Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 789/2018 de 26 de Enero de 2022

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SEGUNDA

Núm. de Recurso:0000789/2018

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:08384/2018

Demandante:Fidelity Institutional Funds

Procurador:D. ANTONIO MIGUEL ÁNGEL ARAQUE ALMENDROS

Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. FRANCISCO GERARDO MARTINEZ TRISTAN

S E N T E N C I A Nº :

IImo. Sr. Presidente:

D. MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA GARCÍA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO GERARDO MARTINEZ TRISTAN

Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA

D. JOSE FELIX MARTIN CORREDERA

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Madrid, a veintiséis de enero de dos mil veintidós.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, el recurso contencioso-administrativo nº 789/2018, promovido por el Procurador D. Antonio Miguel Ángel Araque Almendros, en nombre y representación de la entidad Fidelity Institutional Funds, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC), de 10/5/2018, -R.G. 1535/12 al 1550/12-, por la que se desestimó el incidente de ejecución de la anterior resolución del TEAC, de 28/11/2013, que había estimado parcialmente las reclamaciones interpuestas contra las liquidaciones de 18/1/2012 de la Dependencia Regional de Gestión Tributaria de la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT), que, a su vez, había desestimado la solicitud de devolución de ingresos indebidos, formuladas el 19/2/2010, referidas al IRNR de los ejercicios 2006 a 2009.

Ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la impugnación de la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC), de 10/5/2018, -R.G. 1535/12 al 1550/12-, por la que se desestimó el incidente de ejecución de la anterior resolución del TEAC, de 28/11/2013, que había estimado parcialmente las reclamaciones interpuestas contra las liquidaciones de 18/1/2012 de la Dependencia Regional de Gestión Tributaria de la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT), que, a su vez, había desestimado la solicitud de devolución de ingresos indebidos, formuladas el 19/2/2010, referidas al IRNR de los ejercicios 2006 a 2009.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso contencioso-administrativo la Entidad recurrente, mediante escrito presentado el 30/11/2018 en el Registro General de esta Audiencia Nacional y, admitido a trámite, se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley de la Jurisdicción. Verificado, se dio traslado al recurrente para que dedujera la demanda.

TERCERO.-Evacuando el traslado conferido, el Procurador Sr. Araque Almendros, presentó escrito de demanda el 3/4/2019, en el que, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que dicte Sentencia por la que se anule la resolución del TEAC y entrando a resolver sobre el fondo del asunto, estime la pretensión de mi mandante, anule la resolución impugnada y los actos administrativos de los que trae causa, y reconozca el derecho de mi representada a la obtención de la devolución más los intereses de demora devengados desde el momento en que se realizó el ingreso indebido.

CUARTO.-El Abogado del Estado por escrito que tuvo entrada en la Audiencia Nacional en fecha 4/7/2019, tras alegar cuantos hechos y fundamentos jurídicos tuvo por conveniente, contestó la demanda, y terminó por suplicar de la Sala que dicte sentencia desestimando el recurso formulado de contrario; con imposición de costas a la parte actora.

QUINTO.-No habiéndose recibido el pleito a prueba, se concedió a las partes el término sucesivo de diez días para que presentaran sus conclusiones. Trámite evacuado por escritos incorporados a los autos.

SEXTO.-Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día 19 de enero de 2022.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Gerardo Martínez Tristán, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso. Cuestión controvertida. Pretensión actora.

1.Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC), de 10/5/2018, -R.G. 1535/12 al 1550/12-, por la que se desestimó el incidente de ejecución de la anterior resolución del TEAC, de 28/11/2013, que había estimado parcialmente las reclamaciones interpuestas contra las liquidaciones de 18/1/2012 de la Dependencia Regional de Gestión Tributaria de la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT), que, a su vez, había desestimado la solicitud de devolución de ingresos indebidos, formuladas el 19/2/2010, referidas al IRNR de los ejercicios 2006 a 2009.

