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01/10/2018
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 697/2015 de 09 de Julio de 2018
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Orden: Administrativo
Fecha: 09 de Julio de 2018
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: GONZÁLEZ DE LARA MINGO, SANDRA MARÍA
Núm. Cendoj: 28079230022018100380
Núm. Ecli: ES:AN:2018:3376
Núm. Roj: SAN 3376:2018
Encabezamiento
D. JESÚS MARÍA CALDERÓN GONZALEZ
D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA
Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA
Dª. SANDRA MARIA GONZÁLEZ DE LARA MINGO
Madrid, a nueve de julio de dos mil dieciocho.
Vi sto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, el recurso contencioso-administrativo nº 697/2.015, promovido por el Procurador D. Carmelo Olmos Gómez, en representación de INMOBECO,S.L., y defendida por la Letrada Doña Gloria Mena Mone, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, de 2 de julio de 2015, por la que se desestimó el recurso de alzada número 5351/2012, interpuesto contra la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Regional de Andalucía de fecha 26 de abril de 2012, por la que se desestimó, a su vez, la reclamación económico-administrativa NUM001 , promovida contra el acuerdo de liquidación dictado por la Administración de la Agencia Estatal de Administración Tributaria en Torremolinos, por el concepto Impuesto sobre sociedades, ejercicio 2006.
Ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Antecedentes
No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a las partes el término sucesivo de diez días para que presentaran sus conclusiones. Trámite evacuado por escritos incorporados a los autos.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra.
Fundamentos
Es objeto del presente recurso contencioso administrativo, como ya se dijo, la impugnación de la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, de 2 de julio de 2015, por la que se desestimó el recurso de alzada número 5351/2012, interpuesta contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía de fecha 26 de abril de 2012, por la que se desestimó, a su vez, la reclamación económico-administrativa NUM001 , promovida contra el acuerdo de liquidación dictado por la Administración de la Agencia Estatal de Administración Tributaria en Torremolinos, por el concepto Impuesto sobre sociedades, ejercicio 2006.
Pretende el Procurador D. Carmelo Olmos Gómez, en representación de INMOBECO,S.L., y defendida por la Letrada Doña Gloria Mena Mone la anulación de la resolución recurrida por cuanto, a su juicio, es contraria a derecho, aduciendo en apoyo de dicha pretensión y en esencia, un breve relato de los hechos que resultan del expediente administrativo.
A continuación expone como fundamento de su pretensión una serie de Fundamentos de Orden Jurídico Procesal y seguidamente en los Fundamentos Jurídico materiales estructura su defensa en cuatro apartados.
En el apartado primero aduce la caducidad del derecho de la administración para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación.
Alega que la duración del procedimiento de comprobación limitada se regula por los artículo 136 a 140 de Ley 58/2003 , Ley General Tributaria, determinando el art. 104 del mismo texto legal al que remite el art 139 , su duración máxima de seis meses, y efectos que produce la superación de dicho plazo.
Sostiene que a tenor de dicho articulado, las dos fechas a comprobar para determinar si el procedimiento de comprobación limitada ha respetado el plazo máximo de duración de este tipo de procedimientos son: la fecha en que se notifica su inicio, y aquella en que se notifica la resolución con Liquidación provisional.
Argumenta que el expediente se inicia con la notificación del primer requerimiento el 5 agosto 2010 (documentos 1.3.2. y 1.3.3. del expediente electrónico), que se practica en el domicilio que consta en el Requerimiento: ' Camino de Gilabert, s/n . Hotel Vistamar . 29630-Benalmádena, firmando Acuse de Recibo 'Doña Brigida , empleada, con DNI NUM000 '.
Expone que la notificación de la Resolución, en consecuencia, debió producirse con fecha límite del 5 de febrero 2011, sin embargo, resulta notificada el 15 de marzo 2011, lo que así consta al expediente administrativo electrónico, documento 1.3.10 de su Índice, momento en el cual el expediente ya había caducado.
