Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 814/2019 de 20 de Mayo de 2022

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SEGUNDA

Núm. de Recurso:0000814/2019

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:16186/2019

Demandante:CINCEL, S.A.

Procurador:SILVIA VAZQUEZ SENIN

Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

S E N T E N C I A Nº :

IImo. Sr. Presidente:

D. MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA GARCÍA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO GERARDO MARTINEZ TRISTAN

Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA

D. JOSE FELIX MARTIN CORREDERA

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Madrid, a veinte de mayo de dos mil veintidós.

Visto el recurso contencioso-administrativo que ante esta Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número 814/2019, se tramita a instancia de Cincel, S.A., representada por la Procuradora D.ª Silvia Vázquez Senín y asistida por el Letrado D. Ricardo Enrique García-Borregón Tenreiro, contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 10 de julio de 2019 (R.G.: 921/17), relativa al Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2011 y 2012 y cuantía de 283.306,20 euros, y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO. -El 21 de noviembre de 2019 la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 10 de julio de 2019 (R.G.: 921/17).

SEGUNDO. -Tras varios trámites se formalizó demanda el 17 de noviembre de 2020.

TERCERO.-La Abogacía del Estado presentó escrito de contestación el 14 de enero de 2021.

CUARTO. -Tras verificar las partes el trámite de conclusiones, se procedió a señalar para deliberación, votación y fallo el día 18 de mayo de 2022, fecha en que efectivamente se deliberó, votó y falló con el resultado que a continuación se expresa.

Y ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Rafael Villafáñez Gallego, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Objeto del recurso contencioso-administrativo y cuestiones litigiosas

PRIMERO. -El presente recurso contencioso administrativo se interpone contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 10 de julio de 2019 (R.G.: 921/17).

La resolución impugnada acordó desestimar la reclamación económico-administrativa interpuesta por Cincel, S.A. contra el acuerdo de liquidación correspondiente al Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2011 y 2012, dictado el 17 de enero de 2017 por la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, del que resultó una deuda tributaria a ingresar por la sociedad por importe de 283.306,20 euros.

Las cuestiones litigiosas que se plantean en el presente recurso son las siguientes:

(i) Cumplimiento de los requisitos del art. 21 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, TRLIS) y, en particular, que la renta percibida por la recurrente procede de la realización de actividades empresariales en el extranjero.

(ii) Ejercicio arbitrario y expansivo por la Inspección de la calificación prevista en el art. 13 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (en adelante, LGT) para regularizar la situación tributaria del contribuyente.

(iii) Utilización incorrecta de la calificación prevista en el art. 13 de la LGT para calificar la adquisición de las acciones de la sociedad CE 127 como una adquisición de un producto financiero.

Antecedentes de interés

SEGUNDO.- Son antecedentes de interés a tener en cuenta en la decisión del presente recurso los siguientes:

1. Cincel S.A. adquirió el 28 de noviembre de 2005 acciones representativas del 5% de la sociedad Luxemburguesa CE 127 a la entidad Banif, S.A.

2. La sociedad CE 127, en el momento en que Cincel, S.A. adquirió las acciones, ya estaba en negociaciones para adquirir un inmueble en París, cuya compra finalmente se escrituró el 1 de diciembre de 2005, constituyendo su único activo.

3. CE 127 mantuvo arrendados los locales y oficinas situados en el inmueble de su propiedad, ya que estaban en esa situación en el momento de la adquisición, representando esos alquileres los únicos ingresos que obtuvo la sociedad.

4. CE 127 alquiló una oficina en Luxemburgo y contrató a una empleada con contrato laboral.

5. El inmueble se vendió en escritura pública el 16 de noviembre de 2010, obteniéndose una plusvalía. A partir de esa fecha, CE 127 entró en liquidación y finalmente se liquidó en escritura pública otorgada el 10 de agosto de 2012.

6. Cincel, S.A. percibió cantidades a cuenta de la liquidación de CE 127, durante los ejercicios 2010, 2011 y 2012, que se integraron como ingresos en el Impuesto sobre Sociedades correspondiente a dichos ejercicios en la medida en que se superaba el precio de adquisición de su participación.

7. El contribuyente aplicó la exención por doble imposición internacional, por entender que cumplía los requisitos del art. 21 del TRLIS, a la plusvalía generada como consecuencia de la liquidación.

8. la Inspección de los tributos inició actuaciones de comprobación e investigación el 11 de julio de 2016.

9. Como consecuencia de tales actuaciones el Inspector Coordinador de la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Madrid dictó, con fecha de 17 de enero de 2017, acuerdo de liquidación respecto del Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2011 y 2012, derivado del acta de disconformidad número A02-72721285.

10. La Inspección rechazó la aplicación de la exención por doble imposición internacional tras concluir, haciendo uso de la calificación prevista en el art. 13 de la LGT, que la adquisición de la participación no estaba destinada a intervenir en el ejercicio de una actividad empresarial y que la constitución de la sociedad CE 127 por Banif, S.A. no era más que un instrumento de inversión para sus clientes en el que la rentabilidad planeada iba a proceder de la venta de un inmueble, ubicado en los Campos Elíseos 127 (París), adquirido el 1 de diciembre de 2005.

11. Disconforme con el anterior acuerdo, el contribuyente interpuso reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Económico-Administrativo Central, que fue desestimado por la resolución que constituye el objeto del presente recurso.

Sobre la incidencia en el presente recurso de los precedentes del Tribunal Superior de Justicia de Galicia alegados por la recurrente

TERCERO.-En el curso de las presentes actuaciones se ha puesto de manifiesto por la recurrente la existencia de una serie de precedentes del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en los que se vienen a examinar las mismas cuestiones jurídicas que aquí se suscitan y que, en definitiva, versan sobre la procedencia o no de la aplicación por el contribuyente de la exención prevista en el art. 21 del TRLIS en relación a las rentas percibidas como consecuencia de la liquidación de la sociedad CE 127.

Así, en la demanda se alude a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 20 de mayo de 2020 (ROJ: STSJ GAL 2116/2020).

Y en el escrito de conclusiones se refiere también la recurrente a la sentencia de la misma Sala de fecha 16 de noviembre de 2020 (ROJ: STSJ GAL 6633/2020).

En ambas sentencias se examinan, en efecto, las mismas cuestiones que aquí son objeto de controversia entre las partes y, conviene subrayarlo, en relación a la misma operativa subyacente en torno a la constitución, funcionamiento y liquidación de la sociedad CE 127: si la recurrente cumplía o no las condiciones previstas en el art. 21 del TRLIS para la aplicación de la exención por doble imposición internacional y si la Administración actuó correctamente al regularizar la situación tributaria del contribuyente con base en la calificación prevista en el art. 13 de la LGT.

Ambas sentencias son estimatorias y avalan la conformidad a Derecho de la aplicación por el contribuyente de la exención por doble imposición internacional prevista en el art. 21 del TRLIS.

Sin perjuicio de remitirnos a su íntegro contenido, por razones de economía expositiva bastará que constatemos, por una parte, que en las citadas resoluciones se estima procedente el ejercicio por la Inspección de los tributos de la calificación prevista en el art. 13 de la LGT, razonando al efecto lo siguiente:

'Aquí tamén falarmos dunh actuación transparente, mais non se utiliza unha norma de cobertura xerada para outra finalidade, senón que a controversia é mais simple: cumprimento ou non das esixencias -materiais- do artigo 21 LIS, é dicir, se a toma dun 5% do capital de CE 125 SA se fixo coa finalidade de participar nunha actividade empresarial ou a finalidade era facer unha inversión nun produto financiero.

O dito obriga a rexeitala oposición do recorrente neste punto'.

Y, por otra parte, que en las citadas sentencias se estima procedente la aplicación por el contribuyente de la exención prevista en el art. 21 del TRLIS con base en el siguiente razonamiento:

'No caso de autos, a inversión contaba cun período de maduración non moi dilatado ( consonte coas previsións iniciais ) e cunha liquidez non moi clara.

É certo que os datos antes reflectidos( Banif coma xerador da sociedade, da compra do edificio, acordo parasocial de 25.11.2005 ....) evidencian que estamos ante unha peculiar inversión, na que, a recorrente - INVERSIONES SAUDADE SA-, de xeito voluntario, renuncia a parte dos dereitos que ostenta coma accionista ( o pacto parasocial reservaba a xestión da sociedade para BANIF e cambiar esto suporía, non só que concordaran a vontade da maioría do capital, senon tamén, asumir unha indemnización ), mais esto entra dentro da liberdade de decisión e, en por si, non infrinxe a normativa nin autoriza, por si soa, a considerar que o negocio consistía, realmente, nunha inversión financieria.

En realidade, aventuramonos a dicir, en toda inversión de capital nunha sociedade estranxeira, cando esta cínguese a un 5%, as capacidades de decisión e influencia na xestión da sociedade, por parte do socio minoritario, é moi escasa, sendo difícil que poida mudala xestión ( é dicir, mudalos cargos de administrador/conselleiro delegado ) e incluso orientala actividade empresarial da propia sociedade, co que, en esencia, a súa participación é moi pasiva: percibilos dividendos ( se existen ) e véndelas accións cando o mercado está en alza para obter plusvalías.

A singularidade deste caso é que a sociedade - cando a recorrente adquire o 5% do capital - tiña moi definido o seu negocio: reforma do inmoble de Paris e venda do mesmo cando as condicións do mercado fosen favorables e, en tanto, explótalo en aluguer.

Esta singularidade, e as outras referidas, non autorizan, nembargantes, a considerar que estarmos ante unha inversión financieira senón que, pola contra, consideramos que a recorrente si investiu nunha actividade empresarial que se desenvolvía no estranxeiro, suxeita ó azar do mercado e sen garantía de rendibilidade (o que tamén acontece con algún activos financieros ) , o que carreta que acollámolo recurso.) '(sic)'.

A juicio de la Sala, a la vista de tales precedentes y aun admitiendo que la cuestión relativa a la procedencia o no de la aplicación del art. 21 del TRLIS presenta en este caso 'singularidades' y perfiles dudosos, estimamos que procede acoger el criterio expresado en las sentencias citadas, lo que nos conduce a la estimación del presente recurso.

Seguimos en este punto el criterio tantas veces reiterado por esta Sala y Sección de reconocer, en este tipo de situaciones y ante la falta de motivos suficientes que justifiquen una separación del precedente, el valor prioritario de la seguridad jurídica del art. 9.3 de la Constitución por encima de otras posibles consideraciones (por ejemplo, sentencias de 25 de noviembre de 2021 -ROJ: SAN 5015/2021- y de 11 de enero de 2021 -ROJ: SAN 33/2021-).

Decisión del recurso contencioso-administrativo

CUARTO. -En atención a lo expuesto, se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la sociedad Cincel, S.A. contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 10 de julio de 2019 (R.G.: 921/17).

En consecuencia, procede anular la citada resolución, por no ser conforme a Derecho, en los términos expresados en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia y con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.

Costas

QUINTO. -Siguiendo también en este caso el criterio expresado en los precedentes citados en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia, apreciamos la existencia de serias dudas de derecho al amparo del art. 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y, por ende, procede declarar no haber lugar a la imposición de las costas causadas en esta instancia, debiendo cada parte soportar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Fallo

Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Cincel, S.A. contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 10 de julio de 2019 (R.G.: 921/17) y, en consecuencia:

PRIMERO. -Anulamos la citada resolución, por no ser conforme a Derecho, en los términos expresados en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia y con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.

SEGUNDO. -Sin imposición de costas, debiendo cada parte soportar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente de la misma, D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional.