Sentencia ADMINISTRATIVO ...io de 2017

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27/07/2017

Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 580/2014 de 08 de Junio de 2017

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Orden: Administrativo

Fecha: 08 de Junio de 2017

Tribunal: Audiencia Nacional

Ponente: GONZÁLEZ DE LARA MINGO, SANDRA MARÍA

Núm. Cendoj: 28079230022017100249

Núm. Ecli: ES:AN:2017:2600

Núm. Roj: SAN 2600:2017

Resumen:
IMPUESTOS ESTATALES:SOCIEDADES

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SEGUNDA

Núm. de Recurso:0000580/2014

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:06837/2014

Demandante:INVERSIONES CERTIN 5, S.L.

Procurador:TERESA GLORIA LÓPEZ ROSES

Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. SANDRA MARIA GONZÁLEZ DE LARA MINGO

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. JESÚS MARÍA CALDERÓN GONZALEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA

Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA

D. FERNANDO ROMÁN GARCÍA

Dª. SANDRA MARIA GONZÁLEZ DE LARA MINGO

Madrid, a ocho de junio de dos mil diecisiete.

Vi sto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, el recurso contencioso-administrativo nº 580/2014, promovido por la Procuradora Doña Teresa Gloria López Roses, en representación de INVERSIONES CERTIN 5, S.L., contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, de 3 de julio de 2014, por la que se desestimó el recurso de alzada número 00-00200-2013, interpuesta contra la resolución del T.E.A.R. de Madrid de fecha 25 de abril de 2012, recaída en la reclamación nº 28-08732- 2010, promovida contra el acuerdo de liquidación dictado por la Dependencia Regional de Inspección de la AEAT de Madrid, por el concepto IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES, ejercicio 2005, procedente del acta de disconformidad nº 71666376, con una cuantía de 177.890,51 euros.

Ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la impugnación de la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, de 3 de julio de 2014, por la que se desestimó el recurso de alzada número 00-00200-2013, interpuesta contra la resolución del T.E.A.R. de Madrid de fecha 25 de abril de 2012, recaída en la reclamación nº 28-08732- 2010, promovida contra el acuerdo de liquidación dictado por la Dependencia Regional de Inspección de la AEAT de Madrid, por el concepto IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES, ejercicio 2005, procedente del acta de disconformidad nº 71666376, con una cuantía de 177.890,51 euros.

SE GUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso contencioso-administrativo la Procuradora Doña Teresa Gloria López Roses, en representación de INVERSIONES CERTIN 5, S.L., mediante escrito presentado el 23 de marzo de 2.014 en el Registro General de esta Audiencia Nacional y, admitido a trámite, se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley de la Jurisdicción . Verificado, se dio traslado al recurrente para que dedujera la demanda.

TE RCERO.-Evacuando el traslado conferido, la Procuradora Doña Teresa Gloria López Roses, en representación de INVERSIONES CERTIN 5, S.L., presentó escrito el 20 de marzo de 2015, en el que, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que:

« (...) dicte Sentencia por la que se declaren nulas y sin efecto jurídico alguno la Resolución del TEAC confirmatoria de la del TEAR de Madrid, y la liquidación de que traen causa practicada en Acta de Disconformidad A02-71666376 por no ser conformes al Ordenamiento Jurídico».

CU ARTO.-El Abogado del Estado por escrito que tuvo entrada en la Audiencia Nacional en fecha 27 de abril de 2015, tras alegar cuantos hechos y fundamentos jurídicos tuvo por conveniente, contestó la demanda, y terminó por suplicar de la Sala que:

« (...) dicte sentencia desestimando el recurso interpuesto, confirmando los actos recurridos, e imponiendo las costas al actor».

QU INTO.-Contestada la demanda y no habiéndose solicitado el recibimiento del juicio a prueba, se concedió a las partes el término sucesivo de diez días para que presentaran sus conclusiones. Trámite evacuado por escritos incorporados a los autos.

SE XTO.-Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo el día ocho de junio de dos mil diecisiete, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra.Dª SANDRA MARIA GONZÁLEZ DE LARA MINGO, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PR IMERO.-Es objeto del presente recurso contencioso administrativo, como ya se dijo, la impugnación de la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, de 3 de julio de 2014, por la que se desestimó el recurso de alzada número 00-00200-2013, interpuesta contra la resolución del T.E.A.R. de Madrid de fecha 25 de abril de 2012, recaída en la reclamación nº 28-08732- 2010, promovida contra el acuerdo de liquidación dictado por la Dependencia Regional de Inspección de la AEAT de Madrid, por el concepto IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES, ejercicio 2005, procedente del acta de disconformidad nº 71666376, con una cuantía de 177.890,51 euros.

SE GUNDO.-Pretende la Procuradora Doña Teresa Gloria López Roses, en representación de INVERSIONES CERTIN 5, S.L. la anulación de la resolución recurrida por cuanto, a su juicio, es contraria a derecho, aduciendo en apoyo de dicha pretensión y en esencia, un breve relato de los hechos que resultan del expediente administrativo.

A continuación expone como fundamento de su pretensión una serie de Fundamentos de Orden Jurídico Procesal y seguidamente en los Fundamentos Jurídico materiales estructura su defensa en tres apartados.

En el primer apartado cita y reproduce el artículo 42 del T.R. de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, y efectúa un análisis de la evolución legislativa del precepto.

En el segundo apartado denuncia que la Administración identifica la afectación de un bien a una actividad económica con su puesta en funciona-miento, mediante contrato de arriendo, que son momentos y estadios perfectamente diferenciados.

