Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN TERCERA
Núm. de Recurso:0000189/2017
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:01574/2017
Demandante:D. Isidoro
Procurador:D. ANTONIO MARTÍNEZ DE LA CASA RODRÍGUEZ
Letrado:D. JOSÉ ANTONIO GÓMEZ HERNÁNDEZ
Demandado:MINISTERIO DE JUSTICIA
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.:Dª. ISABEL GARCÍA GARCÍA BLANCO
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSÉ FÉLIX MÉNDEZ CANSECO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. FRANCISCO DIAZ FRAILE
Dª. ISABEL GARCÍA GARCÍA BLANCO
Dª. LUCÍA ACÍN AGUADO
Dª. ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO
Madrid, a cuatro de octubre de dos mil dieciocho.
Visto el recurso contencioso-administrativo que ante esta Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número189/2017, se tramita a instancia de D. Isidoro, representado por el Procurador D. Antonio Martínez de la Casa Rodríguez, y asistido por el Letrado D. José Antonio Gómez Hernández, contra Resolución de la Secretaria de Estado de Justicia, por delegación del Ministro del ramo, de 15-12-2016 por la que se impone al recurrente la sanción de separación del servicio y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.
Antecedentes
1.-La parte indicada interpuso en fecha 21/3/2017 este recurso respecto de los actos antes aludidos y, admitido a trámite, y reclamado el expediente administrativo, se entregó éste a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo, en la que realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el Suplico de la misma, en el que literalmente dijo: 'que, teniendo por presentado éste escrito con sus copias, se digne admitirlo y en su virtud se tenga por interpuesta en tiempo y formaDEMANDAcontra la Resolución de fecha 15 de diciembre de 2.016, subsanada en fecha 9 de enero de 2.017, por la que se declara al Ilmo. Sr. Fiscal Don Isidoro, autor de una falta disciplinaria muy grave, que se tengan por formuladas las alegaciones en ella contenida, y se dicte Sentencia por la que estimándola se anule la resolución impugnada por ser contrario a Derecho e injustificado, y reponiendo inmediatamente al demandante en sus funciones como Teniente Fiscal de la Fiscalía Provincial de Madrid.'
2.-De la demanda se dió traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó: 'Que habiendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo y tener por contestada la demanda, con devolución de los autos, dictando, previos los trámites legales, sentencia por la que se inadmita el procedimiento por pérdida sobrevenida de objeto y falta de interés legítimo del recurrente, o subsidiariamente, se desestime el presente recurso confirmando la resolución administrativa impugnada por ser conforme a Derecho, con imposición de costas a la parte recurrente.' .
3.-Solicitado el recibimiento a prueba del recurso, la Sala dictó Auto de fecha 19 de diciembre de 2017 acordando el recibimiento a prueba, habiéndose practicado la propuesta y admitida con el resultado obrante en autos.
Siendo el siguiente trámite el de Conclusiones, a través del cual, las partes, por su orden, concretaron sus posiciones y reiteraron sus respectivas pretensiones. Por providencia de 18 de septiembre de 2018 se hizo señalamiento para votación y fallo el día 2 de octubre de 2018, en que efectivamente se deliberó y votó.
4.-En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las formas legales exigidas por la Ley que regula la Jurisdicción. Y ha sido Ponente el Magistrado de esta Sección Dª ISABEL GARCÍA GARCÍA BLANCO.
Fundamentos
1.-En el presente recurso se impugna la resolución de la Secretaria de Estado de Justicia, por delegación del Ministro del ramo, de 15-12-2016, rectificada en error material en resolución de 9-1-2017, por la que se dispone:
'Declarar al Ilmo. Sr. Fiscal don Isidoro, autor de una falta muy grave del artículo 62 nº 6 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal imponiéndole la sanción de separación del servicio de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 66 del citado texto legal.'
En la resolución sancionadora, los hechos en los que se basa la imposición de la sanción son los siguientes:
'(...) Segundo. Don Isidoro a raíz de la muerte de sus progenitores, heredó un patrimonio consistente en fincas rústicas susceptibles de explotación agropecuaria y pequeñas infraestructuras que permitían la elemental transformación de los productos agrarios.
Sin embargo, desde 2007 a 2013 don Isidoro ha creado un total de 16 sociedades relativas a la conversión en vino, aceite y cerveza de los frutos que se producen en las propiedades familiares.
En primer lugar, de las diferentes sociedades referenciadas en el expediente disciplinario, destacan tres sociedades que tienen las actividades más cualificadas. En concreto, una bodega (Laderas de Montejurra S.L.) y una fábrica de cerveza (La Vasconia, Compañía Navarra de Cervezas S.L), así como la sociedad Iru Piperropil S.L., que explota como establecimiento abierto al público la cervecería Txirrintxa, en Pamplona.
En segundo lugar, es necesario referenciar una serie de sociedades constituidas por don Isidoro que, sin embargo, no han tenido trabajadores dados de alta ni operaciones externas, aunque aparecen relacionadas con operaciones de otras empresas de propiedad de don Isidoro. Es el caso, por ejemplo, de la sociedad Abbatia Navarra Compañía Cervecera del Norte S.L. o Yelem By S.L. Preguntada por esta última, don Isidoro estableció que la finalidad de la misma es 'facilitar el acceso a subvenciones'.
Un tercer hecho significado que ha de relacionarse es el caso de la sociedad San Pedro de Gazaga SI.L. creada en 2004 y que fue adquirida en 2013 por don Isidoro, cambiando el domicilio social de la misma desde Huesca al que era el domicilio familiar del Teniente Fiscal en Madrid.
Por último, conviene señalar respecto a la constitución de hasta cinco sociedades en un mismo día. En concreto, se trata de las empresas Talleres de Costura de Estella S.L.; Bandera de San Andrés S.L.; Izar&Alaia S.L.; Oriamendi Compañía de Comunicación S.L. y Olaldea Compañía de Comercia S.L. creadas el 17 de diciembre de 2013 mediante escritura pública.
Tercero. Don Isidoro ha participado en la constitución de todas las sociedades referenciadas en el expediente disciplinario. En las diferentes escrituras públicas de constitución de las mismas, Don Isidoro hizo constar que era él y su mujer (doña Rosaura) quiénes constituían la empresa y firmada que no estaban incursos en ninguna causa legal de incompatibilidad.
Ha de destacarse en este caso que hacía constar en la escritura sus datos personales en los que figura como abogado y no como fiscal, salvo en el caso de tres sociedades, en la que lo hace como empresario, funcionario y fiscal.
En el momento de constitución de estas sociedades, don Isidoro constaba como administrador solidario de las mismas en la mayoría de los casos, compartiendo la misma con su mujer. Sólo excepcionalmente constaba como administrador único e igualmente, de forma incidental, compartía con terceros ajenos.
Igualmente, durante el proceso e instrucción, se comprobó que las distintas sociedades disponen de cuentas bancarias abiertas a su nombre, figurando como titulares el Sr. Isidoro y su esposa, sin que existan otras personas autorizadas.
Cuarto. De la fase de instrucción y los hechos aportados durante la misma, puede observarse como paulatinamente a lo largo del tiempo don Isidoro ha ido abandonando la titularidad formal de las administraciones, derivándolas en la mayor parte de los casos hacia su esposa y, en otras ocasiones, a la sociedad Bandera de San Andrés S.L., en la figura como administradora su mujer.
Ha de subrayarse que en algunos casos - por ejemplo, en el caso de la Compañía Agraria San Veremundo S.L - este cambio se produjo el 26 de mayo de 2016, fecha coincidencia con la fecha en la que se acuerdan las Diligencias de inspección 38/2016.
Quinto. Ha de señalarse como hecho fáctico que don Isidoro no solicitó en ningún momento la compatibilidad del ejercicio de fiscal con la administración de las sociedades referenciadas. (...)'
Como datos de interés al caso, resumidamente en cuanto al devenir del expediente sancionador, son de destacar los siguientes:
- El Sr. Isidoro ingresó en la Carrera fiscal el 4 de febrero de 1981 y su último destino ha sido en Madrid, donde desde el 30-6-2008 desempeño el cargo de Teniente Fiscal hasta la Orden JUS/170/2017, de 1 de febrero, por la que se acuerda la pérdida de la condición de Fiscal.
- Mediante Decreto del Fiscal General del Estado del 21-6-2016 se incoa expediente disciplinario contra el recurrente (nº NUM000) por la posible comisión de una falta disciplinaria muy grave del art. 62.6 del EOMF, por ejercer actividades incompatibles con el cargo de fiscal. Este expediente tiene su antecedente en las diligencias de la inspección nº 38/2016, abiertas por el Fiscal Jefe Inspector mediante decreto del 26-5-2016 que derivó en las diligencias informativas de la Inspección Fiscal n° 2/2016. Las diligencias de inspección traen causa del escrito presentado por D. SEBASTIÁN GÓMEZ MARFIL, abogado, ante el registro de la Audiencia Provincial de Madrid el 9-3-2016, en el marco de la ejecutoria 925/2005 del Juzgado de ejecuciones penales n° 7 de Madrid.
