Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 98/2017 de 11 de Junio de 2020

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SEGUNDA

Núm. de Recurso:0000098/2017

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:00528/2017

Demandante:CORTIJO DEL LAGO 98 SL

Procurador:ANA MARIA APARICIO CAROL

Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA GARCÍA

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA GARCÍA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO GERARDO MARTINEZ TRISTAN

Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA

D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA

Madrid, a once de junio de dos mil veinte.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha tramitado el recurso nº 98/2017, seguido a instancia de CORTIJO DEL LAGO 98 SL, que comparecen representadas por la Procuradora Dª. Ana María Aparicio Carol y asistido por Letrado D. Juan de Dios del Toro Lozano, contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 3 de noviembre de 2016 (RG 4119/2015); siendo la Administración representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado. La cuantía ha sido fijada en 423.804,75 €.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 27 de enero de 2017, tuvo entrada escrito interponiendo recurso contencioso-administrativo

SEGUNDO.- Tras varios trámites se formalizó demanda el 31 de mayo de 2017. Presentado la Abogacía del Estado escrito de contestación el 18 de julio de 2017.

TERCERO.- No se recibió el juicio a prueba. Procediéndose a señalar para votación y fallo el día 6 de marzo de 2018.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL FERNANDEZ-LOMANA GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la Resolución recurrida.

Se interpone recurso contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 3 de noviembre de 2016 (RG 4119/2015), que desestima el recurso interpuesto contra la Resolución del TEAR de Andalucía (Málaga) de 18 de diciembre de 2014, confirmando las liquidaciones correspondientes al IS ejercicios 2008 y 2009 y las sanciones correspondientes a dichos ejercicios.

Los motivos son:

1.- Con carácter previo se denuncias 'errores materiales' en los cálculos efectuados por la Inspección -p. 4 a 8 de la demanda-.

2.- Sobre el concepto de deuda inexistente en la contabilidad y la aplicación del art. 134 TRLIS a la hora de calificar una deuda como renta no declarada -p. 14 a 22-.

3.- Sobre la incorrecta aplicación de los motivos de la sanción -p. 22 a 24-.

SEGUNDO.- Sobre los 'errores materiales' en los cálculos efectuados por la Inspección.

A.- La parte afirma que la Inspección ha cometido dos errores materiales.

Estas cuestiones no fueron planteadas en la vía económico-administrativa.

B.- La regularización practicada ha sido la siguiente: En relación con el ejercicio 2008 se declaró un BA de (-) 721.716,47 €. La Administración no admitió un saldo de caja negativo por la suma de 21.108,55 €. Por lo tanto, la BI paso a ser de (-) 700.607,92 €, siendo la cuta del acta de 0,00 €.

En relación con el ejercicio 2009, en el que se centra esencialmente el debate, la BI declarada fue de (-) 715.421,60 €. La Administración la incrementa por un saldo de caja negativo en 16.220,02 € y por ingresos de divisas no justificados en 3.632.534,60 €. Lo que hace un total de 3.648.754,62 €.

Según se recoge en la p. 5 del acta de disconformidad, el obligado tributario solicitó que se la aplicasen las compensaciones de bases imponibles negativas. Lo que aceptó la Inspección indicando que, en la declaración de 2008, constan la siguientes bases negativas: 300.871,02 € correspondientes al ejercicio 2004; 377.865,01 € correspondientes a 2005 y 306.558,72 € correspondientes a 2006, lo que hace un total de 985.294,75 €. Y la compensación correspondiente a 2008 de 700.607,92 €, lo que hace un total de 1.670.525,85 €.

Ahora bien, en la misma acta se indica que se ha comprobado la corrección de dichas bases realizando un muestreo de facturas detectándose que en la de 2005 hay una que se duplica por importe de 15.376,82 €. Por lo tanto, la BIN de 2005 sería menor y pasaría a ser de 362.488,19 €.

C.- Con estos datos estamos ya en condiciones de saber si la Administración ha cometido un error como dice el recurrente. Lo que dice la demandante en la p. 5 de su demanda es que la Administración no tuvo en cuenta que la BI correspondiente a 2005 era 15.376,82 € menor, lo que supondría que la BI debía de ser de 1.262.807,17 €, en lugar de 1.247.430,35 €. Pero, aparte de que este error beneficiaría y no perjudicaría al recurrente, lo cierto es que la Inspección no ha cometido error alguno.

En efecto, la base se incrementa en 3.648.754,62 €. A esta cantidad debe restársele la suma de (-) 715.421,60 € (BI declarada) y la de 1.670.525,85 € (que comprendería las BINs de 2005 a 2007 y la compensación de 2008). Obteniéndose la cantidad de 1.262.807,17 € (esta es la cantidad que pretende el recurrente como correcta). Ahora bien, a dicha suma debe restarse la cantidad de 15.376,82 €, pues la BIN de 2005 era incorrecta y si se resta dicha suma se obtiene la cantidad de 1.247.430,35 €. En todo caso, como antes hemos indicado y acogiendo los argumentos de la Abogacía del Estado, el error, de haberse producido, beneficiaria a la recurrente y, además, si como sostiene la propia recurrente, se trata de un error aritmético, nada impediría su corrección.

D.- Una vez que hemos descartado la existencia del primer error procede que analicemos el segundo 'error aritmético'. Ahora bien, lo que ocurre es que no estamos ante un error que pueda calificarse de tal, pues lo que realmente sostiene el recurrente es que la Inspección no restó la BIN de 2007, que dice el recurrente asciende a la suma de (-) 515.516,88.

Más exactamente lo que dice la demandante es que la sociedad 'por error' omitió declara la BIN de 2007 en la declaración de 2008 y aporta la declaración que presentó en el ejercicio 2007, en la que consta un resultado negativo de (-) 515.516,88. Y la declaración de 2008 en la que, efectivamente, al recogerse las BINs, no se indica cantidad alguna en relación con el ejercicio 2007.

Pues bien, al margen de que, en efecto, estamos ante una pretensión nueva, la Sala entiende que la petición del recurrente no puede acogerse por las siguientes razones:

Como se infiere de los autos, la Administración indicó al recurrente de forma expresa como aplicaría las BINs, sin hacer mención alguna al ejercicio 2007. Hecho que desde el primer momento conoció la demandante y sin que nada alegase ni ante la Inspección ni en la vía económico-administrativa.

Pues bien, si accediésemos a la petición del recurrente, como bien razona la Abogacía del Estado, estaríamos dando por buena la declaración realizada por el obligado tributario, sustrayendo a la Administración la posibilidad de verificar la corrección de la BIN declarada. Bastaría, por lo tanto, con no alegar nada ante la Inspección y en la vía económico-administrativa, para obtener la convalidación de la autoliquidación.

En este sentido, la Sala quiere traer a colación la doctrina contenida en la STS de 17 de octubre de 2014 (Rec. 1596/2012 ).En efecto, la declaración de una BIN exige que la Administración mediante el examen de la contabilidad o, en su caso, la correspondiente documentación adicional, pueda verificar su realidad. No siendo razonable, en palabras del Alto Tribunal, 'alterar el orden del procedimiento tributario legalmente establecido, al atribuir a tales órganos revisores la práctica de actuaciones que son propias de la Inspección'.Añadiendo la sentencia que, conforme a lo establecido en el art 96 del Real Decreto 1065/2007 de 27 de julio , por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, lo que se pretende es que 'la Administración tributaria tenga conocimiento de la situación contable de la entidad, permitiéndole proceder a la regularización de la situación tributaria del sujeto pasivo investigado'.Terminando la Sala por razonar que 'lo que no puede pretenderse por la recurrente es que en vía judicial se proceda a una reconstrucción de su situación económica sobre la que asentar una nueva regularización de su situación tributaria, cuando su pasividad provocó las circunstancias antes descritas'.

Doctrina que entendemos aplicable al caso.

La Inspección, tras comprobar las BINs declaradas en 2008, atendió la solicitud del recurrente de aplicar aquellas a la regularización efectuada e indicó a la sociedad demandante como iba a realizar la regularización, sin que nada se manifestase por la sociedad en ningún momento. Repárese en que como consta en el acta la Inspección comprobó la corrección de las BINs declaradas y una de ellas no era correcta. No cabe ahora que la recurrente actué contra sus propios actos y, al mismo tiempo, eluda las posibilidades de control de la Administración. Máxime cuando la Abogacía del Estado impugna expresamente la veracidad de la BIN controvertida.

TERCERO.- Sobre el concepto de deuda inexistente en la contabilidad y la aplicación del art. 134 TRLIS a la hora de calificar una deuda como renta no declarada.

A.- En el transcurso de las actuaciones inspección detecto la entrada de una serie de divisas que se describen en la p. 3 del acta de disconformidad. El debate se centra en aquellas que no tienen su origen en paraísos fiscales. En concreto, la de 287.726,07 € y 2.301.808,53 €, con origen ambas en el Reino Unido -en la segunda el ordenante es Natwest-.

A juicio de la Inspección no se justificó fehacientemente la procedencia de dichos fondos. Consta en la p. 8 del acta de disconformidad que en la Diligencia nº 15 la recurrente sostuvo que estas dos transferencias se produjeron como consecuencia de 'la ejecución de garantías prestadas por la entidad Natwest para avalar los préstamos en España. Esas transferencias se convierten en capital medina la escritura de ampliación de 11 de mayo de 2010...'.

No obstante, como puede verse en la p. 9 del informe de disconformidad, la Inspección no considero suficiente la documentación aportada, entre otras razones, se citan varias, porque no se aportó ' dicho contrato de préstamo'. A lo que cabría añadir que todavía no se ha aportado. La recurrente ha aportado traducción de dichos documentos ante el TEAC, que los ha valorado y continúa entendiendo que con base a los mismos no consta acreditado el relato de la recurrente. En suma, nos encontramos ante un problema de prueba.

B.- Como sostiene el TEAC -p. 6 y ss.- resulta aplicable al caso de autos el art 134 del TRLIS, norma que, como es sabido, entre otras cosas, establece una serie de presunciones que implican, como en el caso que analizamos, que la sociedad recurrente tenga la carga de acreditar la existencia de la deuda pues, en otro caso, se presumirá la ' existencia de una renta no declarada'- STS de 19 de febrero de 2014 (Rec. 2692/2011 )y STS de 14 de noviembre de 2013 (Rec. 283/2011 )-.Por ello, como afirma la última de las sentencias reseñadas, es ' la recurrente la que, aun cuando solo fuera por pura lógica, debiera justificar la realidad del pasivo'.

Pues bien, la Sala cree, con la Abogacía del Estado, que valorando la prueba aportada no podemos considerar probado de forma suficiente el relato de la recurrente y, por lo tanto, considerar acreditada su versión, lo que hace que opere la presunción establecida en la norma. Por las siguientes razones:

1.- Como razona el TEAC, ' durante la fase instructora la recurrente incurrió en una actitud dilatoria puesto que ya desde la diligencia nº 1...se le solicitó la justificación de las cuentas del pasivo y demás contratos de reconocimiento de deuda, manifestando el representante en reiteradas ocasiones que se iban a aportar los contratos y otra documentación...'.Pues bien, lo único que se aportó fueron contratos entre Ryfield Limited(domiciliada en antigua' yE. Fairleespadre (domiciliado en Barbados) y expediente del abogado T. Jhonson de todas las operaciones del préstamo entre Ryfield Limitedy E. Fairlees.

Es después, durante el trámite de audiencia cuanto se aporta la declaración jurada del abogado y secretario de la entidad ULL y ULCL -T Jobson-, a la que hemos hecho referencia; informe de auditoria cerrado a 310/10/200 referido a la ULL, ULCL y ULB, donde ' según el recurrente, se acreditan quienes son los socios personas físicas de estas sociedades y se puede contrastar la realidad de la estructura societaria que acredita el Secretario en su declaración jurada'.

Al margen de que dichos documentos que, según su fecha, obraban en poder de la recurrente no se aportaron en fase inspectora, lo cierto es que como afirma el TEAC ' se trata de documentos privados, con los efectos exclusivos entre las partes contratantes que conllevan, sin acreditación notarial o fe pública ni certificación registral de algún tipo de registro público'.No considerándose tampoco suficiente la testifical impropia practicada, es decir, el informe realizado por el Sr. Jobson, al que no se acompañan ' pruebas objetivas de carácter documental'.

Por ello, consideramos acertado el razonamiento del TEAC cuando concluye que ' no habiéndose aportado por el sujeto pasivo justificantes suficientes que prueben la verdadera naturaleza de las transferencias recibidas del extranjero, debe confirmarse la procedencia del incremento liquidado'.

2.- En efecto, es cierto que consta en la c/c de CORTIJO DEL LAGO dos transferencias por cuantía de 287.726,07 € y 2.301.808,53 €, que no fueron declarados, siendo el ordenante NatWest. Obra en autos extracto de cuenta corriente en la que se acreditan dichos ingresos en el año 2009 y también parece que se destinaron al pago de un préstamo según el mismo extracto.

Se aporta un certificado del Banco de Sabadell junto con las correspondientes anotaciones. El Banco, como no podía ser de otro modo, certifica que dichas cantidades se abonaron a la cuenta de la sociedad demandante. Y dice que dichas cantidades ' se corresponden con la ejecución de dos garantías bancarias emitidas por NatWest'.Es decir, que la certificación bancaria que nos merece credibilidad plena se limita a decir que dichas cantidades se abonaron en cuenta por orden de NatWest y que dichas cantidades se 'corresponden' con las garantizadas por una póliza mercantil garantizada por dicha entidad. No dice, por lo tanto, que NatWest abonase como garante dichas pólizas o la causa por la que dicha entidad realizó la transferencia.

Es decir, lo único que podemos inferir de dicha certificación es que NetWest ordenó una transferencia bancaria por los importes indicados a favor de CORTIJO DEL LAGO. Por lo tanto, CORTIJO DEL LAGO tuvo un ingreso que no declaró y que utilizó para abonar el préstamo; si bien efectuado el ingreso la entidad, como razona la Abogacía del Estado, también pudo destinar dicha cantidad a otra finalidad.

Junto a este documento se aporta, ya no una certificación, sino un documento 'privado' que un empleado de NatWest remita al Sr. Edward en el que se dice que dichas cantidades se abonaron por orden de United Leisure Limited'(ULL) 'respecto a las garantías dadas por el Banco de Sabadell', es decir, que según los pagos se ordenaron por ULL, realizando NatWets las correspondientes transferencias, pero nada indican de cual fuese la causa a la que obedecieron dichas transferencias. Repárese en que, como hemos dicho, la Inspección reiteró pruebas documentales al respecto y nada se aportó. Por lo tanto, la recurrente no aporta documentación del préstamo, del pacto con NatWest o del acuerdo entre ULL y CORTIJO DEL LAGO.

En suma, existe un ingreso que no se declaró y lo único que se deduce de la prueba aportada es que ULL entregó dicha suma a CORTIJO DEL LAGO, que decidió dedicarla al abono del préstamo.

Por lo demás, la documentación aportada, como veremos, entra en contradicción con el acta adjuntada en la escritura de ampliación de capital donde se dice que las cantidades desembolsadas lo fueron por United Leisure Bowling(ULB), no por ULL.

3.- La recurrente es perfectamente consciente de la anterior y trata de justificar que se trataba de una aportación a fondos propios y vincula la operación con una ampliación de capital. Dejando al margen que dicha ampliación se produjo en 2010 y el ejercicio enjuiciado es de 2009, tampoco nos parece que la explicación dada por el recurrente se encuentre suficientemente justificada.