Expone que la Inspección hizo una interpretación errónea y tendenciosa de la normativa mercantil y contable (no sabe si como consecuencia de haber utilizado un modelo de argumentación que, se adapta a todos los casos, aunque sean diferentes entre sí, como resulta del informe inspector, que en su página 7 se refiere al 'obligado tributario RUIZ Y PAZ, S.L.' (sic), restringiendo a estos efectos el concepto de inmovilizado a los elementos patrimoniales que, además de estar afectos a la actividad de la empresa hubiera sido objeto de una efectiva utilización y arrendamiento en el desarrollo de su actividad.

Indica que tal exigencia sólo se ha introducido en la Ley del Impuesto sobre Sociedades, con efectos desde 1 de enero de 2007, por la Disposición Final Segunda de la Ley 35/2006 , que modifica la redacción del artículo 42, exigiendo, ahora sí pero no en 2005, que se trate de bienes 'pertenecientes al inmovilizado material e inmaterial afectos a actividades económicas que hubiesen estado en funcionamiento al menos un año antes de la transmisión ' ( art. 42.2.a) LIS ).

Argumenta que de ser cierto, que no lo es, lo que sostuvo la Inspección, es decir, que la definición de inmovilizado ya lleva implícitas dichas características y requisitos, por qué hubo de modificarse la redacción del art. 42 LIS para incorporarlas a su texto.

En opinión del recurrente tales requisitos no se exigían anteriormente, e indica que de hecho, en el preámbulo de la norma que modifica dicho artículo 42 (la Ley 35/2006 ) el legislador manifiesta textualmente: '...No obstante, se mantiene la deducción de beneficios extraordinarios estableciendo limitaciones al objeto de asegurar la inversión en actividades productivas'.

Destaca que el propio legislador es el que dice que se ha procedido a limitar el ámbito material del artículo, poniendo limitaciones al concepto de inmovilizado, lo que evidencia que el mismo no lleva implícita la exigencia de uso efectivo (funcionamiento) que pretende la Inspección, y por lo tanto entender otra cosa antes de la modificación normativa, que tuvo efectos desde 2007, es, llana y simplemente, realizar una interpretación abusiva de la Ley y pretender dotarla de un carácter retroactivo que obviamente no tiene, lo que vulneraría el artículo 10.2 de la Ley General Tributaria : 'Salvo que se disponga lo contrario, las normas tributarias no tendrán efecto retroactivo y se aplicarán a los tributos sin período impositivo devengados a partir de su entrada en vigor y a los demás tributos cuyo período impositivo se inicie desde ese momento'; además de atentar frontalmente contra los principios de buena fe y confianza legítima, de tanta relevancia en la jurisprudencia constitucional.

En el tercer apartado alega que el inmueble que se enajenó (y cuyo importe se reinvirtió, acogiéndose la sociedad al beneficio fiscal del art. 42 de la LIS ) tenía sin duda alguna la condición de inmovilizado afecto a una actividad económica en los términos exigidos por la legislación y jurisprudencia aplicables en el momento de producirse los hechos enjuiciados.

Afirma que Inversiones Certín 5, S.L. desarrolló una actividad económica en relación con dicho inmueble, habiéndose dado los primeros pasos.

Cita en apoyo de su pretensión estimatoria la Sentencia n° 3615/2014, de 11 de septiembre , sobre la consideración fiscal y contable del inmueble como elemento del inmovilizado material, que dice 'que esta naturaleza no depende del mayor o menor tiempo que los bienes figuren en el patrimonio de la empresa, sino de la finalidad o destino que cumplan en relación con la actividad económica o empresarial. Así, puede constituir inmovilizado un bien que, adquirido con la intención de que permanezca de forma duradera en el patrimonio de la entidad, se enajena en un breve periodo de tiempo por necesidades sobrevenidas o en cumplimiento de una decisión empresarial que juzgue conveniente dejar sin efecto esa previsión inicial de permanencia. Pero, en todo caso, se trataría de bienes no destinados, en principio, a la venta o entrega por otro concepto en el ejercicio de la actividad empresarial'. (F. D. 6°).

Destaca que en el presente supuesto hubo mucho más que intención pues hubo lisa y llanamente comienzo de la actividad económica, ya que, como consta acreditado y documentado en el expediente, y nadie ha puesto en duda, la sociedad, en relación con este inmueble:

-Solicitó del Ayuntamiento de Loeches la preceptiva licencia urbanística para la construcción sobre él de una nave industrial, lo que evidentemente supuso un coste para la empresa.

-Satisfizo, derivada de lo anterior, la correspondiente cuota tributaria por el Impuesto municipal sobre Construcciones, Instalaciones y Obras.

-Contrató con profesionales arquitectos, la redacción del proyecto básico de dicha nave industrial, abonándose por la empresa los honorarios de los mismos.

-Contrató con otro profesional la redacción del estudio de seguridad y salud, así como la dirección de la ejecución de las obras para la construcción de la misma nave, pagándose también los honorarios pertinentes.

-Contrató con otra sociedad la realización del cálculo de estructuras e instalaciones y estudios de desarrollo constructivo.

En el sentir del recurrente de la documental obrante en el expediente, se desprende que Inversiones Certín 5, S. L, comenzó a desarrollar una actividad económica referida al inmueble, aunque luego, tanto por dificultades o defectos técnicos en el proyecto de ejecución, como por la conveniencia de desarrollar el mismo proceso (construcción de una nave industrial para arrendamiento, como así finalmente se hizo y se arrendó, aunque el inspector actuario no juzgase oportuno extender la comprobación más allá de 2006, lo que evidentemente perjudicó a esta sociedad) en un mejor emplazamiento (polígono industrial de Coslada), se enajenase el inmueble aunque no estuviera inicialmente previsto, como lo demuestra el cúmulo de gastos en que se incurrió, que es claro que no se hubieran hecho si la intención inicial hubiera sido la de enajenar el terreno en el mismo estado en que se adquirió.

Niega la posibilidad de identificar afectación de un bien a una actividad económica con su entrada en funcionamiento, y eso resulta evidente cuando no se trata de actividades constructivas sino otras, como las fabriles o las dedicadas a proyectos de I+D, cuyo desenvolvimiento requiere un lapso más o menos prolongado de tiempo antes de que se inicie su explotación industrial o comercial, o que incluso pueden fracasar, sin que nadie ponga en duda el carácter económico de la actividad seguida para ese fin desde su inicio.

Aduce que la separación de los conceptos de afectación de un bien a una actividad económica y puesta en funcionamiento, no es ajena al Impuesto sobre Sociedades. Así en el campo de las amortizaciones éstas sólo se permiten desde el momento de la puesta en funcionamiento para el inmovilizado material e inversiones inmobiliarias (Art. 1.4. RIS) en la mayoría de los casos no coincidente con el de la afectación a la actividad.

Añade que tampoco es ajena la separación de ambos conceptos en las normas en otros impuestos que gravan la actividad empresarial, citando la normativa del Impuesto sobre el Valor Añadido, tributo netamente empresarial.

Indica que la Ley 37/1992 que lo regula, si bien establece el principio general de que podrán deducirse las cuotas soportadas los empresarios o profesionales que hayan iniciado la realización habitual de entregas de bienes o prestaciones de servicios correspondientes a sus actividades empresariales o profesionales ( art. 93, párrafo, primero, LIVA ), a renglón seguido añade: 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, las cuotas soportadas o satisfechas con anterioridad al inicio de la realización habitual de entregas de bienes o prestaciones de servicios correspondientes a sus actividades empresariales o profesionales podrán deducirse con arreglo a lo dispuesto en los artículos 111 , 112 y 113 de esta Ley ' (preceptos que regulan los requisitos y procedimientos para hacer efectivo el derecho a deducir tales cuotas, incluidas las correspondientes a la adquisición de bienes de inversión).

Aduce que el propio legislador tributario tiene en cuenta que las actividades empresariales comienzan cuando se adquiere un bien que va a destinarse a ellas, aunque si luego ello finalmente no es así haya que hacer las rectificaciones que procedan.

TE RCERO.-El Abogado del Estado en su escrito de oposición comienza sintetizando la tesis de la recurrente, y se opone a la estimación de la demanda reiterando los argumentos de la resolución recurrida.

Afirma que la demanda, no obstante, viene a sostener que el TEAR y el TEAC exigen que el inmueble haya entrado en funcionamiento, lo cual no se corresponde con lo afirmado en las resoluciones respectivas. Lo que ocurre es que la afectación es tema de prueba, y en el caso de autos la falta de afectación se prueba, entre otros medios, por la total falta de utilización del inmueble durante todo el periodo de tenencia del mismo. Esto es lo que afirma la Administración.

Destaca que la actividad de la empresa es la de 'otros servicios técnicos', y el objeto social escriturado se refiere a comprar, vender, arrendar y administrar inmuebles.

Pone de manifiesto que los hechos acreditados son que en 2003 se adquiere unas parcelas de un polígono industrial, y que se transmiten en 2005 sin transformación alguna.

Argumenta que la demanda cita diversos actos dirigidos a edificar una nave en tales parcelas, pero parece que tal hecho se invoca por primera vez en la reclamación económico- administrativa ante el TEAR, de forma bastante incompleta, y adjuntado copia de alguno de los documentos que cita, sin que conste ejecución alguna ni abono de importe alguno por tales conceptos.

El Abogado del Estado concluye que aparentan ser meros proyectos no realizados.

CU ARTO.-Un examen de los autos y del expediente administrativo pone de manifiesto, entre otros hechos, relevantes para la resolución de la causa que:

1º.- El 8 de julio de 2003 ante el Notario de Alcalá de Henares, D. José María Moreno González, con el número 2.502 de su orden de protocolo, Inversiones Certín 5, S.L. adquirió las fincas nº G2-35, G2-36 Y G2-37 sitas en la calle Bronce, s/n del Polígono Industrial Gestesa, Sector 6, del municipio de Loeches, en la provincia de Madrid.

Dichas fincas se enajenaron en 2005, y, en el mismo año, se adquirió una parcela sita en la calle Copérnico n° 28, del polígono industrial de Coslada.

La recurrente encargó a los arquitectos D. David y D. Florian , la redacción del Proyecto Básico para la construcción de una nave industrial en el Polígono Industrial Gestesa de Loeches.

Asimismo encomendó al arquitecto técnico D. Heraclio , la redacción del estudio de seguridad y salud, así como la dirección de la ejecución de las obras, para la construcción de una nave industrial sita en la calle B-Parcela n° 37, del Polígono Industrial Gestesa de Loeches.

También se solicitó a la entidad INVETRANS, Inversiones y Servicios, S.L. la realización del cálculo de estructuras e instalaciones y estudios de desarrollo constructivo para la construcción de la mencionada nave.

Por último se solicitó del Ayuntamiento de Loeches Licencia Urbanísticas para la construcción de una nave industrial en las parcelas 35, 36 y 37, del Polígono Industrial Gestesa, Sector 6 de las NN.SS, aunque no consta el abono de la tasa.

2º.- El 9 de febrero de 2009 fueron iniciadas actuaciones inspectoras respecto de la reclamante por el concepto reseñado y períodos 2005 y 2006, teniendo carácter parcial, al objeto de analizar si concurrían las circunstancias para acogerse al beneficio fiscal de las deducciones aplicadas en cuota íntegra y cuantía de las mismas.