Señala que los intentos de notificación de los días 22 y 25 de febrero de 2011 (documento 1.3.9. expediente administrativo electrónico) son nulos e inválidos porque el notificador (además de no identificarse) se dirigió a Avenida de la Armada nº 1.
En el Apartado Segundo expone que ante el TEAC, en vía de Recurso de Alzada, y conforme consta a los Folios 74 al 84-vueto del Expediente Administrativo en papel, se acompañaron un contrato de arrendamiento del Apartahotel con la empresa Bagels-Hunan SL, de fecha 21 mayo 1.999; otro de fecha 10 de agosto 1.999, respecto de los locales, con DEITU SL, así como diversos Certificados de Retenciones de los Ejercicio 2000 a 2005, en la consideración de que tales documentos eran representativos para acreditar el arrendamiento del inmueble, y así su pertenencia al inmovilizado de la empresa en el año 2005, anterior al del ejercicio 2006 en que se aplica la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios .
Entre las consideraciones que efectúa el TEAC en su Resolución impugnada para rechazar los documentos con los que se entendía acreditado (cuanto menos representativamente) el arrendamiento del inmueble Apartahotel, y así su pertenencia al inmovilizado que posteriormente fuera objeto de venta en 2006, se encuentra el rechazo de la misma a tales efectos acreditativos por encontrarse incompleto el contrato con BAGLES-HUNAN SL , no corresponderse con la empresa emisora de algunos de los Certificados de Retenciones (en este caso GESTIÓN DE TURISMO Y CALIDAD SL, no constar la finalización del contrato con la primera y nuevo contrato con la segunda, y ser irrelevante el Contrato de los locales con DEITU SL (esto último, efectivamente, era y es irrelevante dado que tales locales no fueron objeto de venta en 2006 ).
Aporta el recurrente documentación complementaria con el fin de justificar que el Apartahotel estaba alquilado.
El apartado de hecho tercero lo destina a tratar sobre el cumplimiento de los requisitos del art. 42.3. y 4. del T.R.L.I.S, relativo a los elementos patrimoniales objeto de la reinversión y plazo para efectuarla.
Manifiesta que INMOBECO SL materializa la reinversión del beneficio obtenido de las ventas de inmovilizado, mediante la adquisición de:
1.- Inmueble en Oropesa del Mar (Castellón) adquirido con fecha 4 de mayo de 2.006 en Escritura pública de compraventa, otorgada ante la Notario de Benicassim Doña Esperanza Quiles Pomares al Nº 1.164 de su protocolo, obrante a los Folios 267 a 275 del expediente administrativo en que constan dicha escritura y justificantes de los gastos, documentos ya previamente aportados en vía de atención al requerimiento de la AEAT (Expediente administrativo electrónico, documento 1.3.4. de su Índice).
Igualmente consta al Folio 276 del expediente administrativo, justificación de su permanencia en la empresa en 2012, mediante Balance de situación de dicho año en cuyo activo, como inmovilizado, figura el citado inmueble. Prueba de su carácter de inmovilizado como inmueble no destinado a venta es su permanencia en la empresa por todos estos años y hasta la fecha actual.
2.- Adquisición del 100% de la empresa LINARES 2005, SL.
Aduce que independientemente de la mera formalización de la compraventa de participaciones de la empresa mediante escritura de 27 de marzo de 2007, lo cierto es que la efectiva transmisión de las mismas se efectuó mediante Contrato privado de fecha de 5 de diciembre de 2006, tal como consta en el documento obrante a los Folios 277 a 281 del expediente administrativo.
Conforme al Expositivo I.- del contrato de compraventa, se determina qué es objeto de transmisión: las 10.000 participaciones sociales que representan la totalidad del capital social de la mercantil que se adquiere.
El apartado de cuarto lo destina a tratar sobre el requisito formal del art. 42.8. T.R.L.I.S. relativo a la constancia en la Memoria de las Cuentas Anuales.
Reconoce la parte que en la Memoria que forma parte de las Cuentas anuales no se mencionó 'expresamente' la cifra concreta que se acogía a reinversión ni el plazo para realizarla.