- Mediante Decreto del Fiscal General del Estado de 11-7-2016 se adoptó la medida cautelar de suspensión provisional de funciones por el periodo máximo de seis meses. Dicho Decreto fue recurrido en alzada que fue desestimada en resolución del Ministro de Justicia de 19-10-2016.
- Mediante escrito presentado el 4-11-2016 D. Isidoro renunciaba a la condición de Fiscal (expediente gubernativo NUM001), solicitud que fue sometida a informe de la Inspección Fiscal y a consulta de la Abogacía del Estado. Por Orden Ministerial de 5-12-2016 no se acepta la renuncia.
- Propuesta del Fiscal Instructor de fecha 18-10-2016 que venía a concluir que: ' Los hechos son constitutivos de una falta prevista en el art. 62.6, en relación con el 57.7 y 8 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, para la que se propone la imposición de la sanción de separación del servicio prevista en el art. 66 del Estatuto'.
- Resolución del Secretario de Estado de Justicia, por delegación del Ministro del ramo, de fecha 15-12-2016 por la que se acuerda: 'Declarar al limo. Sr. Fiscal don Isidoro, autor de una falta muy grave del artículo 62 n° 2 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, imponiéndole la sanción de separación del servicio de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 66 del citado texto legal.'
- Resolución del Secretario de Estado de Justicia, por delegación del Ministro del ramo, de 9-1-2017 por la que se acuerda: ' Advertido error material en la Resolución de 15 de diciembre de 2016 de la Secretaría de Estado de Justicia por la que se declara al limo. Sr. Fiscal don Isidoro autor de una falta disciplinaría muy grave, se procede a su subsanación.
En la parte dispositiva de la citada Resolución, Donde dice: 'Declarar al limo. Sr. Fiscal don Isidoro, autor de una falla muy grave del articulo 62 nº 2del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal. Debe decir: 'Declarar al limo. Sr. Fiscal don Isidoro. autor de una falta muy grave del articulo 62 n° 6del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal...'
-Orden JUS/170/2017, de 1 de febrero, por la que se acuerda la pérdida de la condición de Fiscal de don Isidoro.
2.- Inadmisión del recurso por carencia sobrevenida de objeto o subsidiariamente desestimación por cuanto un eventual fallo estimatorio no podría ser ejecutado, por imposibilidad material.
Esta cuestión se plantea por el Abogado del Estado en su contestación a la demanda sobre la base de que en el expediente obra la Orden JUS 170/2017, de 1 de febrero, publicada en el BOE de 2 de marzo de 2017, por la que se acuerda la pérdida de la condición de Fiscal del recurrente, sin que la misma haya sido recurrida lo que vendría a determinar la perdida sobrevenida de objeto ya que:' (...) Es claro que una eventual sentencia estimatoria no podría reponer al demandante en sus funciones como Teniente Fiscal de la Fiscalía Provincial de Madrid- -como solicita en el suplico de la demanda-, cuando el mismo ha perdido la condición de Fiscal por Orden JUS 170/2017, de 1 de febrero, resolución que es consentida y firme dado que no ha sido recurrida en tiempo y forma, por lo que procede el archivo del procedimiento.'
Con base al art 49-1 de la LPAC (anterior art. 64.1 de la LRJ-PAC) que determina que: ' La nulidad o anulabilidad de un acto no implicará la de los sucesivos en el procedimiento que sean independientes del primero', el motivo debe ser desestimado ya que la Orden JUS/170/2017, de 1 de febrero, por la que se acuerda la pérdida de la condición de Fiscal de D. Isidoro tiene su base precisamente en la resolución aquí recurrida (Resolución de 15-12-2016) formando una línea de devenir administrativo inseparable - efecto cascada - de tal manera que la posible anulación de la resolución aquí recurrida, aun con efectos ex nunc, tendría efectos inmediatos en dicha OM al privar de base sustantiva a la perdida de la condición de Fiscal que en la misma se dispone y ello sin necesidad de que el actor haya recurrido la misma incluso por la vía de haber ampliado el presente recurso. En caso contrario se estaría dando a la OM unos efectos convalidatorios hasta el punto de dotar al acto, en su caso anulado, de eficacia.
"La primigenia invalidez repercute, por tanto, en la validez del acto jurídico de desarrollo ya que el instrumento inválido no produce efectos" S. T. TS. 1-7-2015, Rec. 1181/2014
Dicha orden, es totalmente dependiente de la resolución objeto del presente recurso de cuya validez depende para subsistir válidamente como acto administrativo directamente derivado ya que la OM considerando que tal resolución había devenido firme en vía administrativa y sobre la base de la sanción de separación del servicio en ella impuesta viene a considerar que: 'De acuerdo con lo establecido en el artículo 46.c) del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, es causa de la pérdida de la condición de Fiscal la 'sanción disciplinaria de separación del servicio'.Siendo firme la citada Resolución sancionadora en vía administrativa por no haberse interpuesto recurso de reposición ante el mismo órgano que la dictó de acuerdo con los artículos 123 y 124 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , Este Ministerio, en uso de las competencias que tiene conferidas, resuelve; Declarar la pérdida de la condición de Fiscal a don Isidoro, con la anotación correspondiente en el expediente personal del interesado y con efectos del día de la publicación de esta Orden en el 'Boletín Oficial del Estado''.
3.- Inicio del expediente administrativo.
Según se afirma en la demanda, el inicio del expediente administrativo es irregular y por tanto nulo ya que el expediente disciplinario deriva de las diligencias informativas de la Inspección Fiscal 2/2016, que dio lugar al Decreto de 1-7-2016, por el que se acuerda la suspensión en funciones del recurrente, por entonces Teniente Fiscal de la Fiscalía Provincial de Madrid.
Resumidamente, se viene a afirmar que: ' Todo procede de las diligencias de inspección 38/2016, y que traen causa de un escrito presentado por el abogado D. Sebastián Gómez Marfil ante la Audiencia Provincial de Madrid el 14 de marzo de 2.016(...)
En dicho escrito, un recurso de queja en la tramitación de la ejecutoria 925/2005 del Juzgado de Ejecuciones Penales nº7 de Madrid, el citado abogado insta a la Audiencia Provincial de Madrid a que inicie actuaciones contra el fiscal Isidoro, 'alguno de sus esbirros o vasallos' (con los que parece referirse a otros miembros del Ministerio Fiscal), 'testigos del fiscal', y una serie de funcionarios de la Administración de Justicia, como la secretaria judicial, por una serie de acusaciones muy graves, calumniosas, como la falsedad documental, que constituye un auténtico despropósito (...)un principio de elemental prudencia, conculcado completamente, aconsejaría esperar a que el órgano judicial al que se ha dirigido el recurso de queja, y al que se le insta a una serie de actuaciones ante el SEPBLAC o la Fiscalía Anticorrupción, adoptase una resolución al respecto,(...)
Sin embargo, el servicio de Inspección Fiscal, ante la mera existencia del escrito interesado de parte, calumnioso contra el fiscal Isidoro y todo el Ministerio Fiscal, huérfano de toda prueba, y que tiene un simple interés de defensa en una causa concreta, procede a laapertura precipitada de diligencias informativas e, incluso, a la petición de suspensión cautelar de funciones, sin justificación alguna, ya que la presunción de INOCENCIA es completamente eliminado.
Es decir, la Fiscalía General del Estado ha tramitado como denuncia, un escrito procesal que no ha sido resuelto todavía ni por la Audiencia Provincial, único órgano legitimado para admitirlo, comprobar su veracidad y decidir sobre sus efectos (...).
Además , el citado escrito procesal refería también un conjunto de conductas para una multiplicidad de funcionarios, Magistrados, Jueces, Fiscales, testigos del Fiscal, idénticamente incardinables -es decir con el mismo carácter procesal- en responsabilidades disciplinarias e incluso penales. No consta que se haya actuado de idéntica manera contra todos los restantes mencionados, lo que evidencia en este caso una situación de agravio personal que carece de una explicación.
En todo caso, el recurso de queja solo podría servir para que la Audiencia Provincial, una vez admitido y analizado, se dirigiera a la Fiscalía General del Estado e instara la incoación de un procedimiento, como señala el art. 423,1º L.O.P.J al decir 'comoconsecuencia de orden o petición razonada de distinto órgano', cosa que no ha hecho.'
Tal y como resulta del expediente administrativo, el expediente disciplinario que conduce a la resolución aquí recurrida nº 1/2016 se incoó por Decreto de la Excma. Fiscal General del Estado de 21-6-2016 (folio 235) y en el que se hace constar que la incoación es ' por la posible comisión de una falta disciplinaria muy grave del artículo 62.6 del Estatuto del Ministerio Fiscal por ejercer actividades incompatibles con el cargo de fiscal', teniendo su origen en las diligencias informativas de la Inspección Fiscal 2/2016, que a su vez proceden de las diligencias de inspección 38/2016 abiertas por el Sr Fiscal Jefe Inspector mediante decreto de 26-5-2016 que a su vez traen causa del escrito remitido por la Fiscalía Provincial de Madrid, escrito presentado por un abogado ante el registro de la Audiencia Provincial de Madrid de 9-3-2016 en relación con la ejecutoria que le concernía, ejecutoria nº 925/2005 del Juzgado de Ejecuciones Penales nº 7 de Madrid (ejecutoria derivada de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid el 6-7-2004, confirmada por sentencia de la Sec. 15 Audiencia Provincial de Madrid en fecha 22-2-2005, por delito contra la ordenación del territorio y que implicaba la demolición del almacén del denunciante).
En dicho escrito de D. SEBASTIÁN GÓMEZ MARFIL, entre otros puntos y en lo que interesa al caso, se hacía referencia a la realización actividades mercantiles por parte del hoy recurrente:
'OTROSÍ SOLICITÓ: Que la APM cumpla con su obligación inexcusable de informar a la Inspección Fiscal, a la Fiscalía Anticorrupción, a la Audiencia Nacional y al Servicio de Prevención contra el Blanqueo de Capitales, SEPBLAC, del INFORME ECONÓMICO ADJUNTO, que acredita todas las sociedades mercantiles, en las que el Fiscal Isidoro ha sido y/o es Administrador Societario (...)'
La investigación de tales hechos, en cuanto a lo que los mismos pudieran implicar la comisión de una infracción grave como la sancionada en el marco del EOMF Ley 50/1981, no correspondía a la mencionada ejecutoria penal ni en consecuencia existía prejudicialidad penal de tipo alguno en relación a tales actuaciones. No es en ese ámbito donde surgió la puesta en conocimiento de ciertos hechos que afectaban al recurrente donde ha de evaluarse la presunción de inocencia del recurrente frente a los hechos sancionados.
En cuanto a las Diligencias Previas 74/2017 del Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid vemos que el hoy recurrente aparece investigado por presuntos delitos de estafa, falsedad y revelación de secretos como consecuencia de la denuncia formulada por D. SEBASTIÁN GÓMEZ MARFIL, diligencias en las que con fecha 5-5-2017 recayó auto de sobreseimiento provisional y archivo por ' no ser los hechos constitutivos de delito alguno', auto cuya firmeza no consta ya que fue recurrido en apelación por el denunciante, recurso al que se opuso el Ministerio Fiscal. El bien jurídico protegido por los tipos penales investigados difiere del concernido por la sanción administrativa y no en vano el propio auto de sobreseimiento viene a recoger en su FJ1 que 'el hecho de la existencia de entidades que puedan pertenecer a la persona del investigado, no es objeto de investigación penal'.
Si es cierto que como consecuencia de dichas actuaciones penales, ejecutoria nº 925/2005 del Juzgado de Ejecuciones Penales nº 7 de Madrid, se pusieron de manifiesto por un tercero una serie de hechos relativos al hoy recurrente, hechos que implicaban una posible realización de actividades incompatibles y que remitidos al ámbito de la Fiscalía y por sucesión de diligencias determinaron la iniciación del procedimiento ya sea por denuncia de este tercero o ya sea a propia iniciativa con base a la información recibida de ese tercero. Ambas posibilidades avalan la corrección de la iniciación del procedimiento disciplinario en el caso de autos.
Así el art. 423 de la LOPJ parte de que el procedimiento disciplinario se impulsará de oficio en todos sus trámites, y se iniciará bien por propia iniciativa, como consecuencia de orden o petición razonada de distinto órgano, o de denuncia, supuestos que nos remiten al art. 59 de la LPAC 39/2015. ('Se entiende por propia iniciativa la actuación derivada del conocimiento directo o indirecto de las circunstancias, conductas o hechos objeto del procedimiento por el órgano que tiene atribuida la competencia de iniciación'), y al art 62 de la LPAC 39/2015 ('1. Se entiende por denuncia, el acto por el que cualquier persona, en cumplimiento o no de una obligación legal, pone en conocimiento de un órgano administrativo la existencia de un determinado hecho que pudiera justificar la iniciación de oficio de un procedimiento administrativo').
Ya el art. 13.2 del EOMF determina que la Inspección Fiscal de la Fiscalía General del Estado ejercerá con carácter permanente sus funciones por delegación del Fiscal General del Estado sin perjuicio de las funciones Inspectoras que al Fiscal Jefe de cada Fiscalía corresponden respecto a los funcionarios que de él dependan.
Por tanto y con independencia de que haya de confirmarse o no la regularidad del procedimiento sancionador en su devenir posterior o la acreditación o no los hechos sancionados, no ha habido irregularidad alguna en el inicio del expediente siendo de destacar que tanto el decreto de incoación, como el pliego de cargos (504 a 528) propuesta de resolución (830 a 854) y resolución sancionadora se han movido en el marco del art. 62.6 del EOMF referido al ' ejercicio de cualquiera de las actividades incompatibles con el cargo de Fiscal, establecidas en el artículo cincuenta y siete de esta Ley' sin que se hayan introducido hechos nuevos o calificaciones nuevas.
4.- Ausencia de regulación con rango legaldel procedimiento disciplinario en la Carrera Fiscal.
Al margen de que los hechos imputados hayan de entenderse acreditados o no, que es en lo que incide en la demanda a la hora de plantear este motivo, existe regulación con rango legal más que suficiente del procedimiento sancionador que nos ocupa en el marco específico del EOMF Ley 50/1981, de 30 de diciembre, (artículos 60 a 70, Título III Capítulo VII), en conjunción con la LOPJ (Título III, Capítulo III, artículos 414 a 427), de aplicación supletoria por disposición del propio EOPM (art. 60 y Disposición adicional primera ' En cuanto a la adquisición y pérdida de la condición de miembro de la Carrera Fiscal, incapacidades, situaciones administrativas, deberes y derechos, incompatibilidades, prohibiciones y responsabilidades de los mismos, será de aplicación supletoria lo dispuesto para Jueces y Magistrados en la Ley Orgánica del Poder Judicial ') y la normativa general del procedimiento sancionador de la LPAC 39/2015 y LRJSP 40/2015 (anteriormente LRJ-PAC 30/1992) también de aplicación supletoria por disposición de la propia LOPJ (642.1 LOPJ 'En todo cuanto no se hallare previsto en esta Ley Orgánica y en los Reglamentos del Consejo General del Poder Judicial, se observarán, en materia de procedimiento, recursos y forma de los actos del Consejo General del Poder Judicial, en cuanto sean aplicables, las disposiciones de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común').
En concreto la LRJSP 40/2015 en su Título Preliminar, Capitulo III, consagra los principios rectores la potestad sancionadora:art. 25 principio de legalidad; art. 26 principio de irretroactividad; art. 27 principio de tipicidad; art. 28 principio de responsabilidad; art. 29 principio de proporcionalidad; art. 30 prescripción; y art. 31 concurrencia de sanciones, principios que ya venían establecidos normativa y jurisprudencialmente, sin que ninguno de ellos se ha sido vulnerado en el caso de autos.
5.- Falta de competencia para proponer la medida de suspensión que obra en el expediente administrativo, y que fue acordada por resolución de fecha 11 de junio de 2016 y falta de fundamentación en la propuesta de suspensión de funciones.
En la demanda se viene a afirmar que: '(...) la propuesta de suspensión no se eleva por el Instructor del expediente disciplinario, sino por el Fiscal Jefe Inspector, que no tiene esta competencia legalmente atribuida, véase expediente administrativo aportado (página 30 a 54) lo cual no es más que un motivo de NULIDAD RADICAL del procedimiento.'
Como vemos este argumento no confronta directamente la resolución aquí recurrida que viene limitada a imponer la sanción por infracción muy grave sino que se refiere a la medida cautelar de suspensión provisional de funciones por un periodo de seis meses, medida impuesta en resolución anterior a la incoación del expediente disciplinario que conduce a la resolución aquí recurrida, resolución no recurrida y por ello firme por lo que diremos seguidamente.
La cuestión suscitada por el recurrente incide, por ello, en desviación procesal siendo que los folios que se citan por el recurrente en la demanda no recogen en el expediente la resolución de fecha 11-6-2016 que es a la que se hace llevar el motivo sino la propuesta del instructor de separación del servicio, propuesta que como tal es un acto de trámite del procedimiento sancionador de tal manera que la procedencia de la sanción propuesta ha de valorarse en la proporcionalidad de la impuesta, en cuanto que son coincidentes, dentro de las previstas legalmente para los hechos típicos constatados y culpabilidad en los mismos.
El decreto de 11-7-2016 acordó la suspensión provisional de funciones por tiempo de seis meses al amparo de la Disposición Adicional 1ª del EOMF en relación con los artículos 424, 361, y 383.3 LOPJ (folios 1 a 4 del expediente administrativo) y fue objeto de recurso de alzada (folios 5 a 23), recurso que fue desestimado por resolución de la Secretaria de Estado de Justicia de 19 de octubre de 2016, en sentido desestimatorio (folios 24 a 27 del expediente), sin que conste que se haya recurrido esta última resolución.
6.- Ausencia de pruebas documentales
Bajo esta cuestión lo que se viene a denunciar es una supuesta indefensión y un ' vacío probatorio' (sic) aunque se viene a sumir la aportación por su parte de amplia documentación fiscal, administrativa y mercantil, que se pretende defender como bastante para cuestionar la realidad de los hechos por los que se le sanciona.
El simple examen del expediente pone de manifiesto que, en contra de lo afirmado, sí existe prueba documental que, como veremos, es bastante para permitir afirmar la existencia de una acción típica en el recurrente por vulneración del régimen de incompatibilidades, así como que el recurrente ha visto amparados y reconocidos sus derechos de defensa dentro del procedimiento sancionador, alegando y aportando pruebas.
Antes de la incoación del expediente, fue informado de la apertura de las diligencias de Inspección 38/2006 (folio 30, 147 y 148 del expediente disciplinario), de la apertura de diligencias informativas 2/2016 (folios 192 y 193) dándosele traslado del contenido de todo lo actuado por si deseaba remitir algún informe o formular alguna manifestación en relación con los hechos objeto del procedimiento, habiendo formulado el Sr Isidoro alegaciones (folios 195 a 225).
Durante el expediente fue informado de la apertura del expediente disciplinario (folio 235), habiendo formulado alegaciones (folios 242 a 265) y alegaciones a la propuesta de suspensión de funciones (folios 271 a 293), siéndole notificado el pliego de cargos (folios 504 a 530, 602), respecto del cual formuló alegaciones (folios 612 a 670), acordándose la práctica de las diligencias solicitadas en el escrito de contestación al pliego de cargos (folio 746), prueba documental aportada por el Sr Isidoro (folios 754 a 825), propuesta de resolución (folios 830 a 854) notificada al Sr Isidoro (folio 855), escrito de alegaciones a la propuesta (folio 864), no se accede a la ampliación de plazo (folio 865) y alegaciones a la propuesta de resolución (folios 867 a 893).
Ante la incidencia argumental que se hace en la demanda a que su solicitud de ampliación del plazo para formular alegaciones a la propuesta no fue contestada y vista la subjetiva e interesada percepción que se tiene de lo ocurrido en el expediente administrativo, recogemos lo que se resolvió al efecto, tal y como consta al folio 865:
'En relación con su escrito del 20 de octubre de 2016, presentado a las 12.54 en el Registro General de la Fiscalía General del Estado el día 21, interesando la ampliación en siete días del plazo concedido para evacuar el trámite de alegaciones a la propuesta de resolución formulada por el Instructor del expediente, le manifiesto que no cabe acceder a dicha ampliación.
La cuestión debe ser resuelta a la luz de lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , vigente al momento de incoarse el procedimiento y que actúa como supletoria en la materia.
Se dio traslado de la propuesta de resolución en la mañana del 18 de octubre de 2016 por un plazo de ocho días que vence el próximo viernes día 28. El plazo se estima suficiente para la finalidad que pretende el trámite.
Es obvia la gravedad de la sanción que se propone, más hay que traer a colación que la propuesta de resolución se construye en base a unos hechos y a una calificación jurídica que se han mantenido en lo sustancial respecto al pliego de cargos que le fue comunicado a la parte antes del verano, habiéndose incorporado con posterioridad prácticamente diligencias documentales aportadas por esa misma parte. Escritos posteriores del expedientado que acompañaban la respuesta al pliego de cargos y a las citadas aportaciones documentales abundan fundamentalmente en los hechos y razonamientos que han sido desarrollados en la propuesta de resolución, por lo que no cabe colegir elementos novedosos tanto en lo fáctico como en lo jurídico que no hayan podido ser contemplados por el expedientado desde hace sobrado tiempo.
