Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 692/2017 de 27 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SEGUNDA

Núm. de Recurso:0000692/2017

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:04371/2017

Demandante:GRANVIL S.A

Procurador:Dº VÍCTOR ENRIQUE MARDOMINGO HERRERO

Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA

S E N T E N C I A Nº :

IImo. Sr. Presidente:

D. MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA GARCÍA

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA

D. JOSE FELIX MARTIN CORREDERA

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Madrid, a veintisiete de septiembre de dos mil veintiuno.

Vistoel recurso contencioso administrativo que ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido GRANVIL S.A.,y en su nombre y representación el Procurador Sr. Dº Víctor Enrique Mardomingo Herrero, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 9 de mayo de 2017, relativa a liquidación por Impuesto de Sociedades, ejercicios 2003 y 2004, siendo la cuantía del presente recurso indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO: Se interpone recurso contencioso administrativo promovido por GRANVIL S.A., y en su nombre y representación el Procurador Sr. Dº Víctor Enrique Mardomingo Herrero, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 9 de mayo de 2017, solicitando a la Sala, que dicte sentencia por la que, estimando las pretensiones anule la Resolución recurrida, y, en consecuencia;

a) Se declare nulo el Acuerdo de liquidación referente al Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2003 y 2004, de la Inspección de Regional de la Delegación Especial de Valencia, por estimar que existen defectos en la liquidación por modificar los criterios establecidos para la liquidación en la Sentencia de la Audiencia Provincial que dice la Inspección ejecutar, y porque no contempla todo los elementos necesarios para la cuantificación de las bases y determinación de las cuotas, como es, el arrendamiento de todos los elementos de transporte por GRANVIL a los socios y otros gastos y deducciones.

b) En cualquier caso, se anule la sanción por error en su liquidación, no quedar suficientemente acreditada la concurrencia de dolo o culpa en el procedimiento sancionador administrativo, y en todo caso, ser mejor calificados los hechos como fraude de Ley sustituyendo a la calificación de simulación.

Todo ello, con expresa condena a la Administración demandada al pago de las costas procesales.

SEGUNDO: Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente para que en plazo legal formulase escrito de demanda, haciéndolo en tiempo y forma, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y suplicando lo que en el escrito de demanda consta literalmente.

Dentro de plazo legal la administración demandada formuló a su vez escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la pretensión de la actora y alegando lo que a tal fin estimó oportuno, solicitando a la Sala que dicte sentencia desestime el presente recurso, confirmando íntegramente la resolución impugnada por ser conforme a Derecho, con imposición de costas a la actora.

TERCERO: Habiéndose solicitado recibimiento a prueba, practicadas las declaradas pertinentes y evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos y pendientes de votación y fallo, para lo que se acordó señalar el día quince de septiembre de dos mil veintiuno, en que efectivamente se deliberó, voto y fallo el presente recurso.

CUARTO:En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales, previstas en la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y en las demás Disposiciones concordantes y supletorias de la misma.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto de impugnación en autos la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 9 de mayo de 2017, RG 1698/2015, que desestima la reclamación interpuesta, por la hoy actora.

Son hechos no controvertidos:

1.- Las actuaciones inspectoras se iniciaron el día 20 de marzo 2006 mediante notificación de la comunicación de inicio, extendiéndose al Impuesto sobre el Valor añadido y al Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2002-2003-2004, teniendo carácter general.

Con fecha 22 de octubre de 2007 se remitió el expediente al Ministerio Fiscal

La Sentencia 377/13 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 29 de mayo de 2013, en cuyo fallo estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado contra la Sentencia absolutoria de fecha 27/02/2013 del Juzgado de los Penal no 12 de Valencia, declara probado el hecho de que se ha producido una defraudación tributaria en el Impuesto sobre Sociedades y en el Impuesto sobre el Valor añadido en los periodos 2002, 2003 y 2004, si bien sólo condena a los responsables del obligado tributario por el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2002 y el Impuesto sobre el Valor añadido de los ejercicios 2002 y 2004, ya que las liquidaciones del resto de ejercicios no alcanza la cuantía legal de 120.000 euros establecida en el artículo 305 del Código Penal.

2.- En base a dicha Sentencia, en fecha 20 de marzo de 2006 se reanudaron las actuaciones inspectoras en vía administrativa, en lo que aquí interesa, sobre el Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2003 y 2004.

El 31 de octubre de 2013, el Inspector Regional Adjunto dictó Acuerdo de Liquidación, derivado del Acta de disconformidad, resultando una deuda tributaria de 150.437,76 euros.

3.- En cuanto a los motivos de la regularización, la Inspección concluyó que tanto la entidad GRANVIL SA, como sus cuatro socios, miembros de la misma familia ( Benigno, María Cristina, cónyuge, y Bruno y Azucena, hijos) realizaban conjuntamente una sola actividad de transporte de mercancías, produciéndose una simulación de negocio, intentando dar visos de realidad al ejercicio individual, por parte de las personas físicas, de cuatro actividades de transporte de mercancía independientes que no existían en realidad.

4.- Iniciado expediente sancionador por entender que la conducta de la obligada tributaria podría ser constitutiva de infracción tributaria, y una vez concluido el procedimiento, el Inspector Regional Adjunto dictó Acuerdo de Imposición de Sanción por el que se impone a la interesada sanción por infracción del artículo 191 de la Ley 58/2003, General Tributaria, de 17 de diciembre, muy grave del 125 %, por dejar de ingresar cuotas tributarias del Impuesto sobre Sociedades, y sanción por infracción del artículo 195 de la LGT, grave, por determinar improcedentemente bases negativas a compensar en declaraciones futuras, por un importe total de sanción de 244.310,97 euros.

Cuestiones planteadas en la demanda.

1.- Defecto de liquidación al no considerar el gasto por el arrendamiento de vehículos de los socios y alquiler de las tarjetas de transporte.

2.- Dotaciones amortización inmovilizado material PF que figura como gasto deducible en las liquidaciones.

3.- Deducción como gasto las retribuciones de los socios.

4.- Deducciones en cuota: deducciones medioambientales

5.- Sanción.

Antes de entrar en el análisis de las cuestiones planteadas, debemos recordar, como correctamente señala el TEAC, que la Administración ha quedado vinculada en sus actuaciones por lo que se declara probado en la Sentencia 377/13 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 29/05/2013, que estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado contra la Sentencia absolutoria de fecha 27/02/2013 del Juzgado de los Penal nº 12 de Valencia ( artículo 180. 1 de la Ley 58/2003).

La Audiencia Provincial, tras considerar acreditada la simulación, procede a determinar la cuota defraudada partiendo del hecho real de que la actividad empresarial es única y es desarrollada por la entidad GRANVIL SA y no por las empresas individuales de sus socios. Así, procede a adicionar a los ingresos declarados en el Impuesto sobre Sociedades por la entidad GRANVIL SA, los ingresos declarados en sus respectivas declaraciones del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de los cuatro socios, deduciendo determinados gastos.

De tal manera que cada una de las partidas que configuran la base imponible del impuesto ha sido analizada y concretada en la citada sentencia 377/2013 de la Audiencia Provincial de Valencia, sirviendo de base a la Inspección a la hora de proceder a la práctica de la correspondiente liquidación.

Los años que nos ocupan quedaron excluidos de la sentencia penal, por la cuantía de la cuota eludida, que no alcanzó el límite penalmente establecido. Pero los hechos enjuiciados en la sentencia penal, son los mismos que fueron objeto de regularización en los ejercicios que nos ocupan.

SEGUNDO: Defecto de liquidación al no considerar el gasto por el arrendamiento de vehículos de los socios y alquiler de las tarjetas de transporte.

Afirma la recurrente en su demanda que, para la determinación de la cuota en los Impuestos de Sociedades, se debió tener en cuenta la valoración de los bienes necesarios para el desarrollo de la actividad presuntamente atribuida a la sociedad GRANVIL, S.A. que son propiedad de las personas físicas. En particular, no se encuentran recogidas las retribuciones por la utilización de dos elementos esenciales para el ejercicio efectivo de la misma, estos son, los vehículos y las tarjetas de transporte.

Respecto de esta cuestión, la Sentencia de la Audiencia Provincial, en su Fundamento Quinto, señaló lo siguiente (tal como se recoge en la Resolución impugnada):

'Con carácter general, la pretensión de los acusados seria correcta en la medida en que ceden el uso de unos elementos patrimoniales a una persona jurídica y nada les impone que esa cesión haya de ser gratuita.