En opinión de la parte la simple literalidad de un párrafo concreto no debe ser en sí mismo causa de anulación de un derecho, en este caso de la magnitud económica de la que se trata, lo cual así viene siendo entendido por nuestros Tribunales, incluso Tribunal de Justicia Europeo (concretamente respecto del derecho a deducción en el IVA por la que se declara que el derecho a deducción no puede limitarse por meros motivos formales).
Indica que el fin esencial de dicho formulismo legal es que haya constancia de que la Junta general de partícipes haya aprobado acogerse a tales beneficios.
Añade que si bien en la Memoria se omitieron los extremos que recoge el apartado 8 del art 42 T.R.L.I.S., posteriormente, con fecha 25 de octubre del mismo año , se celebró una Junta General Extraordinaria con el único punto del orden del día de redactar nueva Memoria incluyendo los referidos párrafos , que por causa involuntaria no llegaron a inscribirse en el Registro Mercantil, pero que en la actualidad ya se encuentra presentada a inscripción su subsanación ante dicho Registro junto con la presentación de nuevo Depósito de Cuentas sustitutivo, lo que se acredita con el documento nº 12.
El Abogado del Estado en su escrito de oposición comienza sintetizando la tesis de la recurrente, y se opone a la estimación de la demanda reiterando los argumentos de la resolución recurrida.
Expone que la demanda pretende que se declare que el procedimiento de comprobación habría caducado, lo que, según pide, conllevaría la anulación de la liquidación y del posterior procedimiento sancionador por falta de aquélla.
Aduce que se trata de una pretensión totalmente nueva, omitida completamente en la reclamación económico-administrativa, así como en el recurso de alzada, y que por tanto concurre un evidente supuesto de desviación procesal, que provoca la desestimación de la misma.
Un examen de los autos y del expediente administrativo pone de manifiesto, entre otros hechos, relevantes para la resolución de la causa que:
1º.- El
2º.- El
En dicho acuerdo se indicaba expresamente que:
Dicho acuerdo fue notificado por correo certificado con acuse de recibo el día
3º.- El día 17 de septiembre de 2010 IN MOBECO SL presentó escrito respondiendo al requerimiento en el que fijó como domicilio a efectos de notificaciones Benalmádena Camino de Gilabert s/n Hotel Vistamar.
4º.- El 19 de octubre de 2010 la Administración tributaria dictó resolución de Notificación del Trámite de Alegaciones y Propuesta de Liquidación Provisional, referencia NUM003 , en concepto de Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2.006.
Dicha resolución fue notificada por correo certificado con acuse de recibo el día 27 de octubre de 2.010, en el domicilio fiscal del recurrente, sito en Benalmádena Camino de Gilabert s/n Hotel Vistamar.
5º.- El 9 de noviembre de 2.010 el recurrente presentó las correspondientes alegaciones aportando una de las escrituras de venta del inmovilizado fechada en 2.007 y remitiéndose a los documentos de adquisición de un nuevo inmovilizado aportados en la atención del requerimiento de fecha 18 de agosto de 2.010.
6º.- El
7º.- Los
8º.- El
9º.- El 15 de abril de 2.011 se interpuso Reclamación Económico-Administrativa n° NUM001 ante el T.E.A.R de Andalucía contra la Liquidación, con renuncia expresa al previo de Reposición.
10º.- Por resolución 26 de abril de 2012 el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía de desestimó la reclamación económico-administrativa NUM001 .
11 º.- El 18 de junio de 2012 se interpuso recurso de alzada número 5351/2012 ante el Tribunal Económico Administrativo Central.
12º.- Por resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, de 2 de julio de 2015, se desestimó el recurso de alzada número 5351/2012, interpuesto contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía de fecha 26 de abril de 2012.
Con carácter previo al examen de la cuestión de fondo suscitada en el presente recurso contencioso-administrativo debemos proceder a examinar si la demanda ha incurrido en el vicio de desviación procesal, como argumenta el Abogado del Estado.
Para decidir si la demanda ha incurrido en desviación procesal debemos tener presente que el artículo 33 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa señala que
Así debe distinguirse entre lo que es la pretensión suscitada ante la Administración y luego ante la jurisdicción, en cuanto objeto del proceso, y los motivos que fundan la pretensión, que tienen que ver, no con la delimitación del objeto, sino con las razones jurídicas, argumentos, mediante los que se apoya la pretensión.
La desviación procesal se produce cuando existe discordancia entre lo pedido ante la Administración y lo ulteriormente solicitado ante los órganos de la Jurisdicción contencioso- administrativa.
En el caso actual el acto administrativo recurrido es una la liquidación por impuesto de sociedades del ejercicio 2006.
Respecto de ese objeto del litigio (anulación de la liquidación) no existe, ex art. 56 .1º LJCA , limitación de los motivos de impugnación en el recurso contencioso-administrativo; pero el objeto de la impugnación, no la motivación de ésta, viene limitado por la pretensión impugnatoria planteada en la reclamación económico-administrativa, pretensión de anulación de la liquidación.
El ámbito conceptual del segundo de los elementos: motivos de las pretensiones, y la variabilidad posible de éstos en el proceso en relación con los aducidos en la vía administrativa, es distinto del ámbito conceptual de 'las pretensiones que se deduzcan'. Y respecto a éstos en el precepto no se establece ningún margen de variabilidad entre las suscitadas en la vía previa administrativa y en la judicial.
La distinción entre pretensiones y motivos está clara en el citado artículo 33.1º LJCA .
La demanda no ha incurrido en vicio de desviación procesal que le imputa el Abogado del Estado, la recurrente en la vía administrativa y judicial solicita la anulación de la liquidación, y en la vía judicial introduce los motivos de impugnación que considera oportunos, y ello, aunque en la vía económico-administrativa los alegara.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo citada por el Abogado del Estado se refiere a otros supuestos de hecho.
Para dar adecuada respuesta al debate suscitado en los términos en que nos viene planteado por la tesis de los argumentos de la recurrente y de su oposición a ellos, es necesario comenzar el examen del recurso por la alegada caducidad del expediente de comprobación limitada en el que se practicó la liquidación.
El contribuyente sostiene que se ha producido la caducidad al considerar que la liquidación provisional se notificó pasados seis meses desde el inicio del procedimiento.
Para resolver dicha cuestión debemos tener presente la normativa que disciplina la materia, y así debemos partir del artículo 137 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , relativo a la 'Iniciación del procedimiento de comprobación limitada' que dispone que:
Dicho precepto se completa con lo dispuesto en artículo 139 de la citada norma, que se intitula 'Terminación del procedimiento de comprobación limitada' que establece que:
Así de la interpretación conjunta de ambos preceptos podemos deducir que el presente supuesto en el que estamos ante un procedimiento de comprobación limitada, el comienzo tuvo lugar mediante la notificación el día 5 de agosto de la resolución de 6 de julio de 2010 dictada por la Oficina de Gestión Tributaria de la Administración Tributaria de Torremolinos. En dicho acuerdo se hacía constar expresamente que:
Y el procedimiento finalizaba, entre otras causas, por caducidad o por resolución expresa que contenga la liquidación provisional, a tenor del artículo 139.1 a) y b) de la misma Ley.
Añade, en lo que aquí interesa, el artículo 104 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , relativo a los 'Plazos de resolución y efectos de la falta de resolución expresa' que:
Resulta claro que el procedimiento de comprobación no puede extenderse por más de seis meses y si se extiende por más tiempo, el expediente terminará por caducidad, si bien, si no ha transcurrido aún el plazo de prescripción, puede iniciarse un nuevo procedimiento por la administración.
Así la primera cuestión que procede abordar es la relativa a la validez de los intentos de notificación de 22 y 25 de febrero de 2.011.
Según hemos indicado en el apartado de hechos probados el 22 y 25 de febrero de 2.011 se intentó notificar el acuerdo en domicilio sito en Benalmádena Camino de Gilabert s/n Hotel Vistamar.
En dicho intento no se identificó el Agente notificador y se hizo constar:
No se explica como si la notificación debía practicarse en el Camino de Gilabert s/n Hotel Vistamar el Agente notificador se presentó en la Av Armada 1.
No existe en todo el expediente ninguna mención a la relación de dicho domicilio con el recurrente.
El 15 de marzo de 2.011 se volvió a intentar la notificación en el Benalmádena Camino de Gilabert s/n Hotel Vistamar, siendo posible su entrega a un empleado.
La Ley General Tributaria de 17 de diciembre de 2003 establece en su artículo 110.2 que:
Y en el artículo 112 añade que:
En el presente supuesto, si se ha orillado el plazo de seis meses establecido por la norma, pues la liquidación provisional se notificó después de transcurrir seis meses, al no poder darse validez a dos intentos de notificación efectuados en un domicilio que no se correspondía con el del recurrente.
En consecuencia, debemos anular la liquidación porque se ha dictado en un procedimiento caducado, y ello, a su vez, arrastra la declaración solicitada por el recurrente de prescripción del derecho a liquidar, pues anulada dicha liquidación por caducidad del procedimiento, perdiendo con ello dichas actuaciones el efecto interruptivo de la prescripción, no habiendo tenido lugar, desde 24 de julio de 2007, en que se autoliquidó, ninguna actuación que tenga dicha virtualidad interruptora, efecto que no se ha de reconocer a los recursos interpuestos contra aquella liquidación caducada, acogiendo la doctrina sentada por la STS de 19 de diciembre de 2013 , dictada en un recurso de casación para la unificación de doctrina, en la que, en su FJ 3º, se argumenta que el efecto inmediato de la declaración de caducidad es la desaparición jurídica del procedimiento caducado y ello conduce a negar efectos interruptivos de la prescripción a cuantas reclamaciones y recursos se interpongan contra una liquidación incursa en caducidad.
Esta declaración arrastra la nulidad de la resolución sancionadora.
En cuanto a las costas dispone el artículo 139.1º LJCA , modificado por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, bajo cuya vigencia se inició el actual proceso, que
En el caso que nos ocupa, no apreciando la concurrencia de dudas de hecho ni de derecho en el planteamiento o resolución de la litis, la Sala entiende procedente que se condene al demandado en las costas causadas en este proceso.
En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,
Fallo
1º) Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el presente recurso contencioso-administrativo número 697/2.015, interpuesto por el Procurador D. Carmelo Olmos Gómez, en representación de INMOBECO,S.L., y defendida por la Letrada Doña Gloria Mena Mone, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, de 2 de julio de 2015, por la que se desestimó el recurso de alzada número 5351/2012, interpuesto contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía de fecha 26 de abril de 2012, por la que se desestimó, a su vez, la reclamación económico-administrativa NUM001 , promovida contra el acuerdo de liquidación dictado por la Administración de la Agencia Estatal de Administración Tributaria en Torremolinos, por el concepto Impuesto sobre sociedades, ejercicio 2006, y DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS dichas resoluciones y liquidación y sanción de la que traen causa por no ajustarse al ordenamiento jurídico.
2º) Que debemos declarar y declaramos prescrito el derecho de la Administración a determinar la deuda tributaria, declarando el derecho del recurrente a la devolución del importe de la liquidación, si lo hubiere ingresado, más los intereses de demora del artículo 26 en relación con el artículo 32 de la LGT .
3º) Todo ello con imposición de las costas causadas en este proceso judicial a las parte demandada.
Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.
Luego que sea firme la presente Sentencia, remítase testimonio de la presente resolución, junto con el expediente administrativo, a su oficina de origen, que deberá de acusar recibo dentro del término de los diez días, conforme previene el artículo 104 de la L.J.C.A ., para que la lleve a puro y debido efecto.
Contra la presente resolución cabe interponer
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, del Banco de Santander, a la cuenta general nº 2602 y se consignará el número de cuenta-expediente 2602 seguido de ceros y el número y año del procedimiento, especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros).
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
D. JESÚS MARÍA CALDERÓN GONZALEZ D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA
Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA Dª. SANDRA MARIA GONZÁLEZ DE LARA MINGO
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente