Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1339/2018 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN TERCERA

Núm. de Recurso:0001339/2018

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:09056/2018

Demandante:Dñª. Melisa

Procurador:DѪ. MARÍA PAULA CARRILLO SÁNCHEZ

Letrado:D. JOSÉ ANTONIO SEOANE LÓPEZ

Demandado:MINISTERIO DE JUSTICIA

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. ISABEL GARCÍA GARCÍA- BLANCO

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. FRANCISCO DÍAZ FRAILE

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. ISABEL GARCÍA GARCÍA-BLANCO

Dª. LUCÍA ACÍN AGUADO

Dª. ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO

Madrid, a dieciocho de junio de dos mil veinte.

Visto el recurso contencioso-administrativo que ante esta Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número1339/2018, se tramita a instancia de Dñª. Melisa, representado por la Procuradora Dñª. María Paula Carrillo Sánchez, y asistido por el Letrado D. José Antonio Seoane López, contra la Desestimación por silencio de la solicitud de la nacionalidad por residencia y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

1.-La parte indicada interpuso en fecha 27/2/2019 este recurso respecto de los actos antes aludidos y, admitido a trámite, y reclamado el expediente administrativo, se entregó éste a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo, en la que realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el Suplico de la misma, en el que literalmente dijo: 'que, teniendo por presentado este escrito, junto con los documentos y copias que lo acompañan, se sirva admitirlo, y en su virtud tenga por formulada DEMANDA DE RE CURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO contra la Resolución del Ministerio de Justicia por silencio negativo, y tras los trámites legales pertinentes, incluido el recibimiento del presente pleito a prueba, dicte en su día Sentencia que declare nula y no ajustada a derecho la citada Resolución, y acuerde la concesión de la nacionalidad española a Melisa, y todo cuanto además sea procedente.&q uot;.

2.-De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó: 'Que teniendo por presentado este escrito con sus copias y por devuelto el expediente entregado, previos los trámites oportunos, desestime íntegramente el recurso contencioso-administrativo, con expresa imposición de costas' .

3.-Mediante Auto de fecha 11 de febrero de 2020 se denegó el recibimiento del recurso a prueba, no siendo recurrido por las partes quedaron los autos conclusos para sentencia. Por providencia de 9 de junio de 2020 se hizo señalamiento para votación y fallo el día 16 de junio de 2020, en que efectivamente se deliberó y votó.

4. -En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las formas legales exigidas por la Ley que regula la Jurisdicción. Y ha sido Ponente el Magistrado de esta Sección Dª Isabel García García- Blanco.

Fundamentos

1.-En el presente recurso se impugna la desestimación por silencio de la solicitud de la nacionalidad por residencia efectuada el 10/05/2017.

2.-Los artículos 21 y 22 del Código Civil sujetan la concesión de la nacionalidad española por residencia a dos tipos de requisitos: unos de carácter definido como son la formulación de la correspondiente solicitud y la residencia legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición durante los plazos de diez, cinco, dos o un año, que según los casos se establece; y otros configurados como conceptos jurídicos indeterminados, bien de carácter positivo como es el caso de la justificación de buena conducta cívica y el suficiente grado de integración en la sociedad española, o bien de carácter negativo como es el caso de los motivos de orden público o interés nacional que pueden justificar su denegación.

Los primeros no plantean problema para su apreciación, y en cuanto a los segundos, por su propia naturaleza de conceptos jurídicos indeterminados, precisan de la concreción adecuada a las circunstancias concurrentes en cada caso cuya valoración lleva a una única solución justa, jurisdiccionalmente controlable, que debe adoptarse por la Administración ( art. 103 de la Constitución), sin que propicien soluciones alternativas propias de la discrecionalidad administrativa.

Así ha declarado la sentencia de 24 de abril de 1999, citando otras muchas como las de 22-6-82, 13-7-84, 9-12-86, 24-4, 18-5, 10-7 y 8-11 de 1993, 19-12-95, 2-1-96, 14-4, 12-5- y 21-12- de 1998 y 24-4-99, que en la apreciación de los conceptos jurídicos indeterminados, como orden público e interés nacional, resulta excluida la discrecionalidad de la Administración, porque la inclusión de un concepto jurídico indeterminado en la norma a aplicar no significa, sin más, que se haya otorgado capacidad a la Administración para decidir con libertad y renunciar a la solución justa del caso, sino que viene obligada a la única decisión correcta a la vista de los hechos acreditados, añadiendo que el reconocimiento de la nacionalidad española no es una potestad discrecional sino un deber cuando concurren los requisitos legalmente previstos. Por ello, la propia sentencia señala que la nacionalidad tiene la auténtica naturaleza jurídica de estado civil de la persona, por lo que su adquisición por residencia no puede confundirse con la que se lleva a cabo por carta de naturaleza, pues mientras ésta constituye un genuino derecho de gracia, en que el requisito de la solicitud tiene el significado de ocasión o motivo pero no causa jurídica de la misma, la adquisición por residencia no puede concederse o denegarse sino cuando concurran las circunstancias legalmente previstas, de manera que no se trata de una concesión 'stricto sensu' sino de un reconocimiento por concurrir al efecto los requisitos exigibles.

Por el Abogado del Estado, en la contestación a la demanda, se defiende la existencia de un desistimiento en la solicitud al no haber atendido al requerimiento efectuado en vía administrativa: '(.. .) Según resulta del requerimiento a la recurrente que obra en el expediente administrativo para que aportase determinados documentos en el plazo de tres meses, en el caso de que no se produjese la subsanación por el interesado en el plazo mencionado se le tendría por desistido en su petición. 9. No constando que dichos documentos se hayan aportado, lo que procede es entender que ha desistido de su petición (...)' y la falta de acreditación de la integración y de la residencia legal: '(...) Conviene desatacar, no obstante, que en este expediente, se ha requerido a la solicitante para que solicite del Instituto Cervantes la realización de pruebas adaptadas a su discapacidad, ya que el Instituto dispone de pruebas adaptadas para personas ciegas. 3. Adicionalmente, consta en el expediente que con fecha 18 de julio de 2019 (documento 15_02-001) se ha requerido también a la recurrente para que subsane la documentación: que aporte su pasaporte completo (había aportado sólo la página biográfica) y el empadronamiento conjunto con su cónyuge, para acreditar que a fecha de la solicitud subsiste el matrimonio) y el certificado de nacimiento. Estos dos documentos son necesarios, ya que no tiene los dos años de residencia y es necesario ver si se puede aplicar el plazo reducido de un año por matrimonio con ciudadano español. 4. La recurrente no ha aportado documentación alguna.'

3.-En el caso de autos la solicitud de obtención de la nacionalidad española por residencia data del 10/05/2017, siendo la recurrente nacional de REPÚBLICA DOMINICANA y manifestando, al solicitar, estar casada con nacional español sin identificar hijos a cargo.

En el expediente remitido consta que con fecha 18/07/2019 se dispuso requerir a la solicitante de la aportación, ' en el plazo máximo de tres meses', de:

CERTIFICADO CCSE: Prueba de conocimientos constitucionales y socioculturales de España, administrada por el Instituto Cervantes. En su caso, debido a sus circunstancias particulares podrá solicitar en dicho Organismo la administración de las pruebas en condiciones especiales.

PASAPORTE COMPLETO EN VIGOR: A fecha de solicitud de la nacionalidad. Deben adjuntarse todas las páginas del pasaporte en un único documento.

CERTIFICADO DE EMPADRONAMIENTO JUNTO CON EL CÓNYUGE: Documento que acredite la convivencia efectiva de los cónyuges en el momento de la solicitud y al menos un año antes.

CERTIFICADO LITERAL DE NACIMIENTO DE CÓNYUGE ESPAÑOL: Actualizado, expedido por Registro Civil español.

En dicho requerimiento se contenía la siguiente advertencia:

'Se paraliza la tramitación del expediente a partir de la notificación de este requerimiento hasta su efectivo cumplimiento, o, en su defecto, el transcurso del plazo concedido ( artículo 22.1 a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

En el caso de que no se produzca la subsanación por el interesado en el plazo mencionado se le tendrá por desistido en su petición, lo que se acordará mediante la correspondiente resolución'

No consta del expediente remitido, ni por aportación del Abogado del Estado junto con su contestación a la demanda, qué dicho requerimiento llegase efectivamente a la recurrente aunque ello no se ha negado en la demanda, sin que en ningún caso se haya dictado por la Administración resolución de desistimiento pese al tiempo transcurrido, y, de ahí, que no proceda una desestimación del recurso por entender que la no aportación debe conducir a un desistimiento del procedimiento instaurado a instancia de parte ex art. 68.1 de la LPAC 39/2015, de 1 de octubre, ('Si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos que señala el artículo 66, y, en su caso, los que señala el artículo 67 u otros exigidos por la legislación específica aplicable, se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, previa resolución que deberá ser dictada en los términos previstos en el artículo 21') y art. 10 del Real Decreto 1004/2015, de 6 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento para la adquisición de la nacionalidad española por residencia ('1. Si la solicitud o documentos presentados no reúnen los requisitos necesarios para la obtención de la nacionalidad española por residencia, se requerirá al interesado o su representante o, en su caso, se comunicará telemáticamente al presentante o al Mando o Jefatura de Personal del Ejército o Dirección General de Personal del Ministerio de Defensa a la que el interesado pertenezca, al objeto de su notificación al mismo, para que subsane la falta o acompañe, telemática o físicamente, para su cotejo los documentos que procedan. En caso de que la subsanación o complemento se aporte físicamente se realizarán las oportunas actuaciones para su inclusión en formato electrónico al expediente, en los términos establecidos en el apartado 3 del artículo 3 del presente reglamento.

2. En dicha notificación, se indicará que, en caso de que no se produzca la subsanación por el interesado en el plazo de tres meses desde que se le notificó el requerimiento, se le tendrá por desistido en su petición, lo que se acordará mediante la correspondiente resolución') , tal y como expresamente se advertía en el requerimiento.

Sin embargo, dicho requerimiento de aportación documental, cuya oportunidad y necesidad no ha sido cuestionada en la demanda, era coherente y atemperado a la necesaria acreditación de los requisitos básicos para la adquisición de la nacionalidad española por residencia y la existencia de tal requerimiento resulta claramente del expediente con el que se procedió a formular demanda sin que en vía administrativa se haya procedido a aportar dicha documental, no haciéndolo tampoco en vía judicial en el seno del recurso entablado, ni se haya acreditado tal aportación acompañada de los mentados documentos.

El hecho de que la Administración, pese al tiempo transcurrido, no haya resuelto la solicitud de nacionalidad formulada no significa que desaparezcan las obligaciones positivas de prueba que le competen al promotor, siendo patente que, del expediente remitido en el estado en que se encuentra en el momento en que se decide recurrir, no resultaba debidamente acreditado ni la integración en lo que se exige de los conocimientos constitucionales y socioculturales de España (prueba CCSE en el Instituto Cervantes superada antes de solicitar, de la que solo consta solicitada la dispensa por razón de la minusvalía visual que aqueja a la recurrente, solicitud de igual fecha que la de nacionalidad), ni la residencia legal en la procedencia del plazo abreviado que se reclama de un año por matrimonio con español (empadronamiento y certificado literal de nacimiento, actualizado, del que se identifica como cónyuge) y la efectividad de la misma (pasaporte completo, con todas sus páginas, para ver posibles entradas y salidas).

En la concreta solicitud inicial solo se da consentimiento en la comprobación de datos, marcando con una X, el concerniente a los datos de empadronamiento siendo, que la certificación de nacimiento del cónyuge aportada al solicitar era de 2014, siendo la solicitud de nacionalidad bastante posterior, de 2017 (al margen de la inscripción de nacimiento se llevan, por referencia, hechos básicos tales como el estado civil, hechos que van a incidir en determinar el concreto plazo de residencia legal a exigir en el momento de la solicitud) y de ahí la razón y oportunidad de exigir la aportación de una certificación actualizada. Igualmente solo se aportó fotocopia de la página inicial del pasaporte.

En cuanto a las pruebas CCSE, la recurrente es un candidato con necesidades especiales que debería haber pedido y superado un examen adaptado a su minusvalía visual tal y como ya se le indicaba en el requerimiento, pues la misma no le supone 'per se' una dispensa para ello, suponiendo el silencio de la Administración demandada el rechazo de la mentada dispensa, y por ende una base para desestimar la solicitud de concesión de la nacionalidad, que, por todo ello, aparece conforme a Derecho ( sentencia de esta Sala y Sección de 10/12/2019 Rec. 224/2019).

Ya el art. 6.7 del Real Decreto 1004/2015, de 6 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula el procedimiento para la adquisición de la nacionalidad española por residencia, en cuanto a la adaptación de las pruebas, viene a señalar que: ' De acuerdo con su normativa específica, el Instituto Cervantes ofrecerá actuaciones especiales en la administración de las pruebas DELE y CCSE para las personas con discapacidad, de modo que dispongan de los apoyos y de los ajustes razonables que les permitan concurrir en condiciones de igualdad efectiva. 8 Lo que tiene su desarrollo en cuanto a la posibilidad de dispensa en la Orden JUS/1625/2016, de 30 de septiembre, sobre la tramitación de los procedimientos de concesión de la nacionalidad española por residencia.

A estos efectos, la recurrente, que nunca ha hecho valer que no supiera leer y escribir en español, en cuanto a las posibles dificultades de aprendizaje, nació el NUM000/1982 (con lo que es menor de 70 años), tiene una discapacidad del 65% (disminución de la eficiencia visual con un grado de limitación en la actividad global del 61% con cuatro puntos de factores sociales complementarios, grado total de discapacidad de 65 %) situación que no se ha acreditado que no permita las pruebas adaptadas a sus especiales condiciones visuales previstas al efecto por el Instituto Cervantes, pruebas que abarcan, entre otros, a candidatos con capacidad visual reducida, parcial o total, (https://examenes.cervantes.es/sites/default/files/CCSE_Proce dimiento_necesidades_especiales_2020_0.pdf), previéndose, incluso, adaptación que comprende administrar la prueba de forma oral (https://examenes.cervantes.es/sites/default/files/formulario _necesidades_especiales_CCSE-2020.pdf).

Por todo ello procede desestimar el recurso.

4.-Por todo ello, procede, de conformidad con el art. 139.1 LJCA, la imposición de las costas al recurrente, que la Sala, haciendo uso de las facultades establecidas en dicho precepto y atendiendo a las circunstancias del caso, establece en la cantidad máxima, por todos los conceptos, de 1.500 euros, más IVA si procede, a favor de la Administración demandada

Fallo

En atención a lo expuesto la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:

DESESTIMARel recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Dñª. Melisacontra la desestimación por silencio al Ministerio de Justicia, a que las presentes actuaciones se contraen, y confirmarla resolución presunta impugnada.

Con imposición de costas a al recurrente en los términos que resultan del último fundamento de la presente.

Atendiendo a la reforma operada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, la presente es susceptible de RECURSO DE CASACIÓNque habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍASa contar desde el siguiente al de la notificación y que podrá ser admitido a trámite si presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudenciaen los términos que se determinan en el art. 88 de la LJCA, lo que habrá de fundamentarse específicamente, con singular referencia al caso, en el escrito de preparación que, además, deberá cumplir con los requisitos que al efecto marca el art. 89 de la LJCA y cumplir con las especificacionesque al afecto se recogen en el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesalesreferidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE 6-7-2016).

Co n la notificación de la presente se le participa que el TS ha acordado (AUTO 1-3-2017) que, con arreglo a la previsión contenida en el artículo 89.2.c) LJCA, en supuestos de incongruencia omisiva de la sentencia que se pretende combatir, los recurrentes en casación, como presupuesto de procedibilidad, y antes de promover el recurso han de intentar la subsanación de la falta por el trámite de los artículos 267-5 LOPJ y 215-2 LEC. En caso contrario el recurso podrá ser inadmitido en ese concreto motivo.

Al notificarse la presente sentencia se hará la indicación de recursos que previene el art. 248.4 de la ley orgánica 6/1985, de 1 de junio del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.