El TEAC, en la resolución de 28/11/2013, estimó parcialmente las reclamaciones entabladas frente a las liquidaciones que habían denegado la devolución de ingresos indebidos formulada, ordenando su devolución, con intereses de demora como si se tratara de la devolución procedente de la mecánica del tributo. Esta última declaración fue contraria a lo solicitado, que pretendía que los intereses de demora de las sumas a devolver se computaran desde el ingreso de dichas cantidades en la Hacienda Pública hasta que se ordene su devolución.

La resolución del órgano de Gestión, de 26/11/2014 acordó ejecutar la anterior resolución, dictando nuevas liquidaciones, de las que resultaron las cantidades a devolver, junto con los intereses de demora, computándolos desde el 20/8/2014, seis meses posteriores a la presentación de las autoliquidaciones, hasta el 20/11/2014, fecha de ordenación del pago, lo que se llevó a cabo el 28/11/2014.

2.La controversia se centra en determinar el 'dies a quo' de los intereses de demora de las cantidades efectivamente devueltas, en ejecución de la resolución del TEAC. Este controversia nos obliga a pronunciarnos sobre si las retenciones soportadas por la entidad recurrente, cuya devolución ya fue practicada por la Administración, tuvieron la consideración de ingresos indebidos, en cuyo caso los intereses de demora que debe abonar la Administración deben remontarse a la fecha del ingreso, de acuerdo con el artículo 32 de la Ley General Tributaria (LGT) (lo que pretende la demanda), o por el contrario, como sostiene la resolución del TEAC, y así se ha ejecutado, las cantidades retenidas fueron legales (debidas), procediendo su devolución por la propia mecánica del impuesto, de acuerdo con el artículo 31 de la LGT.

3. La pretensión consiste en obtener los intereses de demora de las sumas devueltas desde el momento en que se ingresaron, por tratarse de un ingreso indebido, hasta el 20/8/2010, calculados tomando como base el importe de las retenciones devueltas en noviembre de 2014.

SEGUNDO.- La decisión estimatoria del Tribunal.

1.Como hemos dicho, el debate es solamente jurídico, pues depende de la conceptuación que atribuyamos al exceso de retenciones obtenido, a través de la devolución de noviembre de 2014, bien como ingreso indebido, o bien como devolución derivada de la normativa del impuesto.

2.Dice el TEAC, con razón, que la cuestión planteada es la procedencia del procedimiento de devolución de ingresos indebidos y no del procedimiento de devolución derivado de la normativa del tributo (devolución de oficio), y que el contenido de la solicitud es la devolución de las cantidades que le habían sido indebidamente retenidas por las sociedades cotizadas españolas.'Se trata de analizar si el procedimiento para solicitar la devolución del IRNR, es cauce adecuado la devolución de ingresos indebidos para que un contribuyente del impuesto sin establecimiento permanente pueda solicitar que se le devuelva el importe de la retención que, aún siendo correcta según la normativa interna española aplicable, la entidad solicitante considera excesiva por ser superior a la que, si se hubiera tenido en cuenta la normativa comunitaria, que impide el trato desigual entre residentes de la Unión Europea, hubiera debido soportar'.

Tras este planteamiento el TEAC cita varias resoluciones anteriores del propio TEAC que han sostenido, en esencia, que si la retención, cuya devolución solicita la entidad reclamante, fue indebida por ser superior a la que resulta de la adecuada aplicación del ordenamiento jurídico vigente en el momento de realizar las retenciones, sería correcta la vía procedimental de la devolución de ingresos indebidos; por el contrario, si la retención era ajustada al derecho aplicable, la vía adecuada sería la presentación de la declaración del impuesto, al tratarse de una devolución de oficio, derivada de la normativa del tributo; concluyendo la resolución que nos ocupa que 'en aquellas resoluciones se concluyó, en síntesis, que no había discriminación en el momento de la retención, por lo que ésta no era un ingreso indebido, sin perjuicio de que pudiera haberla (asunto que no se analizó en aquellas resoluciones, como consecuencia de que por ser distinto el tipo de gravamen de unas y otras la mecánica devolutiva del impuesto determinase resultados distintos). La conclusión alcanzada en dichas resoluciones, que también se referían a retenciones practicadas sobre dividendos percibidos por una Institución de Inversión Colectiva, resulta plenamente trasladable al presente caso, por lo que debe rechazarse la alegación de la reclamante en este punto'.