No obstante, de lo expuesto hasta ahora se desprende que la titularidad de una gran parte de esos elementos patrimoniales cuya cesión de uso se pretende retribuir es totalmente ficticia y, en realidad fueron adquiridos y siguieron siendo propiedad de la entidad Granvil a pesar de llevar a cabo una transmisión simulada de los mismos en determinado momento y con la única finalidad de conseguir esa simulación simulada ya contemplada en anteriores fundamentos.

Ahora bien, pese a que las acusaciones puedan sospechas que ello ha sido así con relación a todos y cada uno de los elementos patrimoniales de cuya cesión se discute, esa sospecha carece de fundamento suficiente respecto de aquellos camiones tractores y remolques de los que no conste en el procedimiento que fueron adquiridos por la entidad Granvil, puesto que de ellos solo consta que aparecen a nombre de los acusados como personas físicas sin que sea lícito presumir que fueron abonados por la entidad Granvill, como si consta con relación a los otros

Partiendo de esta consideración y de lo que ya se dijo sobre las concretas titularidades de determinados vehículos en el fundamento jurídico tercero de esta resolución, y examinando la relación de vehículos que aparece en el informe pericial aportado por la defensa (folio 1085), respecto de cuya corrección técnica nada se ha impugnado por parte de las acusaciones (que se han limitado a negar la deducibilidad del gasto por atribuir a Granvil la propiedad de todos los camiones y remolques), habrá que concluir que es admisible la deducción del gasto alegado con relación a los remolques con matrícula N-....-X, G-....- G y K-....-F de la titularidad de Benigno, el camión matricula N-....-WE y a los remolques matrícula ....-K, X-....-Y y ....-RQX de la titularidad de María Cristina, a los remolques matrícula H-....-F, Q-....-Q y Q-....-F de la titularidad de Bruno y al camión matrícula ....-XCC y a los remolques matrícula ....-GHN y H- ....-X de la titularidad de Azucena. El valor total de las cabezas tractores deducibles será de 118.749, 17 euros para 2002, 149.050 euros para 2003 y 149.050 euros para 2004. El total del valor de los remolques deducibles será de 428.158, 56 euros para 2002, 317.434,58 euros para 2003 y 257.934,37 euros para 2004.

Con los anteriores valores es posible recalcular el precio del arrendamiento de los elementos de transporte propuesto por el perito según el método que denomina financiero que, además, es el que más beneficioso resulta para los acusados por arrojar unas cantidades más elevadas.

El total de los alquileres deducibles de elementos de transporte ascenderá a 133.006, 71 euros en 2002, 110.784,86 euros en 2003 y 98.397,39 euros en 2004.

Con relación a los restantes vehículos no se estima deducible ninguna cantidad no siquiera por la cesión de la tarjeta de transporte. Siendo la sociedad la verdadera propietaria de los camiones y remolques cuya cesión no se considera gasto deducible, no consta que hubiera tenido dificultad alguna en obtener las tarjetas de transporte necesarias para los mismos y si no lo ha verificado es, precisamente, por mantener la apariencia de empresas individuales con actividad de sus socios.'

Pero ocurre que, la misma sentencia, señala:

'2° En segundo lugar constituye un claro elemento incriminatorio no solo la adquisición por parte de Granvil de todos los vehículos utilizados para desarrollar la actividad empresarial (de transporte por carretera), sino la ulterior transferencia de una parte de los adquiridos a los acusados para que contribuyan a esa apariencia de actividad individual, sin que se haya acreditado que los acusados hayan abonado cantidad alguna por esa transferencia.

(...)

Fueron requeridos los acusados para que aportaran alguna justificación de haber abonado a la entidad Granvil el precio de unos vehículos que recibían prácticamente nuevos y nunca la aportaron.

(...) La sentencia apelada priva de todo contenido incriminatorio a este indicio porque acepta como razonable (y ciertamente lo es) la explicación de los acusados de que unificando las compras de vehículos se obtenían condiciones más ventajosas, y aceptando igualmente como una hipótesis razonable que el pago de los vehículos se hubiera efectuado mediante compensación en ejercicios posteriores a los que fueron objeto de inspección.

La segunda consideración no puede ser compartida. Ya se ha dicho que no se discutió la transferencia a los acusados de nueve vehículos adquiridos poco antes por Granvil SA y las acusaciones afirman que no se han aportado los medios de pago de tales adquisiciones por parte de los acusados.

(...)