Como resultado de la comprobación, fue incoada por el ejercicio 2005 el acta de disconformidad nº 71666376 en fecha 02/12/2009.

El motivo de la regularización consistió en la no admisión por parte de la inspección de la deducción por reinversión, al no cumplirse los requisitos del artículo 42.2º del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, ya que las fincas transmitidas tenían la consideración de existencias, al no justificarse su afectación a la actividad económica. La actividad principal de la entidad era la clasificada en el epígrafe 8.439 del Impuesto sobre Actividades Económicas, 'Otros Servicios Técnicos NCOP', siendo objeto social de la entidad: a) Comprar, vender, arrendar y administrar toda clase de bienes muebles e inmuebles, así como fincas rústicas y urbanas.

El Inspector Jefe confirmó la liquidación propuesta mediante acuerdo cuya notificación no consta en el expediente. La deuda tributaria resultante ascendió a 177.890,51 €.

3º.- Contra el acuerdo dictado fue interpuesta reclamación económico-administrativa ante el TEAR de Madrid, que dictó resolución el 25 de abril de 2012 desestimó la reclamación interpuesta. El fallo fue notificado en fecha 14 de mayo de 2012.

4º.- Contra la Resolución del TEAR dictada el 25 de abril de 2012 fue interpuesto recurso de alzada ante el Tribunal Económico-Administrativo Central en fecha13 de junio de 2012 alegando, en síntesis, que las parcelas transmitidas habían sido adquiridas con el fin de construir una nave para destinarla al arrendamiento, que es la única actividad desarrollada por la sociedad, igualmente señaló que no realiza la actividad de promoción inmobiliaria, por lo que no tiene sentido calificar el resultado obtenido en la transmisión de parcelas como ordinario.

5º.- La citada resolución del Tribunal Económico Administrativo Central constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo.

QU INTO.-Para dar adecuada respuesta al debate suscitado en los términos en que nos viene planteado por la tesis de los argumentos de la recurrente y de su oposición a ellos, es necesario indicar que la única cuestión que planteada en el presente recurso consiste en determinar si la mercantil recurrente tiene derecho a la aplicación de la deducción prevista en el artículo 42 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, al tener el elemento transmitido la consideración de inmovilizado.

Para resolver dicha cuestión debemos partir de lo dispuesto en el artículo 42 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo , por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, que en la redacción vigente en el momento de la transmisión del bien, establecía que:

« (...) 1. Deducción en la cuota íntegra.

Se deducirá de la cuota íntegra el 20 por ciento de las rentas positivas obtenidas en la transmisión onerosa de los elementos patrimoniales detallados en el apartado siguiente integradas en la base imponible sometida al tipo general de gravamen o a la escala prevista en el artículo 114 de esta ley, a condición de reinversión, en los términos y requisitos de este artículo.

Esta deducción será del 10 por ciento, del cinco por ciento o del 25 por ciento cuando la base imponible tribute a los tipos del 25 por ciento, del 20 por ciento o del 40 por ciento, respectivamente.

Se entenderá que se cumple la condición de reinversión si el importe obtenido en la transmisión onerosa se reinvierte en los elementos patrimoniales a que se refiere el apartado 3 de este artículo y la renta procede de los elementos patrimoniales enumerados en el apartado 2 de este artículo.

No se aplicará a esta deducción el límite a que se refiere el último párrafo del apartado 1 del artículo 44 de esta ley. A efectos del cálculo de dicho límite no se computará esta deducción.

2. Elementos patrimoniales transmitidos.

Los elementos patrimoniales transmitidos, susceptibles de generar rentas que constituyan la base de la deducción prevista en este artículo, son los siguientes:

a) Los pertenecientes al inmovilizado material e inmaterial, que se hubiesen poseído al menos un año antes de la transmisión.

b) Valores representativos de la participación en el capital o en fondos propios de toda clase de entidades que otorguen una participación no inferior al cinco por ciento sobre su capital social, y que se hubieran poseído, al menos, con un año de antelación a la fecha de transmisión.

No se entenderán comprendidos en este párrafo b) los valores que no otorguen una participación en el capital social.

A los efectos de calcular el tiempo de posesión, se entenderá que los valores transmitidos han sido los más antiguos. El cómputo de la participación transmitida se referirá al período impositivo.

3. Elementos patrimoniales objeto de la reinversión.

Los elementos patrimoniales en los que debe reinvertirse el importe obtenido en la transmisión que genera la renta objeto de la deducción, son los siguientes:

a) Los pertenecientes al inmovilizado material o inmaterial afectos a actividades económicas.

b) Los valores representativos de la participación en el capital o en fondos propios de toda clase de entidades que otorguen una participación no inferior al cinco por ciento sobre el capital social de aquéllos.

No se entenderán comprendidos en este párrafo b) los valores que no otorguen una participación en el capital social y los representativos de la participación en el capital social o en los fondos propios de entidades residentes en países o territorios calificados reglamentariamente como paraíso fiscal.

4. Plazo para efectuar la reinversión.

a) La reinversión deberá realizarse dentro del plazo comprendido entre el año anterior a la fecha de la puesta a disposición del elemento patrimonial transmitido y los tres años posteriores, o, excepcionalmente, de acuerdo con un plan especial de reinversión aprobado por la Administración tributaria a propuesta del sujeto pasivo.

Cuando se hayan realizado dos o más transmisiones en el período impositivo de valores representativos de la participación en el capital o en los fondos propios de toda clase de entidades, dicho plazo se computará desde la finalización del período impositivo.

La reinversión se entenderá efectuada en la fecha en que se produzca la puesta a disposición de los elementos patrimoniales en que se materialice.

b) Tratándose de elementos patrimoniales que sean objeto de los contratos de arrendamiento financiero a los que se refiere el apartado 1 de la disposición adicional séptima de la Ley 26/1988, de 29 de julio , sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito, se considerará realizada la reinversión en la fecha de celebración del contrato, por un importe igual al valor de contado del elemento patrimonial. Los efectos de la reinversión estarán condicionados, con carácter resolutorio, al ejercicio de la opción de compra.

c) La deducción se practicará en la cuota íntegra correspondiente al período impositivo en que se efectúe la reinversión. Cuando la reinversión se haya realizado antes de la transmisión, la deducción se practicará en la cuota íntegra correspondiente al período impositivo en el que se efectúe dicha transmisión».

Para poder aplicar la deducción por reinversión, las fincas transmitidas deben tener la consideración de inmovilizado. El TRLIS no define qué se entiende por inmovilizado, por lo que se ha de acudir a las definiciones contenidas en la normativa mercantil en virtud de la remisión contenida en el artículo 7.2º de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria .

Así resultan de aplicación el artículo 184 de la Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas que dispone que:

« (...) 1. La adscripción de los elementos del patrimonio al activo inmovilizado o al circulante se determinará en función de la afectación de dichos elementos.

2. El activo inmovilizado comprenderá los elementos del patrimonio destinados a servir de forma duradera en la actividad de la sociedad».

Según este precepto, la adscripción de los elementos patrimoniales, su 'afectación'a la'actividad social'con vocación duradera, es esencial para catalogar dichos elementos patrimoniales en el'inmovilizado material'.De forma que, ni el tiempo de tenencia de dichos elementos cambia la naturaleza del bien o lo transforma en inmovilizado, ni propicia su conversión en dichos elementos.

Por otra parte, la expresión legal no debe sólo centrarse en la palabra 'duradera', por virtud de la cual la mera permanencia o mantenimiento del bien favorecería su inclusión en la categoría de inmovilizado, sino también en los términos'servir'y'en la actividad de la sociedad', los cuales remiten a la idea de que el inmovilizado se integra con los bienes que se dedican a la satisfacción de los fines empresariales, a través de la actividad que en cada caso le sea propia.

La afectación a la actividad social se desprende de la normativa mercantil a la que se remite la normativa tributaria.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 octubre del 2011 se refiere a la interpretación que debe darse a lo previsto en el art. 36 ter de la Ley 43/1995 que, aunque no resulta aplicable a este supuesto, si puede tenerse en cuenta en cuanto que destaca que el beneficio fiscal previsto en tal precepto (ahora en el art. 42) está previsto para favorecer a las sociedades en relación a las transmisiones y enajenaciones de elementos que sirvan de forma duradera a la sociedad bien integrados en la estructura productiva de la misma o bien objeto de explotación.

En la evolución normativa de la cuestión que nos ocupa, tanto cuando constituía una exención por reinversión, como en el sistema de diferimiento o en el actual de deducción en cuota, que sería el aplicable en este caso, lo que se exige es que se trate de elementos afectos a actividades empresariales y de ganancias procedentes de su transmisión.

Conforme a lo expuesto, la inclusión de un elemento en el activo fijo o circulante de la contabilidad de la empresa depende del destino del bien en la empresa que, además, puede ser objeto de modificación en el periodo de su permanencia en la empresa. De esta forma, los inmuebles destinados a ubicar los servicios de la empresa a través de los cuales desarrolla su actividad son bienes del inmovilizado material, por tanto, idóneos para acogerse a los beneficios fiscales controvertidos, mientras que los destinados a la venta, tanto construidos como adquiridos por la empresa, son circulante, en concepto de existencias y, por tanto, no pueden dar lugar a tales beneficios fiscales.

En tal sentido, la Orden de 28 de diciembre de 1994, que aprueba las normas de adaptación del Plan General de Contabilidad a las Empresas Inmobiliarias, señala de forma expresiva que:

« (...) Por lo que un elemento inmobiliario pertenecerá al grupo de Existencias si está destinado a transformarse en disponibilidad financiera a través de la venta como actividad ordinaria de la empresa, y un elemento pertenecerá al grupo de Inmovilizado si se encuentra vinculado a la empresa de una manera permanente».

Por su parte, la STS de 8 de febrero de 2005 (RJ 20052194), pone de manifiesto la dificultad del problema cuando se trata de empresas inmobiliarias, en las cuales los terrenos y solares que en otro tipo de empresas configuran indiscutiblemente el activo material fijo, en este tipo de empresas constituyen el objeto de su actividad, por lo que se integran en la masa patrimonial calificada como 'existencias'.

Para el Tribunal Supremo, la solución a este dilema la han de proporcionar, no tanto las normas legales aplicables, sino el objeto social de la empresa de ahí que se señale en la citada Sentencia que:

« (...) Este criterio, el del objeto social de la empresa, sin embargo, no resuelve el problema discutido en este litigio pues el objeto social de la empresa demandante venía configurado, en la fecha en que las actas se levantaron, por: «la adquisición y urbanización de terrenos, y la promoción, construcción y explotación en venta o renta de edificios». De este modo, y dado su objeto social, los terrenos controvertidos podían ser tanto Activo Material Fijo como Existencias, pues los bienes inmuebles litigiosos podían ser destinados a la venta, en cuyo caso serían Existencias, o, contrariamente, podían permanecer indefinidamente en su patrimonio por estar destinados al arrendamiento, hipótesis en la que constituirían Activo Material Fijo».

Por ello se concluye en la Sentencia que: « (...) En estas circunstancias entendemos que el problema ha de ser resuelto no desde una perspectiva abstracta y general, sino desde la realidad concreta y específica de los mencionados terrenos».

Las Normas de Adaptación del Plan General de Contabilidad a las empresas inmobiliarias, aprobadas por la Orden Ministerial de 28 de diciembre de 1994, que comprende a las entidades dedicadas a la promoción inmobiliaria, al alquiler de inmuebles, rehabilitación de edificios, en el Grupo 6 cuanta 609 'Transferencia de inmovilizado a existencias' tiene lugar 'siempre que los elementos patrimoniales no hayan sido objeto de explotación y se destinen a la venta se contabilizan como existencias' y del mismo modo en la Norma Tercera. c) de Valoración, en la Quinta Parte del Plan, 'los terrenos y solares contabilizados en el inmovilizado siempre que no hayan sido objeto de explotación, que la empresa decida poner a la venta se incorporaran a existencias a través de la cuenta 609.'

En el apartado II.9 Cuentas Anuales, establece que 'la clasificación entre inmovilizado y existencias, activo fijo o circulante, vendrá determinada por la función que cumplan en relación con su participación en el proceso productivo. Por lo que un elemento inmobiliario pertenecerá al grupo de existencias si está destinado a transformarse en disponibilidad financiera a través de la venta como actividad ordinaria de la empresa y al grupo del inmovilizado el que se encuentra vinculado a la empresa de modo permanente.'

De todo ello se infiere que un inmueble contabilizado como inmovilizado que con posterioridad sin haber servido a la actividad de la empresa se vende se debe calificar de existencia, y ello con independencia del motivo por el que no haya servido a la actividad de la empresa.

En fin, el registro contable no puede otorgar la calificación de 'inmovilizado', porque esta condición solo se alcanza de acuerdo a la función o destino que la empresa da al bien de que se trate.

En este sentido, y tal como se ha señalado la Sentencia de 28 de enero de 2013 (recurso de casación 3588/2010 F.J. Tercero), al comentar la Norma de Valoración de la Orden de 28 de diciembre de 1994, antes transcrita, 'ni siquiera la contabilización inicial como inmovilizado de un terreno, solar o edificación veda considerarlos existencias cuando se destinen a la venta, sólo lo impide que hayan sido objeto de explotación duradera'

En el mismo sentido la sentencia del Alto Tribunal de 27 de noviembre de 2012, recurso 1137/2010 declara:

« (...) Luego ni siquiera la contabilización inicial como inmovilizado de un terreno, solar o edificación veda considerarlos existencias cuando se destinen a la venta, pues sólo lo impide que hayan sido objeto de explotación. Y ha de entenderse de explotación duradera, pues así se desprende, tanto del artículo 184 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 , «Adscripción de los elementos patrimoniales en el activo», en cuyo apartado 1, se decía que la adscripción de los elementos del patrimonio al activo inmovilizado o al circulante debía determinarse en función de la afectación de dichos elementos, y su apartado 2, que el activo inmovilizado comprendía los elementos del patrimonio destinados a servir de forma duradera en la actividad de la sociedad. Al mismo desenlace llevaba el Plan General de Contabilidad de 1990, cuando en su tercera parte, «Definiciones y relaciones contables», detallaba el contenido del Grupo 2. Inmovilizado: «Comprende los elementos del patrimonio destinados a servir de forma duradera en la actividad de la empresa». Todas estas normas contradicen la pretendida calificación automática como inmovilizado de los bienes inmuebles, que con base en determinados preceptos del Código Civil y TRLSA señala la recurrente ».

Esta línea jurisprudencial expuesta, ha sido mantenida en más recientes sentencias del Alto Tribunal. Así, conviene traer a colación las reflexiones contenidas en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de mayo de 2015, RC 726/2013 :

« (...) El inmovilizado de una sociedad está compuesto por aquellos activos que se afectan de manera duradera y con vocación de permanencia en las actividades empresariales de las sociedades y cuya finalidad es la utilización en la actividad económica mediante la producción de bienes o servicios para la generación de rendimientos de las sociedades de forma duradera. Por el contrario, las existencias de una sociedad son aquellos activos adquiridos o producidos con la finalidad de ser vendidos. Lo determinante es, por tanto, la finalidad o función del elemento patrimonial en el momento de su venta.

La calificación de un elemento patrimonial se hace por su finalidad o destino, no por la condición del elemento en sí mismo considerado. Así, un activo tendrá la consideración de inmovilizado si se vincula de forma duradera a la empresa y, por el contrario, de existencias, si su finalidad es la de destinarse a la venta dentro del ciclo de explotación...

El término 'inmovilizado', exigido por el repetido artículo 21 a los elementos generadores de la plusvalía para el disfrute del diferimiento de tributación, ha de identificarse con el concepto que del mismo define la legislación mercantil contable. Y esto porque conforme al artículo 10.3 de la Ley 43/1995 , en el régimen de estimación directa, el resultado contable es la base de la que parte la determinación de la base imponible ».

Y en la sentencia del mismo Tribunal de fecha 5 de junio de 2015, RC 39/4/2013 :

« (...) Es acertado el razonamiento de la Sala de instancia, que, partiendo del artículo 184.2 de la Ley de Sociedades Anónimas , y de la Exposición de Motivos de la Ley 43/1995, considera como elementos del activo inmovilizado, aquellos que están 'afectos' a la actividad social con vocación duradera, sin que el tiempo de la tenencia pueda servir para cambiar la naturaleza del bien. Lo que se corrobora con lo expresado en la Orden de 28 de diciembre de 1994, respecto a la diferencia entre existencia e inmovilizado, dando el carácter de existencias si está destinado a transformarse en disponibilidad financiera a través de la venta como actividad ordinaria de la empresa, o encontrarse vinculado a la empresa de manera permanente. Por lo demás esa afectación tiene que ser actual, y no futura, es decir, en el momento en que se realiza la permuta, como se deduce de la sentencia de esta Sala de 28 de noviembre de 2010 (...)».

La Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en sentencia de 9 de mayo de 2003, recaída en el recurso 1985/2012 , aclara que debe entenderse por inmovilizado o existencias cuando indica que:

«(...) La doctrina contenida en la sentencia de instancia resulta acorde con la que sobre supuestos similares ha pronunciado este Tribunal Supremo. Recordar que el art. 21 de la Ley 43/1995 señala que 'No se integrarán en la base imponible las rentas obtenidas, una vez corregidas en el importe de la depreciación monetaria, en las transmisiones onerosas de elementos patrimoniales del inmovilizado, material o inmaterial, y de valores representativos de la participación en el capital o en fondos propios de toda clase de entidades que otorguen una participación no inferior al 5% sobre el capital social y que se hubieren poseído, al menos, con un año de antelación, siempre que el importe de las citadas transmisiones se reinvierta en cualquiera de los elementos patrimoniales antes mencionados, dentro del plazo comprendido entre el año anterior a la fecha de la entrega o puesta a disposición del elemento patrimonial y los tres años posteriores. La reinversión se entenderá efectuada en la fecha en que se produzca la puesta a disposición de los elementos patrimoniales en que se materialice...'. El requisito fundamental para la obtención de esta no integración de la base del impuesto, es que el bien transmitido tenga la consideración de inmovilizado, no siendo aplicable, por tanto, al circulante, o existencias. A dicho efectos resulta indiferente para una u otra calificación que un inmueble haya formado parte del patrimonio de una empresa durante un largo período de tiempo, pues ha de atenderse también a su destino, como dice el apartado II, número 9, de la Introducción de las normas de adaptación del Plan General de Contabilidad a las empresas inmobiliarias, aprobadas por Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 28 de diciembre de 1994 : «Independientemente de que en la empresa inmobiliaria las existencias están constituidas por elementos cuya permanencia en la empresa puede ser superior a un año, la clasificación entre Inmovilizado y Existencias (Activo Fijo o Circulante) para determinados elementos de la empresa vendrá determinada por la función que cumplan en relación con su participación en el proceso productivo. Por lo que un elemento inmobiliario pertenecerá al grupo de Existencias si está destinado a transformarse en disponibilidad financiera a través de la venta como actividad ordinaria de la empresa, y un elemento pertenecerá al grupo de Inmovilizado si se encuentra vinculado a la empresa de una manera permanente. Conforme a la norma de valoración 3ª, letra c), incluida en las mismas normas de adaptación del Plan General de Contabilidad a las empresas inmobiliarias: 'los terrenos, solares y edificaciones, contabilizados en el inmovilizado, siempre que no hayan sido objeto de explotación, que la Empresa decida destinar a la venta, se incorporarán a existencias a través de la cuenta 609, al precio de adquisición o coste de producción deducidas, en su caso, las amortizaciones y realizando el traspaso de las posibles provisiones por depreciación'. De todo lo cual se colige que ni siquiera la contabilización inicial como inmovilizado de un terreno, solar o edificación veda considerarlos existencias cuando se destinen a la venta, pues sólo lo impide que hayan sido objeto de explotación. Y ha de entenderse de explotación duradera, pues así se desprende, tanto del artículo 184 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 , «Adscripción de los elementos patrimoniales en el activo», en cuyo apartado 1, se decía que la adscripción de los elementos del patrimonio al activo inmovilizado o al circulante debía determinarse en función de la afectación de dichos elementos, y su apartado 2, que el activo inmovilizado comprendía los elementos del patrimonio destinados a servir de forma duradera en la actividad de la sociedad. Al mismo desenlace llevaba el Plan General de Contabilidad de 1990), cuando en su tercera parte, «Definiciones y relaciones contables», detallaba el contenido del Grupo 2. Inmovilizado: «Comprende los elementos del patrimonio destinados a servir de forma duradera en la actividad de la empresa».

Es decir, hemos de estar a cada supuesto concreto para examinar si el inmueble, en este caso una parcela, formaba parte del inmovilizado de la empresa o debía de considerarse como existencias, lo cual constituye en la mayoría de casos una cuestión de prueba que, evidentemente, incumbe a la parte que pretende el beneficio fiscal, conforme a las reglas de la carga de la prueba, establecidas en el art. 105 LGT .

En el presente caso el recurrente señala que hubo comienzo de la actividad económica, ya que, como consta acreditado y documentado en el expediente, la sociedad, en relación con este inmueble:

-Solicitó del Ayuntamiento de Loeches la preceptiva licencia urbanística para la construcción sobre él de una nave industrial, lo que evidentemente supuso un coste para la empresa.

-Satisfizo, la correspondiente cuota tributaria por el Impuesto municipal sobre Construcciones, Instalaciones y Obras.

-Contrató con profesionales arquitectos, la redacción del proyecto básico de dicha nave industrial, abonándose por la empresa los honorarios de los mismos.

-Contrató con otro profesional la redacción del estudio de seguridad y salud, así como la dirección de la ejecución de las obras para la construcción de la misma nave, pagándose también los honorarios pertinentes.

-Contrató con otra sociedad la realización del cálculo de estructuras e instalaciones y estudios de desarrollo constructivo.

De la prueba aportada al expediente administrativo por el recurrente se deduce que la parte contrató con determinados profesionales la elaboración y redacción de un proyecto para la construcción de una nave industrial, también queda acreditado que se solicitó la correspondiente licencia, pero no queda acreditado que el recurrente llegara a abonar la misma, ni iniciara las obras pertinentes, desistiendo del proyecto.

En el presente supuesto pese la intención inicial del sujeto pasivo, en ningún momento ha llegado a afectar el terreno a la actividad, puesto que la actividad no llegó a iniciarse, ni tan siquiera se abonó la licencia de obras, por lo que no podemos entender que el bien en cuestión, tal y como requiere la normativa mercantil, se encontrara afectado a la actividad de la empresa, de manera que nos permita calificar el elemento como inmovilizado.

El inmueble fue adquirido en julio de 2003 y tras realizar el proyecto de obra de una nave industrial en febrero de 2004 no se abonó la licencia urbanística y en el año 2005 fueron enajenados los terrenos.

Así, el Inmovilizado material de una sociedad está compuesto por aquellos activos materiales que se afectan de manera duradera y con vocación de permanencia en las actividades de las sociedades y cuya finalidad es la utilización en dichas actividades mediante la producción de bienes o servicios para la generación de rendimientos en las sociedades.

En contraposición con el concepto anterior está el concepto de 'Existencias'. Las existencias de una sociedad son aquellos activos adquiridos o producidos con la finalidad de ser vendidos.

En consecuencia, para poder considerar que los elementos transmitidos tienen la calificación de inmovilizado, es necesario que los mismos sean utilizados por la empresa para la producción de bienes o servicios y la generación de rendimientos, no siendo suficiente la intención inicial de la empresa para que los mismos adquieran de manera indefinida la consideración de inmovilizado, intención que además abandono al poco de comprar la finca.

La calificación de los inmuebles en cuestión como inmovilizado depende de su destino económico, debiendo éste ser la afectación a la actividad de la empresa, requisito en este caso incumplido.

En resumen, no se ha acreditado, ni resulta de lo actuado, que el terreno transmitido se encontrase afecto de forma duradera a la actividad económica de la actora, y, por ello, lo no pueden ser calificados como inmovilizado material.

Al no concurrir el requisito que examinamos, debemos concluir que la recurrente no pudo acogerse al régimen fiscal de reinversión de beneficios extraordinarios que pretende.

Para concluir debemos indicar que el supuesto de hecho contemplado en el caso de autos es distinto al examinado en nuestra sentencia de veintisiete de marzo de dos mil trece (recurso contencioso-administrativo nº 186/2010 ) que cita el recurrente, pues como se indica en dicha sentencia:« (...) a) Los terrenos en cuestión han pertenecido a la sociedad recurrente (directamente o a través de RIOPARQUE 2000, S.L.) desde 1999; b) Siempre fueron contabilizados como 'inmovilizado'; c) Su destino fue siempre su explotación en régimen de alquiler una vez construido el centro comercial proyectado e inicialmente viable a tenor de la normativa urbanística vigente cuando se constituyó la sociedad RIOPARQUE 2000, S.L.; d) Mientras los citados terrenos permanecieron en el patrimonio de la actora, los mismos generaron ingresos a la misma a través de los contratos de arrendamiento o de reserva de alquiler suscritos con diversos operadores comerciales del sector del ocio; e) En tal período se efectuaron actividades preparatorias encaminadas a la construcción de un centro comercial que, después, sería explotado bajo el régimen de arrendamiento; f) Dicha construcción (y, por tanto, la explotación prevista) no pudo ser efectuada como consecuencia de la normativa legal urbanística aprobada por la Comunidad Autónoma de Madrid».

Ninguna de esas notas se dan en el caso de autos donde el terreno estuvo en poder de la empresa solo dos años, no fueron nunca explotados en régimen de alquiler, y no se inició ninguna obra de construcción, porque ni tan siquiera consta abonada la licencia.

Por todo lo anteriormente expuesto procede la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo.

SE XTO.-En cuanto a las costas dispone el artículo 139.1º LJCA , modificado por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, bajo cuya vigencia se inició el actual proceso, que 'En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.

En el caso que nos ocupa, no apreciando la concurrencia de dudas de hecho ni de derecho en el planteamiento o resolución de la litis, la Sala entiende procedente que se condene al demandante en las costas causadas en este proceso.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

1º) Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso-administrativo número 580/2014, interpuesto por la Procuradora Doña Teresa Gloria López Roses, en representación de INVERSIONES CERTIN 5, S.L. contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, de 3 de julio de 2014, por la que se desestimó el recurso de alzada número 00-00200-2013, interpuesta contra la resolución del T.E.A.R. de Madrid de fecha 25 de abril de 2012, recaída en la reclamación nº 28-08732- 2010, promovida contra el acuerdo de liquidación dictado por la Dependencia Regional de Inspección de la AEAT de Madrid, por el concepto IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES, ejercicio 2005, procedente del acta de disconformidad nº 71666376, con una cuantía de 177.890,51 euros, y DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dichas resoluciones por ser ajustadas al ordenamiento jurídico.

2º) Se condena a la parte actora en las costas causadas en este proceso judicial.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Luego que sea firme la presente Sentencia, remítase testimonio de la presente resolución, junto con el expediente administrativo, a su oficina de origen, que deberá de acusar recibo dentro del término de los diez días, conforme previene el artículo 104 de la L.J.C.A ., para que la lleve a puro y debido efecto.

Contra la presente resolución cabe interponerrecurso de casacióncumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo detreinta díascontados desde el siguiente al de la notificación,previa constitución del depósitoprevisto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, del Banco de Santander, a la cuenta general nº 2602 y se consignará el número de cuenta-expediente 2602 seguido de ceros y el número y año del procedimiento, especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros).

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada PonenteDª SANDRA MARIA GONZÁLEZ DE LARA MINGO, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.

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