Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 132/2016 de 24 de Mayo de 2018

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN TERCERA

Núm. de Recurso:0000132/2016

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:00163/2016

Demandante:DѪ. Ofelia

Procurador:DѪ. MARÍA LUISA MARTÍN BURGOS

Letrado:D. SERGIO GARCÍA-VALLE PÉREZ

Demandado:MINISTERIO DE JUSTICIA

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. JOSÉ FÉLIX MÉNDEZ CANSECO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO DIAZ FRAILE

Dª. ISABEL GARCÍA GARCÍA BLANCO

Dª. ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO

Madrid, a veinticuatro de mayo de dos mil dieciocho.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el presente Recurso tramitado con elnúmero 132/2016, seguido a instancia deDOÑA Ofelia , quien actúa representada por la procuradora Doña María Luisa Martín Burgos y defendida por el letrado Don Sergio García-Valle Pérez, contra la Resolución de la Secretaria de Estado de Justicia, por delegación del Ministro de Justicia, de 3 de noviembre de 2015, siendo demandada la Administración del Estado, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 13 de enero de 2016 fue presentado escrito por la recurrente indicada, interponiendo recurso contencioso-administrativo frente a la Resolución de la Secretaria de Estado de Justicia, por delegación del Ministro de Justicia, de 3 de noviembre de 2015, por la que se desestima el recurso de reposición promovido contra la Resolución de 21 de julio de 2015 de la Fiscal General del Estado, por la que se impone a Doña Ofelia , Fiscal destinada en la Fiscalía Provincial de Madrid, una sanción de dos meses de suspensión de empleo y sueldo por la comisión de una falta muy grave del artículo 62.9 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-El recurso fue tramitado sustancialmente ante la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, tras lo que se resolvió con carácter firme incidente de competencia, siendo remitidas las actuaciones a esta Sala.

La parte demandante presentó escrito de demanda en legal forma, evacuando el traslado conferido dentro de plazo, exponiendo los hechos y fundamentos que estimó de aplicación, y terminó suplicando que se dictara sentencia por la que se declare no conforme a derecho la resolución impugnada, anulando la misma con todos los efectos inherentes a esta declaración.

TERCERO.-Dado traslado de la demanda, la Abogacía del Estado presentó escrito en el que se opuso a la demanda en mérito a los hechos y fundamentos que estimó de aplicación al caso, y terminó suplicando que se dictara sentencia de conformidad a derecho.

CUARTO.-A instancia de la parte actora se recibió el procedimiento a prueba y se fijó la cuantía del proceso en indeterminada, practicándose prueba documental, con el resultado que obra en autos, tras lo cual las partes presentaron sus escritos de conclusiones, en los que tras valorar el resultado de la prueba y exponer los fundamentos que estimaron de aplicación al caso, reiteraron los pedimentos contenidos en los escritos de demanda y contestación.

QUINTO.-Cumplimentados los trámites, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que se fijó para el día 22 de mayo de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento: resolución impugnada y motivos opuestos por la actora.-

1.1.-La resolución que es objeto de este recurso desestimó el recurso de reposición promovido por la demandante contra la resolución sancionadora de la Fiscal General del Estado de 21 de julio de 2015, mediante la que se impuso a la Fiscal recurrente, entonces destinada en la Fiscalía Provincial de Madrid, una sanción de dos meses de suspensión de empleo y sueldo, como autora de una infracción muy grave, prevista en el artículo 62 Nueve de la Ley 50/1981, 30 diciembre , por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, que sanciona 'La desatención o el retraso injustificado y reiterado en el despacho de los asuntos o en el ejercicio de cualesquiera otras de las funciones que le fueran encomendadas'.

Se le imputa la desatención y debida dedicación a las causas penales que se enumeran en la misma, provocando significativos retrasos, en un total de 21 causas, que se enumeran. Se declaran probados los siguientes hechos:

1.-Doña Ofelia , Fiscal destinada en la Fiscalía Provincial de Madrid desde 2009, estaba encargada del despacho de la mitad de las causas penales del Juzgado de Instrucción n° 11 de Madrid, que compartía con otro compañero, además de acudir a las vistas de los Juzgados de lo Penal y Audiencia cuando por turno le correspondía. Con la distribución de trabajo establecida por el nuevo Fiscal Jefe en 2014, pasó a integrarse en la Sección de Delitos Económicos de la Fiscalía de Madrid, sin perjuicio de tener que concluir los procedimientos pendientes del Juzgado de Instrucción n° 11 por haber solicitado diligencias.

2.- Estando encargada del despacho de asuntos del Juzgado de Instrucción n° 11 y también en Sección de Delitos Económicos, la Sra. Ofelia dejó de prestar la debida dedicación al estudio exigido para formular dictámenes escritos en diversos procedimientos que le fueron trasladados para informe. Así, se desentendió temporalmente del dictamen en diversos trámites que las leyes procesales interesan del Ministerio Fiscal en causas penales, y los emitió superando lo que pueden considerarse plazos razonables de despacho, bien al formular escritos de acusación ejercitando la acción penal o al solicitar la práctica de diligencias, provocando todo ello paralizaciones en la tramitación de los procedimientos. No se ha encontrado razón justificativa de este comportamiento procesal dilatorio ni en la naturaleza de las causas en que ha tenido lugar, ni en la asistencia a servicios ni en el desempeño de otros cometidos propios de la función fiscal.

3.- En enero de 2015, con motivo de la confección de la relación de procedimientos penales pendientes de despacho a fecha 14 de enero y entrada anterior a octubre de 2014, que todos los Fiscales de la plantilla debían entregar al Teniente Fiscal para posterior remisión a la Inspección Fiscal, en virtud del sistema de control establecido por la Inspección Fiscal en enero de 1997 y posteriormente recordado en comunicación de enero de 2002, la Sra. Ofelia indicó la existencia de tres procedimientos que todavía no había despachado. Se constató sin embargo, la existencia de un número superior de procedimientos sin despachar, lo que determinó que el 30 de Enero de 2015 la Inspección Fiscal, tras la apertura primeramente de expediente gubernativo, incoase diligencias informativas para ampliar datos sobre los retrasos detectados y, comprobada su auténtica naturaleza, posteriormente solicitase la apertura de expediente disciplinario.

1.2.-La demandante plantea los siguientes motivos de nulidad, en apoyo de su pretensión:

a) Caducidad del procedimiento, por haber rebasado el mismo el plazo de 30 días establecido en el Real Decreto 437/1969 de 27 de febrero por el que se aprueba el Reglamento Orgánico del Estatuto del Ministerio Fiscal.

b) Nombramiento de Instructor y Secretario sin garantía de imparcialidad.

c) Ausencia de intervención del Ministerio Fiscal en la tramitación del expediente ( artículo 425.1 y 425.3 LOPJ ).

d) Falta de la debida separación entre el órgano que instruye y el que dicta la resolución sancionadora.

e) Vulneración del derecho a la prueba: prueba arbitraria e insuficiente.

d) Falta de prueba de cargo para la imposición de la sanción.

e) Falta de tipicidad: Inexistencia de infracción por falta de los elementos del tipo, tal y como ha sido interpretado por la Jurisprudencia.

1.3.-Lo s motivos 1º, 2º, 3º y 4º son reiteración de los alegados en vía administrativa, donde se ha dado puntual y pormenorizada respuesta a cada uno de ellos. Frente a los razonamientos indicados, no se hace valer ninguna vulneración del ordenamiento jurídico con entidad para provocar la estimación de cada uno de los motivos. Conviene recordar que las alegaciones, además de carecer de adecuado soporte normativo, olvidan que la presencia de un vicio del procedimiento exige que el mismo comporte una indefensión material que reste posibilidades de defensa al interesado. La Sentencia de 27 de marzo de 2007 ( STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6) de 27 marzo 2007 ), señala que '...invocándose la infracción de principios y garantías del procedimiento sancionador, no se tiene en cuenta que las infracciones procedimentales sólo tienen relevancia constitucional (se invoca la infracción del art. 24 de la Constitución ), cuando dan lugar a indefensión, impidiendo al interesado el ejercicio de los medios de impugnación y oposición a la actividad sancionadora desplegada, con plenas garantías.

Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde el principio, indicando ya en la sentencia 58/1989, de 16 de marzo , que «este Tribunal, efectivamente, ha señalado que las garantías previstas en el art. 24.2 CE son aplicables, además de en el proceso penal, en los procedimientos administrativos sancionadores, con las modulaciones que resulten de su diferente naturaleza. Ahora bien, también este Tribunal ha señalado que no toda infracción de naturaleza procesal o procedimental adquiere relieve constitucional, sino únicamente en el supuesto de que hayan redundado en la efectiva infracción de las garantías procesales constitucionalmente previstas, causando indefensión o privando de otra manera al afectado de tales garantías».

SEGUNDO.-No obstante, se denuncia un vicio que de acuerdo con los precedentes de la Sala sí que tiene entidad para provocar la anulación de la resolución impugnada. La demandante cita en apoyo de su pretensión la sentencia de esta Sala y Sección de 1 de octubre de octubre de 2013, en la que se examina la cuestión, otra vez controvertida, de la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal en los procedimientos sancionadores seguidos contra los miembros del Ministerio Público, de acuerdo con la dicción literal del artículo 425.1 de la LOPJ . La Sala, argumentó lo siguiente:'El Ministerio Fiscal tiene, según el artículo 124 de la Constitución Española , por función la de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley.

Y si bien es cierto que el Ministerio Fiscal ejerce sus funciones conforme a los principios de unidad de actuación y de dependencia jerárquica, también es verdad que está sujeto a los principios de legalidad e imparcialidad.

El Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal remite a la Ley Orgánica del Poder Judicial, en su disposición adicional primera , en lo relativo a la adquisición y pérdida de la condición de miembro de la Carrera Fiscal, incapacidades, situaciones administrativas, deberes y derechos, incompatibilidades, prohibiciones y responsabilidades de los mismos. En consecuencia, dicha Ley Orgánica del Poder Judicial prevé en sus artículos 424 , 425 y 427 la intervención del Ministerio Fiscal en los procedimientos disciplinarios en el caso tanto de los jueces y de los magistrados como de los miembros del Ministerio Fiscal.

En el caso de los miembros del Ministerio Fiscal, debe precisarse lo que sigue.

Los principios de unidad y dependencia del Ministerio Fiscal, que es único para todo el Estado español a tenor de lo dispuesto en el artículo 22 del referido texto legal, no impiden su intervención, en el ejercicio de su función de defensa de la legalidad, en un procedimiento disciplinario seguido contra uno de sus miembros. No es de recibo entender, como mantiene la administración demandada, que al haber intervenido varios fiscales en el procedimiento administrativo sancionador no es necesaria la intervención de uno de los miembros del Ministerio Fiscal, pues tal argumento deja de tener en cuenta que dicho Fiscal debería estar ejerciendo en el procedimiento disciplinario, sin dependencia jerárquica, la función de garante de la legalidad, posibilitando eficazmente, en definitiva, lo que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera un juicio justo.

Al contrario de lo que manifiesta en el escrito de contestación a la demanda el Ministerio Fiscal, parte en este proceso, en que, refiriéndose al expediente disciplinario del recurrente, llega a afirmar que «no estamos, por tanto, ante un procedimiento administrativo y una resolución de autoridades de este orden», lo cierto es que el procedimiento disciplinario no deja de ser un procedimiento sancionador de carácter claramente administrativo (es lo que se denomina materia de personal), aunque las autoridades intervinientes sean miembros del Ministerio Fiscal, pues en este caso no estamos ante la más característica de sus funciones, cuál es la de ser parte en un proceso penal. Aquí estamos ante un procedimiento administrativo sancionador protagonizado, hasta su resolución, por autoridades administrativas miembros del Ministerio Fiscal como representantes de la Administración actuante claramente jerarquizada, y en el que no ha intervenido, tal y como le ley prevé, un miembro del Ministerio Fiscal funcionalmente no dependiente y respecto del cual sus superiores jerárquicos carezcan de facultades para ordenarle plantear sus alegaciones en el procedimiento disciplinario de una manera u otra.

En efecto. Los principios constitucionales de unidad de actuación y de dependencia jerárquica que se predican del Ministerio Fiscal como institución deben conciliarse con los principios constitucionales de legalidad e imparcialidad. La imparcialidad es un principio a que deben sujetarse las personas, en este caso, los miembros del Ministerio Fiscal, y cuando, como sucede en un procedimiento disciplinario como el presente, las personas intervinientes son todas ellas pertenecientes al Ministerio Fiscal, dicha imparcialidad debe ser garantizada dando a uno de sus miembros la intervención, claramente no dependiente de sus superiores, según lo previsto, por remisión del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, en la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Al respecto, son de interés al caso, en lo relativo a la independencia funcional del Fiscal, las consideraciones contenidas en la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Delcourt contra Bélgica. Sentencia de 17 enero 1970. TEDH 19701.