Pues bien, en tales condiciones, eran los acusados quienes debían aportar los medios de pago empleados para abonar tales vehículos porque a las acusaciones no les incumbía la carga de probar un hecho negativo (la inexistencia de precio). Sin embargo, los acusados no solo no han aportado prueba alguna a lo largo del procedimiento, sino que incluso desoyeron los reiterados requerimientos que a tal efecto se formularon en el expediente administrativo tanto a la entidad Granvil SA como persona jurídica como a cada uno de los cuatro como personas físicas.

Ello significa que si, como apuntó por vez primera la defensa en el juicio oral, el pago pudo haberse hecho mediante compensación en ejercicios fiscales posteriores a los inspeccionados, era a los acusados a quienes correspondía haber aportado la documentación correspondiente para acreditar esa compensación y, en definitiva, la realidad de las compraventas cuya simulación se les imputaba. Y el planteamiento teórico de esa posibilidad de ulterior compensación no permite aceptar como probada su existencia si, como en este caso, los acusados no han aportado ninguna prueba al respecto'.

Es la propia Sentencia la que determina que la retribución por el uso de elementos de transporte no puede ser deducida, ya que la adquisición por parte de los socios a la entidad GRANVIL SA de tales elementos de transporte fue una operación simulada.

Los hechos declarados probados por una sentencia penal son vinculantes para el resto de jurisdicciones, por lo que no pueden desvirtuarse en esta instancia.

TERCERO: Dotaciones amortización inmovilizado material PF que figura como gasto deducible en las liquidaciones.

La recurrente solicita que, una vez admitido por la Inspección el derecho a deducirse la amortización de los elementos de transporte, se le aplique la amortización acelerada prevista en el artículo 125 de la Ley 43/1995 del Impuesto sobre Sociedades y en artículo 111 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004 de 5 de marzo.

La Inspección ha aplicado la amortización ordinaria según lo establecido en las tablas legales, consistente en un tipo máximo del 12% previsto para camiones, obviando el 1,5 al que tiene derecho y que originaría un tipo máximo del 18% al ser empresa de reducida dimensión.

La recurrente afirma en su demanda que en este ejercicio de agrupación de las actividades en la sociedad mercantil, la Inspección, como hemos visto, ha calculado la amortización de los elementos de transporte propios de GRANVIL y de las personas físicas acumulados, mediante aplicación del coeficiente que podemos llamar de amortización 'ordinaria' (conforme a las tablas legales al tipo máximo del 12% previsto para camiones), sin aplicar el coeficiente 1,5 al que se tiene derecho que daría un tipo máximo del 18%.

Sin embargo, no se ha aplicado, como opción más beneficiosa, la llamada 'amortización acelerada', permitida en los artículos 108 y 111 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Sociedades, según el texto aplicable para los periodos impositivos iniciados antes del 1 de enero de 2005.

La forma de actuar de la Administración encuentra su fundamento en el artículo 119.3 de la Ley 58/2003, que dispone:

'3. Las opciones que según la normativa tributaria se deban ejercitar, solicitar o renunciar con la presentación de una declaración no podrán rectificarse con posterioridad a ese momento, salvo que la rectificación se presente en el período reglamentario de declaración.'

Ahora bien, compartimos en este punto el planteamiento de la actora, ya que si la Administración modifica las previas declaraciones presentadas, como es el caso, es necesario modificarlas en lo que perjudique o beneficie a la interesada, y, por ello, ante tal modificación es necesario dar al sujeto pasivo la oportunidad de ejercer la opción legalmente reconocida en el artículo 119 de la LGT, ya que cuando la realizó, su situación tributaria no era la que finalmente resultó.

Debemos estimar esta pretensión.

CUARTO: Deducción como gasto las retribuciones de los socios.

La recurrente considera que procede la deducción de las retribuciones satisfechas a los socios por la gestión que realizan para la entidad, retribuciones que deben cuantificarse por su valor normal de mercado y conforme al informe de retribuciones de diciembre de 2009 elaborado por la consultora PricewaterhouseCoopers. Concretamente en relación con Dª María Cristina y Dª Azucena, que, según la recurrente deben considerarse retribuciones de personal administrativo.

Esta cuestión fue examinada y resuelta por la Audiencia Provincial de Valencia.

En el Fundamento Jurídico QUINTO de la sentencia a la que nos hemos referido, se afirma en relación a Doña María Cristina:

'5º- Consta a los folios 702, 703 y 716 del expediente administrativo aportado con la denuncia inicial que la acusada María Cristina aparecía como preceptora de dietas con cargo a la entidad 'Granvil S.A.' cuando, pese a los requerimientos efectuados, no se ha justificado de ninguna manera que prestara servicio alguno para dicha entidad y, por su edad (66 años al inicio del periodo en que decían devengadas las dietas), no resulta verosímil una actividad laboral que justificara el devengo de las mismas.'

Y, respecto a Doña Azucena nada se establece en la Sentencia de la Audiencia Provincial salvo la referencia de que 'resulta poco verosímil que pudiera simultanear actividades tan diversas', puesto que figura como administradora de la entidad LUCICRIS SL, dedicada al comercio al por mayor de joyería y metales preciosos.

Al no resultar acreditada la prestación de servicios, puede admitirse la deducción solicitada.

QUINTO: Deducciones en cuota: deducciones medioambientales.

Según se afirma en la demanda, el problema de la aplicación de la deducción se centra en acreditar suficientemente a criterio del Tribunal si los camiones adquiridos (en su gran mayoría marca Mercedes) presentan valores en cuanto a emisiones de CO, HC Nox y partículas inferiores a los valores máximos marcados por la normativa europea.

Sobre esta cuestión se pronunció la Audiencia Provincial de Valencia:

'Reclaman igualmente los acusados la aplicación de deducciones por incentivos fiscales, deducciones que aparecen en las declaraciones del Impuesto de Sociedades de Granvil correspondientes a los ejercicios 2001, 2002, 2003 Y 2004.

Tiene razón en este caso la Inspección (y las acusaciones) cuando se opone a la deducción general de estas cantidades en la medida en que a pesar de los reiterados requerimientos formulados a lo largo del expediente de inspección referido a los ejercicios 2002-2004 y a pesar de la posibilidad que han tenido a lo largo de este procedimiento penal, no han acreditado los acusados mediante la aportación de la documentación necesaria para ello (en especial la totalidad de las facturas y medios de pago) la procedencia de tales deducciones, por ejemplo, acreditando las características de los vehículos adquiridos al objeto de interesar la aplicación de la deducción ecológica que fue mencionada en el acto del juicio oral'.

Por otra parte, recordemos que la Directiva 88/77/CEE, establece los valores límite de emisiones contaminantes procedentes de los motores diésel destinados a vehículos, y la Directiva 1999/96/CE, de 13 de diciembre, que introdujo una alteración sustancial de tales límites de emisiones contaminantes.

Compartimos el planteamiento del TEAR, asumido por el TEAC, en relación a que el incentivo fiscal establecido en el Impuesto sobre Sociedades, debe interpretarse conforme lo establecido en las mencionadas Directivas, por tanto carece de sentido que el mismo se aplique sobre vehículos que cumplen con los límites de emisiones contaminantes impuestos obligatoriamente por la legislación comunitaria, por el contrario, lo que pretende el incentivo fiscal estudiado es favorecer la comercialización de vehículos que se anticipen a los diversos límites impuestos por la normativa comunitaria de una manera escalonada en el tiempo, de ahí la obligación de supresión que establece la Directiva a partir de que tales limites pasan a ser de aplicación obligatoria.

Los certificados 1 y 2 unidos al escrito de conclusiones, siguen la línea señalada anteriormente, esto es, justifican que las emisiones de los vehículos cumplen con la normativa, pero no que reúnan los requisitos para el incentivo fiscal previsto en el artículo 39 del TRLIS.

SEXTO: Sanción.

La primera infracción cometida y sancionada por la Inspección es la prevista en el artículo 191.1 de la Ley 58/2003, General Tributaria:

'1. Constituye infracción tributaria dejar de ingresar dentro del plazo establecido en la formativa de cada tributo la totalidad o parte de la deuda tributaria que debiera resultar de la correcta autoliquidación del tributo (...)

4. La infracción será muy grave cuando se hubieran utilizado medios fraudulentos.

La sanción por infracción muy grave consistirá en multa pecuniaria proporcional del 100 al 150 por ciento y se graduará incrementando el porcentaje mínimo conforme a los criterios de comisión repetida de infracciones tributarias y de perjuicio económico para la Hacienda Pública (...)'

Señala la recurrente la desproporción e improcedencia de ampliar la agravante de medios fraudulentos.

Los medios fraudulentos a los que se refiere el artículo 184 de la Ley General Tributaria, no coinciden con el concepto de simulación, y por ello no se trata de de una dualidad en la aplicación de este concepto.

En el presente caso, ha quedado constatado que la recurrente ha llevado incorrectamente los libros de contabilidad, al haber contabilizado y deducido gastos ajenos y omitidos operaciones de venta propias. Además, se han utilizado facturas falsas o falseadas para dar una apariencia formal a las actividades simuladas, y se han utilizado personas interpuestas para hacer figurar a su nombre la realización de operaciones propias de la entidad.

Por lo que, la calificación de muy grave por la utilización de medios fraudulentos es correcta.

En cuanto a la proporcionalidad, se afirma en el Acuerdo de imposición de sanción, que la calificación que corresponde a la infracción cometida, es muy grave y sancionable con multa pecuniaria proporcional del 100 al 150 por ciento, graduándose incrementando el porcentaje mínimo (del 100%) 'conforme a los criterios de comisión repetida de infracciones tributarias y de perjuicio económico para la Hacienda Pública, con los incrementos porcentuales previstos para cada caso en los párrafos a) y b) del apartado 1 del art. 187 de esta ley'.

Así, se aplica el criterio de perjuicio económico, determinando un incremento de 25 puntos sobre la sanción mínima, al resultar la deuda tributaria disminuida en más de un 75%.

Se ha respectado el principio de proporcionalidad.

La segunda infracción cometida por la entidad es la recogida en el artículo 195.1 de la Ley General Tributaria:

'Constituye infracción tributaria determinar o acreditar improcedentemente partidas positivas o negativas o créditos tributarios a compensar o deducir en la base o en la cuota de declaraciones futuras, propias o de terceros.

La infracción tributaria prevista en este artículo será grave.

La base de la sanción será el importe de las cantidades indebidamente determinadas o acreditadas. (...)

2.- La sanción consistirá en multa pecuniaria proporcional del 15 por ciento si se trata partidas a compensar o deducir en la base imponible.'

Lógicamente las bases imponibles aplicadas incorrectamente, resultaron ser incorrectas como consecuencia de la regularización, lo cual no es obstáculo para afirmar la concurrencia del elemento objetivo del tipo antes descrito, pues lo cierto es que se aplicaron BINs que no correspondían.

Se alega en la demanda falta de culpabilidad.

El artículo 183.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (en adelante LGT) dispone que 'Son infracciones tributarias las acciones u omisiones dolosas o culposas con cualquier grado de negligencia que estén tipificadas y sancionadas como tales en esta u otra ley.'

Pues bien, al margen de que es legitima una remisión a la sentencia penal en la motivación del Acuerdo Sancionador, como correctamente se recoge en la Resolución impugnada, La recurrente realizó una simulación de negocio junto con los socios integrantes de la entidad, con la finalidad de desplazar los ingresos de la entidad a las personas físicas, que tributaban por módulos, y acumular mayores gastos en la sociedad (incluso gastos particulares de los socios), ocultando así la verdadera capacidad económica a la Hacienda Pública, con el consiguiente perjuicio al interés general. Ello denota una actuación deliberada y plenamente consciente con una finalidad claramente defraudatoria.

En operaciones simuladas se pone de relieve una clara intención de eludir la carga tributaria, por lo que concurre el elemento subjetivo de la infracción.

Por último, debemos señalar que ha quedado establecido que no noc encontramos ante una operación en fraude de Ley, sino ante una operación simulada.

De lo expuesto resulta la estimación parcial del recurso.

SÉPTIMO: No procede imposición especial de costas, conforme a los criterios contenidos en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, toda vez que la presente sentencia es estimatoria parcial.

VISTOSlos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por el poder que nos otorga la Constitución:

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso contencioso administrativo interpuesto por GRANVIL S.A.,y en su nombre y representación el Procurador Sr. Dº Víctor Enrique Mardomingo Herrero, frente a laAdministración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 9 de mayo de 2017, debemos declarar y declaramos no ser ajustada a Derecho la Resolución impugnada en cuanto a la íntegra regularización respecto al ejercicio del derecho de opción en la amortización, y en consecuencia debemos anularlay la anulamosen tal extremo, confirmándolaen sus restantes pronunciamientos, sin imposición especial de costas.

Así por ésta nuestra sentencia, que se notificará haciendo constar que es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación y en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta; siguiendo las indicaciones prescritas en el artículo 248 de la Ley Orgánica 6/1985, y testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN/ Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional.