Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEGUNDA
Núm. de Recurso:0000501/2020
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:02625/2020
Demandante: Isabel
Procurador:ANDRÉS FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ
Demandado:MINISTERIO DE JUSTICIA
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.:D. RAFAEL MOLINA YESTE
S E N T E N C I A Nº :
IImo. Sr. Presidente:
D. MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA GARCÍA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. FRANCISCO GERARDO MARTINEZ TRISTAN
Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA
D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
D. RAFAEL MOLINA YESTE
Madrid, a veintinueve de abril de dos mil veintiuno.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo núm. 501/20que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido el Procurador D. ANDRÉS FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, en nombre y representación de DÑA. Isabel, frente a la Administración del Estado defendida y representada por el Sr. Abogado del Estado, y contra la denegación por silencio administrativo de la solicitud de nacionalidad española por residencia. Cuantía del recurso indeterminada.
Antecedentes
PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo se interpone por la representación procesal de DÑA. Isabel, nacional de Colombia, contra la denegación por silencio administrativo de la solicitud de nacionalidad española por residencia.
SEGUNDO.- Presentado el recurso, se reclamó el expediente administrativo y se dio traslado de todo ello al actor para que formalizara la demanda, el cual expuso los hechos, invocó los fundamentos de Derecho y terminó por suplicar que, previos los trámites legales pertinentes, se dicte sentencia acordando 'concederle la nacionalidad española'.
TERCERO.- Formalizada la demanda se dio traslado al Abogado del Estado para que la contestara, el cual expuso los hechos y fundamentos de Derecho y suplicó se dictara sentencia desestimando el recurso, con imposición de costas a la parte recurrente.
CUARTO.- Presentados los escritos de conclusiones quedaron los autos conclusos, señalándose para votación y fallo el día 15 de abril del año en curso en que, efectivamente, se votó y falló.
Ha sido Ponente D. Rafael Molina Yeste, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
PRIMERO.- Objeto del recurso.
El presente recurso se circunscribe a la denegación por silencio administrativo de la solicitud de nacionalidad española por residencia instada por la recurrente en fecha 19 de junio de 2017 (Expediente R-329123/2017).
SEGUNDO.-Hechos relevantes, y posiciones jurídicas de las partes procesales.
Son hechos acreditados en autos que constan documentalmente en el expediente administrativo los siguientes:
1.- El 19 de junio de 2017, la Sra. Isabel instó solicitud de nacionalidad española cumpliendo con todos los requisitos formales y materiales para su obtención. Dicha solicitud fue depositada en el Registro Civil de Sevilla el cual le asignó el número de Expediente Gubernativo NUM000.
El expediente indicado se remitió a la entonces Dirección General de los Registros y del Notariado que lo recibió el 28 de junio de 2017.
2.- La Sra. Isabel aportó junto con el modelo normalizado de solicitud la documentación preceptiva, al tiempo que autorizaba a la Administración para que pudiera comprobar la carencia de antecedentes penales y policiales que acreditan la tenencia de una buena conducta cívica.
3.- La Sra. Isabel es nacional colombiana, y acreditaba llevar más de dos años de residencia regular en nuestro país, conforme establece el art. 22.1 CC, para poder solicitar la nacionalidad española.
4.- En base lo establecido en la Ley 19/2015 y en el Reglamento 1004/2015 (arts. 5.1 y 6.1), aportó, junto con el modelo normalizado de solicitud, la siguiente documentación:
a) Tarjeta de residencia de larga duración, aún en vigor (página 3 del expediente administrativo).
b) Certificado de nacimiento de su país de origen debidamente apostillado (páginas 5 y 6, ambas inclusive, del expediente administrativo).
c) Certificado de antecedentes penales de su país de origen debidamente apostillado (páginas 7 y 8, ambas inclusive, del expediente administrativo).
d) Pasaporte completo en vigor (páginas 9 a 26, ambas inclusive, del expediente administrativo).
e) Justificante de liquidación ( NUM001) de la Tasa 790 Código 026 efectuada el 19 de junio de 2017 (página 27 del expediente administrativo).
f) Medios de vida (páginas 28 a 37, ambas inclusive, del expediente administrativo).
Además, aun cuando no consta en el expediente, se acompaña a la demanda certificación de calificación (Prueba de conocimientos constitucionales y socioculturales de España) con resultado APTO.
En base a lo expuesto la parte recurrente suplica se dicte ' Sentencia decretando la estimación de la misma, ordenando conforme se interesa en el Hecho Tercero de esta demanda, con expresa condena en costas a la demandada.'.
La Abogacía del Estado interesa la confirmación de la resolución presunta desestimatoria, con fundamento en que no constan en el expediente documentos que acrediten la buena conducta cívica de la recurrente. Por tanto, ' ni la recurrente ha acreditado el cumplimento de los requisitos para que le sea concedida la nacionalidad española, ni la Administración ha podido recabar en el expediente todos los informes necesarios para poder comprobar la concurrencia de los mismos.'
TERCERO.- Sobre la obtención de la nacionalidad española.
Como esta Sección ha tenido oportunidad de precisar (vid. rec. 238/2020, por todas) ' La Sala debe limitarse a resolver el debate tal y como ha sido planteado por las partes. En este sentido resulta esencial destacar que la Abogacía del Estado solo se opone a la concesión de la nacionalidad por dos motivos: falta de aportación del certificado de antecedentes penales en España e informe de la Dirección General de la Policía sobre conducta y tiempo de residencia legal en España. La Abogacía del Estado en su demanda reconoce que el resto de los requisitos concurren y basa su oposición en este punto.'.
Por su parte, en sentencia de esta Sección, de fecha 28 de enero de 2021, rec. 569/2020, -en idéntico sentido rec. 166/2020-, tras la exposición del marco normativo de aplicación a la litis, en su FD 3ª se resolvía estimar la pretensión actora con fundamento en los siguientes razonamientos, cuya línea argumentativa sostenemos y reiteramos:
'Examinando la documentación presentada, y las autorizaciones de comprobación contenidas en la solicitud de nacionalidad, procede concluir que, en este caso, se cumplen todos los requisitos previstos en el marco normativo citado, señaladamente los previstos en los artículos 21 y 22 del Código Civil , en relación con la mencionada disposición final séptima de la Ley 19/2015, de 13 de julio , y con el procedimiento previsto en el R.D. 1004/2015, por lo que la solicitante tiene derecho a la obtención de la nacionalidad española por residencia, al llevar más de dos años de residencia en España, cumpliendo los requisitos legales, supuesto respecto del cual no ha habido contienda procesal, porque la objeción manifestada por la contestación a la demanda queda superada por el consentimiento para la comprobación de dichos datos, según el procedimiento reglamentariamente previsto; además, el informe, que echa en falta la contestación a la demanda, es el previsto en el artículo 8.2 del mencionado Reglamento, a emitir por el Ministerio del Interior, referido al juicio sobre la conducta y situación del extranjero respecto de las obligaciones que impone su entrada y residencia en España, y, eventualmente, el que se solicite de la Delegación o Subdelegación del Gobierno, y este informe del Ministerio del Interior se ha solicitado de oficio, como establece la norma reglamentaria, por la Dirección General de los Registros y del Notariado, sin que haya sido aportado, y sin que la demora pueda perjudicar el legítimo derecho del solicitante cuando, como en este caso, no existe ningún indicio de que no haya observado buena conducta, en los términos (y terminología) del Reglamento, y se ha superado, con creces, el plazo máximo previsto reglamentariamente para la conclusión del procedimiento.
No estamos, pues, valorando unas circunstancias que revelen si su conducta fue o no una 'buena conducta cívica', ni se derivan tales circunstancias de la inexistente resolución administrativa, ni del expediente administrativo, por lo que no es el caso de nuestra sentencia de 10/12/2020 (rec. 133/2020 ), ni de la sentencia que en ella citamos (la de la Sección 1ª de 25/9/2020-rec.1572/2019 ). Tampoco se discute aquí un problema conceptual sobre el alcance y extensión de este concepto jurídico indeterminado; el problema es de distribución de la carga de la prueba, y en este caso, consideramos que por lo dicho no puede recaer sobre la solicitante las consecuencias negativas de una evidente patología de la Administración, que de oficio solicitó el informe correspondiente, que debió ser incorporado al expediente dentro del plazo para su conclusión, y no se hizo.
Se obtiene una respuesta que, a nuestro juicio, avala nuestra conclusión, en la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 9/7/2020 (ECLI: ES:TS:2020:2241 ), aunque se refiere a un procedimiento anterior al que ahora nos ocupa, y a resoluciones expresas de la Administración.'
Como resulta de los hechos precedentemente expuestos consta la solicitud de la recurrente formalizando debidamente el formulario en fecha 19 de junio de 2017, autorizando a la Administración a ' la comprobación automática de los siguientes datos: Realización de la prueba del Instituto Cervantes; Datos de empadronamiento; Datos en el Registro Central de Penados; Datos relativos a la residencia en España que obran en poder de la Secretaría de Estado de Administración Pública del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas'.
Ciertamente, la carga de acreditar los requisitos para la obtención de la nacionalidad corresponde a la recurrente y que, conforme al principio tradicional de carga de la prueba recogido en el art. 217.2 de la LEC, ' corresponde al actor...la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda....el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda' -carga formal- . Por lo tanto, en principio, tendría razón la Abogacía del Estado cuando sostiene que falta la acreditación de determinados hechos debería implicar la ' desestimación' de la pretensión contenida en la demanda conforme al art. 217.1 LEC -carga material-.
Sin embargo, en sentencia de esta Sección (2ª), de 28 de enero de 2021 (Rec. 238/2020), hemos mantenido y razonado, entre otras, que ' la objeción manifestada por la contestación a la demanda queda superada por el consentimiento para la comprobación de dichos datos, según el procedimiento reglamentariamente previsto; ......... sin que la demora pueda perjudicar el legítimo derecho del solicitante cuando, como en este caso, no existe ningún indicio de que no haya observado buena conducta, en los términos (y terminología) del Reglamento, y se ha superado, con creces, el plazo máximo previsto reglamentariamente para la conclusión del procedimiento. No estamos, pues, valorando unas circunstancias que revelen si su conducta fue o no una 'buena conducta cívica', ni se derivan tales circunstancias de la inexistente resolución administrativa, ni del expediente administrativo, por lo que no es el caso de nuestra sentencia de 10/12/2020 (rec. 133/2020 ), ni de la sentencia que en ella citamos (la de la Sección 1ª de 25/9/2020-rec.1572/2019 ). Tampoco se discute aquí un problema conceptual sobre el alcance y extensión de este concepto jurídico indeterminado; el problema es de distribución de la carga de la prueba, y en este caso, consideramos que por lo dicho no puede recaer sobre la solicitante las consecuencias negativas de una evidente patología de la Administración, que de oficio solicitó el informe correspondiente, que debió ser incorporado al expediente dentro del plazo para su conclusión, y no se hizo. Se obtiene una respuesta que, a nuestro juicio, avala nuestra conclusión, en la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 9/7/2020 (ECLI: ES:TS:2020:2241 ), aunque se refiere a un procedimiento anterior al que ahora nos ocupa, y a resoluciones expresas de la Administración'.
Como declaró también la Sección en el precedente recurso, dada la identidad sustancial con el presente, ' la regla clásica de carga de la prueba que recoge el art 217.1 de la LEC , puede ser modulada por otras reglas, como desde antiguo viene destacando nuestra jurisprudencia. Así, la STS (Civil) de 8 de marzo de 1991 , y las que en ella cita, ya resaltaba que ' la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que deben adaptarse a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmado o negados y la disponibilidad para probar que tenga cada parte'. Esta corriente jurisprudencial tiene su reflejo en el art. 217.6 de la LEC que exige a los tribunales, que a la hora de aplicar las reglas de carga de la prueba, tengan en cuenta ' la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio' y supone la superación de la interpretación 'rígida' que se derivaba de una aplicación literal del antiguo artículo 1.214 del CC .
Los principios de justicia que inspiran el proceso exigen, por lo tanto, partiendo siempre de la regla general descrita, que esta debe ser matizada en atención a las circunstancias del caso y atendiendo a criterios de flexibilidad y facilidad. Precisamente uno de esos criterios es el denominado proximidad en la fuente y así, la STS (Civil) de 15 de noviembre de 1991 , razonaba que aunque con arreglo a la regla clásica de la carga de la prueba correspondía al demandante probar determinado hecho, no era menos cierto que la documentación obraba en poder de la demandada y por ello, ' exigir mayor carga probatoria al actor, pugnaría con las reglas de la buena lógica y supondría un plus de rigor improcedente en todo caso ante la inadmisible posición de la Compañía demandada con sus evasivas y pretextos para no aportar...', la documental. Por lo demás, basta la lectura de los arts. 328 y ss. de la LEC que regulan la carga y el deber de presentación de los documentos para concluir que la normativa impone la carga de presentar los documentos a quien tiene la disponibilidad de los mismos.'.
Expuesto cuanto antecede, importa destacar que el art. 5 del Real Decreto 1004/2015, al regular los documentos que deben acompañar a la solicitud indica que establece que: ' El modelo de solicitud incluirá las autorizaciones en favor de la Dirección General de los Registros y del Notariado que resulten necesarias para la resolución del procedimiento. No obstante, las autorizaciones de consulta de los datos del interesado relativos al domicilio y de los datos obrantes en el Registro Central de Penados y en la aplicación de extranjería gestionada por la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas y por la Secretaría General de Inmigración y Emigración, podrán sustituirse, respectivamente, por la aportación del Certificado de Empadronamiento, el Certificado del Registro Central de Penados, y la Tarjeta de Identidad de extranjero, Tarjeta de Residencia de familiar de ciudadano de la Unión, o Certificado de Registro de ciudadano de la Unión'.
Y por su parte, la Orden JUS/1625/2016, establece en su art. 7 que ' tal y como establece el art. 8 del Reglamento aprobado por RD 1004/2015 .....corresponde al interesa probar el cumplimiento delos requisitos de residencia, buena conducta a integración en la sociedad española'.Y al regular la materia relativa a los antecedentes penales se indica que la Dirección General de Registros y del Notariado podrá consultar ' los antecedentes penales del Registro de Penados cuando el interesado sea mayor de 18 años y siempre y cuando conste en la solicitud la autorización expresa para la consulta firmada por el promotor'.Añadiendo que sólo ' en caso de que el promotor no consiente la consulta, deberá aportar en la solicitud el certificado del Registro Central de Penados'.
En consecuencia, autorizada la consulta no es precisa la aportación del certificado pues con arreglo a criterios de disponibilidad la Administración ya tiene el documento, sólo cuando no se conceda la autorización, al tratarse de datos sensibles, deberá aportarse por el promotor el certificado. Negar la nacionalidad basándose en la no aportación de antecedentes penales cuando se ha autorizado expresamente su consulta y disponer la Administración de la documentación no es conforme con los principios jurídicos que inspiran la buena administración y la carga de la prueba.
Por otra parte, es cierto que el art. 8.2 del RD establece que, ' en cualquier caso, deberá constar el informe preceptivo del Ministerio del Interior, al objeto de comprobar si el solicitante reúne los requisitos exigidos en el art 22 del CC . El informe de este Departamento comprenderá el juicio sobre la conducta y situación del extranjero respecto de las obligaciones que impone su entrada y residencia en España'.
Ciertamente, tal informe no obra en autos, sin embargo el mismo no se encuentra aportado en el expediente porque la Administración no lo ha elaborado. Es la Administración y no la solicitante quien dispone de la capacidad de elaborar tal informe.
Recordemos que si examinamos el expediente remitido -el plazo de tramitación del expediente es de 1 año ( art 11 del RD 1004/2015)-, resulta que la solicitante presentó su instancia en junio de 2017, y la primera actuación que consta en el expediente en relación con dicho examen es de fecha 21 de julio de 2020, en el que el Área de Nacionalidad comunica que 'la documentación que falta para finalizar su tramitación en este Ministerio ha sido solicitada ya a los Departamentos concernidos (Dirección General de la Policía y al Registro Central de Penados).', reseñando a reglón seguido 'Cuando se reciba la mencionada documentación en esta Dirección General, será remitida a ese órgano judicial, y a su vez en este Ministerio se continuará con la tramitación de la solicitud del interesado.', sin que a la fecha conste la aportación de certificación, informe o documento alguno al respecto.
Sostener que no procede conceder la nacionalidad porque no se ha elaborado un informe que sólo la Administración puede realizar nos parece contrario al principio de buena administración y a las reglas de la carga de la prueba.
La Sala quiere, por lo demás, como hemos declarado en otros recursos que guardan identidad sustancial al presente, realizar una aplicación prudente del criterio que hemos expresado y una valoración que se corresponda con las circunstancias de cada caso.
En el presente supuesto, la solicitante lleva residiendo en España el tiempo exigido, carece de antecedentes penales en su país de origen, ha superado el CCSE, y como trayectoria laboral podemos destacar que ha cotizado en el régimen general tres años, tres meses y ocho días (según revela su informe de vida laboral), encontrándose de alta en el censo de empresarios, profesionales, y retenedores con fecha 1/6/2017, según resolución sobre reconocimiento de Alta en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos (actividad económica: 4619 Intermediarios del comercio de productos).
En consecuencia, consideramos, con fundamento en los razonamientos expuestos en los recursos indicados de esta Sección, que procede estimar la demanda.
CUARTO.- Sobre las costas.
Procede imponer las costas a la parte demandada - art 139 LJCA-.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente
Fallo
Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. ANDRÉS FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, en nombre y representación de DÑA. Isabel, contra la desestimación por silencio del Ministerio de Justicia, de la solicitud de nacionalidad española por residencia, anulándola por no ajustarse a derecho y, en su lugar, conceder la nacionalidad española por residencia, imponiendo a la Administración las costas del recurso.
Intégrese sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente de la misma, D. Rafael Molina Yeste estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional.
