo) se le pidió un nuevo documento -no el anterior- y que en la siguiente diligencia -descontado el periodo de aplazamiento solicitado- lo aportó. Es decir, que se hizo un nuevo requerimiento y lo cumplió, por lo que no puede serle imputada dilación por tal concepto.
La Sala estima que en este punto asiste la razón a la demandante. Lo que hace la Administración es considerar que el segundo requerimiento es continuación del primero, pero no es así. Consta con claridad en la diligencia 14 que no se podía aportar la documentación aportada por no tenerse y en la diligencia 15 que se pide una documentación distinta que se aportó en la diligencia 16. No es por tanto correcto imputar la dilación por el periodo 26 de marzo al 11 de mayo de 2010.
La dilación se estima incorrectamente imputada.
DECIMO.- Por lo tanto, salvo error por nuestra parte, se han imputado incorrectamente 46 días, lo que implica que, si como razona el TEAC, el plazo máximo para concluir la inspección, imputando las indicadas dilaciones concluía el 4 de noviembre de 2011, y el Acuerdo de liquidación se dictó el 21 de octubre de 2011 y se notificó el 25 de octubre de 2011, operaría la prescripción - art 150.2 LGT -.
En el informe aportado por la Agencia Tributaria se razona que existen diligencias posteriores que podrían interrumpir la prescripción. Se reconoce por la Administración que en ellas no se indica nada sobre la posible prescripción, pero ello es debido a que la Inspección no consideraba que la prescripción podía operar.
Pero este argumento no puede acogerse. En efecto, establecía el art. 150.2.a) de la LGT que '
Por lo tanto, la prescripción puede interrumpirse por la '
Interpretando esta norma, la STS de 22 de diciembre de 2016 (Rec. 391/2016
No podemos acoger al argumento de la Administración. En consecuencia opera la prescripción de la totalidad de los ejercicios liquidados lo que, lógicamente, también afecta a las sanciones y por ello procede una estimación plena de la demanda.
UNDECIMO.- Procede imponer las costas a la parte demandada - art 139 LJCA -.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente
Fallo
Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Francisco Velasco Muñoz-Cuellar en nombre y representación de PROMOCIONES SURNAU SL contra Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 5 de junio de 2014 (RG 445/2012 y 3425/2013), la cual anulamos por no ser ajustada a Derecho, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración Con imposición de costas a la demandada.
Intégrese sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta
PUBLICACIÓN.-Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el IImo Sr Magistrado Ponente D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA, estando la Sala celebrando audiencia públicada en el mismo dia de su fecha, de lo que ,como Letrado de la Administración de Justicia , certifico.