Como hemos visto, en este caso se ha vulnerado el principio de legalidad, precisamente aquel que debe ser defendido por el Ministerio Fiscal. Así las cosas, queda en evidencia, por lo tanto, que la falta de intervención de un miembro del Ministerio Fiscal, funcionalmente independiente respecto de la administración que incoó, tramitó y resolvió el procedimiento administrativo sancionador contra el recurrente (también miembro de dicha Institución), no ha contribuido en absoluto a la defensa de la legalidad ni tampoco a la regularidad del procedimiento administrativo sancionador tramitado, y teniendo en cuenta que los principios inspiradores del derecho penal son de aplicación, con matices, al derecho administrativo sancionador, en definitiva, tampoco tal omisión ha contribuido a lo que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera el derecho a un juicio justo. Véase al respecto caso Barberá, Messegué y Jabardó contra España, sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de seis de diciembre de 1988 '.( Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 1 Octubre 2013, Rec. 1/2013 ).

Sin embargo, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en reciente sentencia de 5 de febrero de 2018 ( STC, Sala 2ª, S. 9/2018 de 5 de febrero de 2018 , recurso de amparo 3680-2016) en sentido contrario, recordando que la intervención del Ministerio Fiscal en el procedimiento disciplinario de Jueces y Magistrados es una norma excepcional que guarda relación con la previsión contenida en el artículo 124 de la CE , y que no resulta de aplicación en el procedimiento que nos ocupa. Así, razona en el fundamento de derecho cuarto:' ...la disposición adicional primera del Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal prevé que «en cuanto a la adquisición y pérdida de la condición de miembro de la Carrera Fiscal, incapacidades, situaciones administrativas, deberes y derechos, incompatibilidades, prohibiciones y responsabilidades de los mismos, será de aplicación supletoria lo dispuesto para Jueces y Magistrados en la Ley Orgánica del Poder Judicial». Asimismo, los artículos 425.1 y 425.3 LOPJ disponen la intervención del Ministerio Fiscal en el procedimiento administrativo sancionador seguido contra jueces y magistrados. Garantía que la demandante considera extrapolable a los expedientes disciplinarios instruidos contra los miembros de la carrera fiscal.

En efecto, la disposición adicional primera de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ) estipula su «aplicación supletoria» en el régimen sancionador para los miembros de la carrera fiscal; sin embargo, no se puede pretender una traslación automática de las previsiones de la LOPJ para la tramitación de los expedientes disciplinarios del Ministerio Fiscal. Es más, si el carácter que le confiere el Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal a la LOPJ es el supletorio, no una remisión en bloque, las previsiones de la LOPJ solo serían extrapolables para aquellos aspectos que no se encuentren regulados en el Estatuto orgánico. Por ello, conviene recordar que el artículo 68 del Estatuto orgánico dispone que para la imposición de sanciones «será preceptiva la instrucción de expediente contradictorio, con audiencia del interesado», derecho de defensa de la demandante que ha sido debidamente salvaguardado a través de su intervención en el caso, con defensa letrada y con la intervención de la Asociación Profesional Independiente de Fiscales. Por lo demás, la actora no ha explicitado las razones por las que la no intervención de este segundo Fiscal en la tramitación del expediente sancionador le hubiese causado indefensión.

En todo caso, la intervención del Ministerio Fiscal en el procedimiento sancionador contra jueces y magistrados es una previsión única, que no tiene lugar en expedientes disciplinarios de ningún otro funcionario público, que se justifica en virtud de razones específicas, excepcionales, como garante de la legalidad y con la misión constitucional explícita de «velar por la independencia de los Tribunales» ( art. 124.1 CE ), que podría verse comprometida en tales actuaciones disciplinarias, sin que sea sostenible trasladar automáticamente las previsiones de la Ley Orgánica del Poder Judicial al régimen sancionador del Ministerio público, petición que no se compadece con el marco legal vigente, además de carecer de cualquier soporte normativo.

La pretensión de la demandante no se puede compartir y, por lo tanto, el motivo debe ser rechazado'.

Por lo tanto, la Sala debe apartarse de su precedente en virtud de lo establecido en esta última sentencia, al fijar la interpretación que ha de darse al Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal desde una perspectiva constitucional que atienda a las específicas funciones encomendadas al Ministerio Público en defensa de la legalidad. El motivo debe desestimarse.

TERCERO.-Retraso injustificado y reiterado.-

La sanción impuesta a la demandante aparece recogida en el artículo 62 de la Ley 50/1981, 30 diciembre , por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, cuyo apartado Nueve sanciona como infracción muy grave 'La desatención o el retraso injustificado y reiterado en el despacho de los asuntos o en el ejercicio de cualesquiera otras de las funciones que le fueran encomendadas'.

La Jurisprudencia ha elaborado una doctrina en torno a la infracción consistente en el retraso, señalando que 'El retraso que exige el artículo 418.10 de la LOPJ es una manifestación de la no debida dedicación, con una vertiente claramente subjetiva ( STS de 24 de enero de 1997 )' ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso- administrativo, Sección Pleno, Sentencia de 20 Abril 2010, Rec. 131/2009 (FD 6ª), constituye una evidencia de la pasividad profesional ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, Sentencia de 17 Mayo 2012, Rec. 654/2009 ). Destaca la sentencia de 20 de abril de 2010 citada que:

- la inobservancia de los tiempos legalmente establecidos en el ejercicio de las funciones o competencias judiciales, tiene su respuesta disciplinaria en las faltas muy grave, grave y leve que aparecen tipificadas, respectivamente, en los artículos 417.9 , 418.10 (hoy, 418.11) y 419.3 de la LOPJ .

-El soporte común de la una conducta básica es el retraso, diferenciándose en la mayor o menor reprochabilidad en razón a la mayor o menor gravedad que revele el incumplimiento exteriorizado, lo que debe ser ponderado en atención a las circunstancias bien cuantitativas bien de otra índole que hayan rodeado a aquel retraso.

-En este mismo sentido, el elemento subjetivo cuya presencia determina el retraso injustificado constitutivo de la infracción grave prevista en el artículo 418 LOPJ no sólo debe ser ponderado en relación a la situación general y a la cuantificación objetiva del resultado del retraso, sino que también debe ponerse en conexión con la trascendencia que tenga la actividad retrasada.

-Ha de destacarse igualmente que el elemento subjetivo de la culpabilidad resulta imprescindible en toda infracción disciplinaria y, por supuesto, también en todos y cada uno de esos tres específicos tipos de infracción de que aquí se está tratando.

-'Y lo que resultará inexcusable en cualquiera de esas tres faltas, incluida la falta leve del artículo 419.3, será que resulte inequívocamente demostrado que el puro retraso o la mera inobservancia temporal es imputable a la pasividad intencional o al descuido del Juez o Magistrado, debiéndose puntualizar que esa imputabilidad al Juez, cuando se trate de órganos que soportan una carga de asuntos que rebasan los módulos normales, exigirá que quede acreditado que tuvo un conocimiento singularizado de las particulares circunstancias del asunto.'

Los criterios establecidos para calificar una conducta como retraso injustificado en el tipo del artículo 418.11 LOPJ son los siguientes: 1º) El análisis de la situación del órgano jurisdiccional, comprendiendo la plantilla de medios personales y el volumen de asuntos de que conoce. 2º) El retraso existente con la trascendencia que esta actividad retrasada tiene en el funcionamiento de la Administración de justicia. 3º) La concreta dedicación del titular del órgano a su función. 4º) El retraso ha de ser frecuente, repetido, afectar a una pluralidad de procesos y ello englobado dentro de una actuación general, constante y no aislada y esporádica. - Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, Sentencia de 31 Marzo 2011, Rec. 192/2010 -

CUARTO.- Tipicidad de la conducta sometida a examen: Retraso injustificado y reiterado.

4.1.-La parte demandante ha venido mostrando una queja reiterada acerca del volumen de trabajo existente en la Fiscalía y la complejidad de los asuntos, hecho que no puede pasar inadvertido, porque los propios Decanos de la Sección en la que estaba destinada la Fiscal expedientada reconocen sin ambages que la Sección de delitos económicos era una sección compleja en función de la materia (folio 293).

También parece desprenderse de las declaraciones de los Fiscales que obran en el expediente que hubo una restructuración en la Fiscalía en septiembre de 2014, con la intención de obtener una mayor celeridad en el despacho de los asuntos, ya que parece que existía cierta demora.

La propia Memoria de la Fiscalía de Madrid 2014 entiende que la plantilla de la Fiscalía Provincial de Madrid 'resulta insuficiente, siendo necesaria una ampliación de 14 Fiscales más, 7 de ellos en Madrid capital ' ( folio 13 de la Memoria), y que la materia de delitos económicos es una materia compleja desde un punto de vista técnico- jurídico ( folio 175 de la Memoria). El escrito de la Asociación Profesional Independiente de Fiscales (APIF) de 12 de febrero de 2015 (incorporado en al folio 35 del expediente) expresa una serie de consideraciones que abonan la tesis de la existencia de un carga de trabajo importante en la Fiscalía de la Audiencia Provincial de Madrid. En dicho escrito la portavocía de la asociación de fiscales expresa que,' .... La Fiscalía de Madrid, en los últimos tiempos se ha visto afectada por un cambio sustancial en la organización interna de trabajo. Cambio que ha generado una enorme tensión interna, no solo motivada por la entidad del cambio sino por la enorme carga de trabajo que de por sí soporta esta Fiscalía. Entendemos que si ya es difícil el despacho ordinario de cargas de trabajo como la que soportan los Fiscales de Madrid, mucho más en periodos de cambios, con la necesidad de compatibilizar la adaptación al nuevo lote con cantidades de papel y de servicios muy superiores a las de otras Fiscalías. Circunstancia que ha venido unido a un largo proceso de incertidumbre, por el tiempo que ha tardado en fraguarse el mencionado cambio y por la oposición interna que este ha encontrado en gran parte de la Fiscalía de Madrid'.(Estas apreciaciones se repiten a lo largo del expediente en trámite de alegaciones).

La demandante aportó una relación de causas despachadas durante el periodo analizado (fundamentalmente 2014) observándose la existencia de una actividad continuada de calificación, asistencia a juicios en el Juzgado de lo Penal, en la Audiencia Provincial, la intervención en Juicios de Faltas, calificación en el ámbito mercantil etc. (folios 301 y 22). Esta actividad no ha sido cuestionada, como tampoco el hecho de que en febrero de 2015 la Fiscal demandante terminó de despachar las causas en estado de 'demora' que habían motivado el expediente (véase declaración de la Sra. Decana - folio 293-).

A su vez, observamos que la demandante percibió en el primer semestre de 2014 el complemento de productividad (folio 429 y ss). Consta un estadillo correspondiente al primer semestre de 2014, en el que se detallan las calificaciones y actuaciones realizadas por la Sra. Ofelia : calificaciones penales, calificaciones en procedimientos abreviados, intervenciones en recursos, juicios y vistas, medidas cautelares, ejecutorias y diligencias de investigación, siendo puntuada con un total de 4.924,5 puntos, que le hicieron merecedora del complemento de productividad, como consecuencia del cumplimiento de objetivos. En relación a esta circunstancia la Fiscalía General del Estado señala en el acuerdo originariamente impugnado que'La percepción del plus de productividad por el trabajo realizado en el primer semestre de 2014: como bien dice el Instructor, semejante circunstancia no afecta a la realidad de los retrasos detectados. El plus se concedió ese semestre aproximadamente a un 35% de los Fiscales en los órganos centrales, por un sistema baremado sobre el trabajo despachado. El retraso no es generalizado sino un retraso selectivo en el trámite de determinados asuntos, que carece de causa justificada, mientras el resto de las causas eran despachadas normalmente'.

4.2.-De ello se desprende que el retraso detectado - que sin duda existió- no resulta identificado con una falta de dedicación, y que si bien existen 21 procedimientos en los que las calificaciones sufrieron demora de varios meses ( más de tres), ello no se debe a una falta de dedicación en el quehacer cotidiano de la Fiscal, tal y como evidencia el listado de actuaciones y la existencia de un acuerdo de abono de productividad en función de los objetivos alcanzados, que implica no solo cumplir los objetivos propios de cada puesto de trabajo, sino unos objetivos añadidos.

Además, la propia Fiscalía apunta que no es un retraso generalizado sino selectivo, lo que evidencia, que el tipo de 'retraso injustificado y reiterado' no se cumple, desde el momento en que se reconoce que no hay reiteración o generalización en la demora, o una falta de dedicación estructural.

La Ley 15/2003, de 26 de mayo, reguladora del régimen retributivo de las carreras judicial y fiscal, dispone en su artículo 13 ('Retribuciones de los miembros de la carrera fiscal') que:

1.Los miembros de la carrera fiscal serán retribuidos con arreglo a lo establecido en los capítulos I, II y IV del título I de esta ley. Las cuantías de las retribuciones básicas y de los complementos de destino y específico se determinan en los anexos IV, V y VI de esta ley.

2.Los miembros de la carrera fiscal tendrán derecho a percibir un complemento variable por objetivos compatible con las retribuciones referidas en el apartado anterior, destinado a remunerar el rendimiento y actividad extraordinaria de los fiscales. La cuantía global de este complemento no podrá exceder del porcentaje sobre el resto de las retribuciones que establezcan los Presupuestos Generales del Estado.

El Real Decreto 432/2004, de 12 de marzo, por el que se regula el complemento variable por objetivos de los miembros de la carrera fiscal, establece en su artículo primero el objeto y ámbito de aplicación -regular el complemento variable por objetivos- destinado a retribuir el rendimiento y actividad extraordinaria de los miembros de la carrera fiscal de acuerdo con lo previsto en el artículo 13 de la Ley 15/2003, de 26 de mayo , reguladora del régimen retributivo de las carreras judicial y fiscal.

El artículo primero define la retribución variable señalando que'2. Las retribuciones variables por objetivos estarán vinculadas a la actividad extraordinaria y alrendimiento individual acreditado por cada fiscal en el desempeño de sus actividades profesionales en relación con los objetivos asignados.

3. Estas retribuciones no serán fijas en su cuantía y en ningún caso podrán consolidarse de un ejercicio presupuestario a otro.

4. En ningún caso el reconocimiento de estas retribuciones podrá responder a un reparto lineal o rotatorio'.

E Incluso prevé la posibilidad de reducir este importe en caso de rendimiento anormalmente bajo. En suma, el reconocimiento explícito de este rendimiento, permite excluir un abandono o descuido en el desempeño de las tareas asignadas.

4.3.-Resta por determinar si ese retraso es injustificado o no, lo que permitiría degradar la infracción (artículo 63. Ocho del Estatuto Orgánico). Tenemos el acuerdo productividad con la significación indicada, y un conjunto de indicios que apuntan a la presencia de cargas de trabajo importantes. De ahí que la Sala considere que existen serias dudas acerca de la justificación o no de los retrasos que, de forma puntual, fueron detectados.

En efecto, ante la presencia de causas complejas unidas a cargas de trabajo elevadas, que asumimos como reales, y la probada actividad profesional de la demandante en el despacho de asuntos, nos preguntamos si lo que existía era una sobrecarga que impidió de hecho la atención sin demora de determinadas causas mientras la Fiscal atendía otras.

No nos consta, pues nada se explica en el acuerdo impugnado, que se pospusieran unas causas en lugar de otras más modernas, que se desatendieran las más complejas o las que requiriesen mayor celeridad en beneficio de otras; o bien, que no se atendiera a un criterio de prioridad razonable fijado por la Fiscalía. No existe una motivación al respecto, como hubiera sido necesario a la vista de las circunstancias del caso.

Lo cierto es que cuando la Fiscalía decidió efectuar el seguimiento de las causas que sufrían retraso los cuatro Fiscales concernidos por las demoras se pusieron al día (así resulta de las diligencias). En tales circunstancias, y valorando los diversos datos fácticos con los que contamos, a saber, carga de trabajo de la Fiscalía en términos cuantitativos y cualitativos, dedicación de la interesada y abono de la productividad por la labor del primer semestre de 2014, ausencia de generalización en la demora, falta de elementos que evidencien abandono de las causas pendientes en beneficio de otras o probada negligencia, la Sala considera que no se ha probado que, en el particular contexto apreciado, el retraso fuera injustificado.

Albergamos dudas acerca de la existencia de causas que impidieran el normal despacho de los asuntos, sin dar lugar a demoras o incumplimiento de los plazos razonables. En consecuencia debemos estimar el recurso, toda vez que no queda acreditado sin lugar a dudas que concurren todos los elementos del tipo por el que se ha impuesto la sanción. Por lo tanto, hemos de anular la sanción impuesta.

4.4.-La Sala tuvo conocimiento a través del escrito de conclusiones, que la demandante había interpuesto un recurso de amparo, que había sido admitido a trámite por el Tribunal Constitucional (doc. 1 del escrito de conclusiones), contra la sentencia dictada en el procedimiento de derechos fundamentales 782/2015 seguido ante la Sección 7ª de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Esta sentencia se localizó mediante la base de datos disponible ( STS Madrid, Sala de lo contencioso-administrativo, Sección 7ª, de 24 de mayo de 2016, rec. 782/2015 - ECLI: ES: TSJM:2016:5550), verificando que el recurso contencioso-administrativo se formuló en términos muy semejantes al presente, pero con un resultado distinto, porque la sentencia fue desestimatoria.

Sin embargo, pese a tratarse del mismo expediente (y sin perjuicio de las consecuencias que pueda arrastrar la aplicación de las normas de competencia - artículo 238 LOPJ -), no podemos olvidar que el procedimiento especial para la protección de derechos fundamentales tiene una finalidad específica, que atiende a la presencia de una infracción de un derecho fundamental susceptible de amparo a través de esta clase de recursos ( artículo 52.3 CE y 114 LJCA ). Se trata de verificar si ha existido infracción o no de normas que disciplinan los derechos fundamentales, a fin de lograr su restablecimiento ( artículo 114.2 y 121.1 LJCA ). En el procedimiento ordinario que ahora examinamos el control de legalidad que nos corresponde excluye el objeto ya tratado a través del procedimiento especial ( STC 42/1989 y 26/1995), de modo que aquí solo procede estudiar cuestiones de legalidad ordinaria, por lo que desde este punto de vista, y ciñéndonos a lo que es objeto de este recurso no encontramos que pueda darse un fallo contradictorio o que se solape con aquel. Aquel recurso se pronunció sobre la existencia o no de infracciones del ordenamiento jurídico que puedan comportar una vulneración de un derecho fundamental, llegando a un resultado negativo, al verificar que las cuestiones planteadas (caducidad, separación del funciones instructoras y sancionadoras, intervención del Ministerio Fiscal en el procedimiento disciplinario y motivación) eran cuestiones de legalidad ordinaria sin trascendencia constitucional.

Por el contrario, en este caso, nos centramos en cuestiones de legalidad que no podían ser objeto del recurso especial del artículo 114 LJCA , y llegamos a una conclusión distinta, destacando que se ha vulnerado la tipicidad de la infracción ( artículo 25 CE ) al no resultar de la motivación de la resolución controvertida que se dan todos los elementos que son necesarios para dar cumplimiento al tipo sancionador.

Por último, se ha de indicar que la sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de febrero de 2018 (BOE 8 de marzo) resolvió el recurso de amparo planteado por la demandante contra la sentencia de 24 de mayo de 2016 de la Sección 7ª de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , desestimando todas las cuestiones procedimentales planteadas por la demandante en el recurso de amparo.

QUINTO.-De be estimarse el recurso, anulando la sanción impuesta, y en consecuencia las costas se imponen a la demandada, de acuerdo con el principio general del vencimiento objetivo previsto en el artículo 139.1 de la LJCA . No se aprecian motivos para apartarse de la regla general.

Fallo

ESTIMARel recurso contencioso-administrativo promovido por DOÑA Ofelia contra la Resolución de la Secretaria de Estado de Justicia de 3 de noviembre de 2015, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por aquella contra la resolución de la Fiscal General del Estado de 21 de julio de 2015, por la que se le impone la sanción de suspensión de empleo y sueldo de dos meses por la comisión de una falta muy grave del artículo 62.9 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, por no ser conforme a derecho.

En su lugar se anula dicha resolución, con todas las consecuencias a ella inherentes, con condena en las costas causadas a la Administración. Atendiendo a la reforma operada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, la presente es susceptible deRECURSO DE CASACIÓNque habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo deTREINTA DÍASa contar desde el siguiente al de la notificación y que podrá ser admitido a trámite si presentainterés casacional objetivo para la formación de jurisprudenciaen los términos que se determinan en el art. 88 de la LJCA ,lo que habrá de fundamentarse específicamente,con singular referencia al caso,en el escrito de preparación que, además, deberá cumplir con los requisitos que al efecto marca el art. 89 de la LJCA y cumplir con las especificacionesque al afecto se recogen en el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo,sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesalesreferidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE 6-7-2016).

Co n la notificación de la presente se le participa que el TS ha acordado (AUTO 1-3-2017) que, con arreglo a la previsión contenida en el artículo 89.2.c) LJCA , en supuestos de incongruencia omisiva de la sentencia que se pretende combatir, los recurrentes en casación, como presupuesto de procedibilidad, y antes de promover el recurso han de intentar la subsanación de la falta por el trámite de los artículos 267-5 LOPJ y 215-2 LEC . En caso contrario el recurso podrá ser inadmitido en ese concreto motivo.

Al notificarse la presente sentencia se hará la indicación de recursos que previene el art. 248.4 de la ley orgánica 6/1985, de 1 de junio del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.