3. La jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha resuelto esta cuestión en numerosas sentencias.

En la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Tercera) de 5 de junio de 2018 (recurso de casación núm. 634/2017) ya se planteó y resolvió esta cuestión en favor de la posición jurídica del demandante, esto es considerando que el exceso de retención constituye un ingreso indebido, y que el 'dies a quo' del devengo de intereses es desde que se ingresaron las retenciones en el Tesoro.

Esta sentencia partió (fundamento de derecho segundo) de que realmente no había una verdadera controversia en la resolución del TEAC impugnada sobre la procedencia de la devolución, al haber admitido expresamente que el régimen legal del IRNR vigente en los períodos a los que se refieren las retenciones practicadas a la entidad recurrente (entre 2002 y 2006), sobre los dividendos satisfechos por diversas empresas residentes en España, resultaba contrario al Derecho de la Unión Europea, por vulneración del artículo 63.1 del TFUE, admitiéndose por la Administración del Estado, en el recurso de casación, la aceptación, más o menos clara, de la procedencia de la devolución, aunque sostuvo que debería articularse a través del procedimiento previsto en el artículo 31LGT.

Analiza también una decisión procedimental idéntica a la que ahora nos ocupa: si la vía adecuada para la devolución de las retenciones practicadas es la del artículo 32 (como se pretendió en el recurso de casación resuelto por el TS, y también se plantea en la presente demanda), o bien la del artículo 31LGT, como sostiene la resolución del TEAC que ahora revisamos. Y anudado a ello, el 'dies a quo' de los intereses de demora de las cantidades a devolver.

Para resolver esta cuestión procedimental, el Tribunal Supremo analiza previamente la normativa aplicable a las retenciones practicadas en España por el IRNR, en relación con el principio de libre circulación de capitales ( artículo 63.1 TFUE), o lo que es lo mismo, para abordar el problema procedimental examina la cuestión de fondo, la existencia de discriminación contraria al Derecho de la Unión Europea, porque de ella se deriva la aplicabilidad de uno u otro procedimiento y, en definitiva, el 'dies a quo' de los intereses de demora'.

En el fundamento de derecho segundo, apartado 1, relativo a la afirmación de la existencia de infracción del derecho de la Unión Europea, trae a colación la sentencia del TJUE de 17 de septiembre de 2015, -asuntos acumulados C-10/14, C- 14/14 y C-17/14 (Miljoen) ( EU:C:2015:608), resaltando la afirmación de la misma, según la cual 'los artículos 63 TFUE y 65 TFUE deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una legislación de un Estado miembro que obliga a practicar una retención en la fuente sobre los dividendos que una sociedad residente reparte tanto a los contribuyentes residentes como a los no residentes, estableciendo un mecanismo de deducción o devolución de las cantidades retenidas únicamente en el caso de los contribuyentes residentes, mientras que para los contribuyentes no residentes, -personas físicas y sociedades-, tal retención constituye un impuesto definitivo, en la medida que la carga impositiva definitiva que los contribuyentes no residentes soporten en dicho Estado miembro en lo que respecta a los mismos dividendos sea mayor que la que soportan los contribuyentes residentes, extremo que incumbe verificar, en los litigios principales, al tribunal remitente....'.

En el fundamento de derecho cuarto, afirma que la infracción del artículo 63 TFUE es originaria y no sobrevenida, razonando lo siguiente:

'Decimos que la infracción es originaria porque no se hace presente sólo al intentarse infructuosamente una devolución que la ley no reconoce, sino que ya existe, y no de una manera potencial, sino real, por el hecho mismo de que en el IRNR la retención no sea propiamente tal, sino una forma especial o sui géneris de gestión tributaria por virtud de la cual lo que se denomina retención no es un pago a cuenta o anticipado del impuesto que quede pendiente de un ajuste posterior, sino que constituye el pago final de la cuota, sin posibilidad alguna de reembolso de lo excesivo, precisamente porque la ley no concibe en su diseño legal la posibilidad de este exceso'.

Pues bien, las conclusiones alcanzadas por la referida sentencia son, en esencia, las siguientes:

-la infracción del TFUE no se localiza en la imposibilidad procedimental de hacer efectiva la devolución de lo excesivamente ingresado, en la medida que tal saldo negativo o diferencia a devolver se manifieste en un momento posterior al ingreso o retención.

-la infracción del TFUE está presente en la propia norma reguladora del IRNR, -afecta a la ley desde su promulgación, en tanto el régimen tributario de los no residentes, en lo que atañe a la base imponible y a la cuota del IRNR, es discriminatorio respecto al que se exige a los residentes en su impuesto personal-, por el solo hecho de que la retención prevista no es tal, como sucede para las sociedades residentes con el régimen acuñado por la ley del impuesto sobre sociedades, sino que representa la cuota del impuesto. (sentencia Miljoen).

-el ingreso producido mediante la retención practicada a la sociedad no residente en el IRNR tiene por tal razón la consideración de indebido y no de devolución de oficio, lo que condiciona para su devolución la aplicabilidad del procedimiento previsto en el artículo 32LGT y no el previsto en el artículo 31 del mismo cuerpo legal.

-La procedencia de acogerse, como vía de restitución a la devolución de ingresos indebidos del artículo 32LGT obliga a aplicar el precepto en su integridad y con todas sus consecuencias, incluido el extremo fundamental de la cuantificación de los intereses y del dies a quo para computarlos, según el cual se devengarán intereses de demora desde el momento en que se produjo el ingreso indebido en el Tesoro Público.

4. Criterio reiterado en numerosas sentencias del mismo Tribunal, entre otras, la de 27 de marzo de 2019, recaída en el recurso de casación núm.5405/2017, y todas las demás que cita la demanda y el escrito de conclusiones de la parte actora, a las que nos remitimos, no siendo necesario reiterarlas.

5. Por todo ello, procede la estimación del recurso y la anulación de la resolución del TEAC y aquellas otras de las que trae causa, en la medida que computaron el día inicial de los intereses de demora de manera diferente a la procedente, que no es otra que desde la fecha del ingreso indebido, conforme al artículo 32LGT.

Y, en consecuencia, cabe reconocer los intereses de demora desde la fecha del ingreso a la Hacienda Pública hasta el 20/8/2010; y los intereses de demora que el importe de los intereses no reconocidos por la resolución recurrida hayan generado desde el 28/11/2014 hasta el momento de su efectivo pago.

TERCERO.-Costas procesales.En cuanto a las costas dispone el artículo 139.1º LJCA, que ' En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.

En el caso que nos ocupa, no apreciando la concurrencia de dudas de hecho ni de derecho en el planteamiento o resolución de la litis, la Sala entiende procedente que se condene a la parte demandada en las costas causadas en este proceso.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el presente recurso contencioso-administrativo número 789/2018, interpuesto por el Procurador Sr. Araque Almendros, en nombre y representación de la entidad Fidelity Institutional Funds, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC), de 10/5/2018, -R.G. 1535/12 al 1550/12-, que se anula, por no ajustarse a derecho, así como las resoluciones de las que trae causa, y condenado a la Administración demandada, en los términos que se infieren de la fundamentación jurídica, imponiendo las costas del recurso a la Administración demandada.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Luego que sea firme la presente Sentencia, remítase testimonio de la presente resolución, junto con el expediente administrativo, a su oficina de origen, que deberá de acusar recibo dentro del término de los diez días, conforme previene el artículo 104 de la L.J.C.A ., para que la lleve a puro y debido efecto.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casacióncumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta díascontados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósitoprevisto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de notener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, del Banco de Santander, a la cuenta general nº 2602 y se consignará el número de cuenta- expediente 2602 seguido de ceros y el número y año del procedimiento, especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros).

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Gerardo Martínez Tristán, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.