En efecto, para acreditar su versión presenta un informe elaborado por una firma inglesa en relación a la entidad United Leisure Centres Limited(ULCL).Este informe no ha sido ratificado judicialmente y en el mismo los peritos expresamente indican que ha sido elaborado a partir ' de los registros contables y la información y explicaciones que se nos han dado', sin que aquellos asuman o acepten ninguna responsabilidad por su contenido ante nadie ' distinto de la sociedad y el Consejo de Administración'. Pues bien, con dicho informe pretende la recurrente que demos por probada una serie de operaciones societarias, así como la composición de las sociedades en ellas implicadas y con ello respaldar la descripción del grupo que realiza en la p. 9 de su demanda.

Entendiendo la Sala que esta documentación es claramente insuficiente a tales efectos. Afirmación que no puede sorprender a la demandante, pues ha sido reiteradamente sostenida tanto por la Inspección, como por el TEAR y el TEAC y, pese a ello, no se ha aportado una documentación mayor.

4.- Se aporta, por último, una escritura pública de 11 de mayo de 2010, relativa a una ampliación de capital -recuérdese que los ejercicios inspeccionados son 2008 y 2009-. Ahora bien, esta ampliación de capital, por suma de se realiza a favor de United Leisure Bowling LTD .Es decir, una entidad distinta a ULL y ULCL. Se dice que el desembolso de las participaciones de 43.085 participaciones, por importe de 2.589.468,60 €, se realiza por ' compensación con el crédito que dicha Compañía ostenta frente a la sociedad'.Pero lo cierto es que no aporta prueba documental sólida y suficiente que explique cómo ULB ha llegado a ser su acreedora, pues como hemos visto los pagos se hicieron por orden de ULL.

Es cierto que la recurrente aporta un documento firmado por I.T.Akers Jobson,abogado, que describe las operaciones entre ULL; ULB; ULCL y CORTIJO DEL LAGO, pero tampoco podemos considera suficiente dicha prueba: la declaración firmada sin mayor aportación documental o pruebas de otra naturaleza.

Por lo demás, pretende la recurrente ahora, por primera vez, la aplicación del art 16 TRLIS. Pero aparte no estamos ante un problema de valoración, sino más simplemente ante la existencia de una 'deuda' que la entidad debe justificar si no desea que se le aplique la presunción del art. 134 TRLIS. Y, como hemos visto, la recurrente no cumple con dicha carga de una forma satisfactoria.

Para concluir, en la p. 24 la recurrente anunciaba la presentación de una prueba pericial, pero lo cierto es que no ha presentado ninguna; ni la regularización se basa en el volumen de pérdidas o ingresos pues se trata simplemente de un argumento a mayor abundamiento.

En suma, la Sala coincide con la Administración en que no existe una prueba sólida de la versión de la recurrente.

El motivo se desestima.

CUARTO.- Sobre la incorrecta aplicación de los motivos de la sanción.

La sanción se impuso en aplicación de los arts 191 y 195 de la LGT, es decir, por dejar de realizar el ingreso de la deuda tributaria y determinar o acreditar improcedentemente partidas positivas o negativas de créditos tributario a compensar o deducir en la base o en la cuota.

El recurrente razona que se infringe el art 16.10 TRLIS, pero es que no estamos ante un problema de operaciones vinculadas, como hemos explicado, ni nadie ha procedido a la aplicación del art. 16.10 TRLIS.

La Abogacía del Estado, en opinión de la Sala, contesta correctamente la demanda cuando afirma que, en el caso de autos, ' lo que se discute no es una diferencia de valoraciones, sino la naturaleza de la operación realizada'.Al margen de que ' el art 16.10 invocado no sustituye los preceptos sancionadores generales....sino que agrega nuevos tipos infractores....por tanto...dicho artículo en nada afecta a las sanciones impuestas'.

El motivo se desestima.

QUINTO.- Sobre las costas.

Procede imponer las costas a la parte demandante - art 139 LJCA-.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. Ana María Aparicio Carol en nombre y representación de CORTIJO DEL LAGO 98 SL, contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 3 de noviembre de 2016 (RG 4119/2015), la cual confirmamos por ser ajustada a Derecho. Con imposición de costas a la parte demandante.

Intégrese sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente en la misma, Ilmo. Sr. D. MANUEL FERNANDEZ-LOMANA Y GARCIA estando celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional; certifico.