No concurren pues circunstancias excepcionales que puedan aconsejar o justificar lo que se solicita, sin que carezca de relevancia el que el expedientado se halla sometido a una medida cautelar claramente limitativa que aconseja que la autoridad correspondiente resuelva con la mayor celeridad.' (sic)
7.- Falta de fundamentación
Resumidamente se viene a cuestionar la existencia de acción típica defendiendo que se ha limitado a mantener un patrimonio familiar heredado a modo de mayorazgo pero que: NO ha asumido la dirección y gestión de los negocios familiares, de las que se ocupan sus hermanos; NO ha percibido ninguna renta o remuneración económica o beneficio; - NO ha comprometido la neutralidad del Ministerio Fiscal; y - NO ha descuidado en tiempo ni esfuerzo sus obligaciones como teniente fiscal de Madrid.
En lo que respecta a la tipicidad, la sanción se establece con base al art. 62.6 del EOMFque tipifica como infracción muy grave ' El ejercicio de cualquiera de las actividades incompatibles con el cargo de Fiscal, establecidas en el artículo cincuenta y siete de esta Ley'.
El tipo infractor, en cuanto a la actividad sancionable, se define por simple referencia al incumplimiento de las incompatibilidades estatutariamente impuestas, siendo una infracción de riesgo abstracto con independencia de que haya existido o no una efectiva desatención en el cumplimiento de las funciones públicas como Fiscal o de que se hayan obtenido o no efectivas ventajas económicas o de otra índole y sin olvidar que en el régimen sobre incompatibilidades confluyen la salvaguarda del cumplimiento de los deberes propios del cargo en la adecuada dedicación que exigen, la evitación de ventajas aparejadas al ejercicio del cargo, el preservar la imagen de la institución en las funciones que tiene encomendadas y la imparcialidad objetiva, no solo real sino también la aparente, en lo que implica en cuanto a la confianza de un funcionamiento claro, recto y neutral.
Al respecto ha de partirse de que el artículo 57, apartado séptimo, del EOMF establece que será incompatible el ejercicio de la carrera fiscal con 'el ejercicio directo o mediante persona interpuesta de toda actividad mercantil.Se exceptúa la transformación y venta de productos obtenidos de los bienes propios, operaciones que podrán realizarse, pero sin tener establecimiento abierto al público' (precepto similar al art. 389-8 de la LOPJ que remite como incompatibilidad al ejercicio de actividad mercantil o por sí o por otro), y en su apartado octavo señala que será incompatible ' con las funciones de director, gerente, administrador, consejero, socio colectivo o cualquier otra que implique intervención directa, administrativa o económica en sociedades o empresas mercantiles, públicas o privadas de cualquier género' (idéntico el art. 389-9 de la LOPJ)
Ya el art. 14.1 del Código de Comercio, aprobado por RD de 22-8-1885, estableció que ' No podrán ejercer la profesión mercantil por sí ni por otro, ni obtener cargo ni intervención directa administrativa o económica en sociedades mercantiles o industriales, dentro de los límites de los distritos, provincias o pueblos en que desempeñan sus funciones: 1º Los Magistrados, Jueces y funcionarios del Ministerio Fiscal en servicio activo'.
La coordinación de los apartados 7 y 8 del art. 57 del EOMF determina que los miembros del Ministerio Fiscal que se limiten a administrar su patrimonio familiar o personal no incurren en irregularidad alguna susceptible de ser sancionada pero sí lo hacen en el caso que excedan de la mera administración y pretendan hacerlo ejerciendo actividad mercantil y sin olvidar la incompatibilidad con cualquier función que implique intervención directa, administrativa o económica en empresas mercantiles de cualquier género.
No se trata de que el recurrente sea o no un buen gestor de su patrimonio familiar si no de si la gestión de dicho patrimonio puede llevarse a cabo mientras se está en activo en la Carrera Fiscal realizando una actividad empresarial en toda regla como la que evidencia el entramado societario creado y la directa intervención del recurrente tanto en su creación como en su dirección y control.
El TS, Sala Tercera, en sentencia de 30-4-2013 recurso 129/2012 acepta la reiterada doctrina de la Sala Quinta ( Sentencias de 10-1-2002, 4-7-2003 y 14, 21-9-2009, 18-3-2010), sobre que: "'la administración del patrimonio familiar se refiere a la ejecución de actos de mera inversión económica incompatible con la realización de trabajos, gestiones o actividades laborales, mercantiles o industriales, encaminados no al mantenimiento o conservación de recursos ya integrados en el patrimonio del propio titular, sino que tiende a su creación, incremento a base de alguna forma de ocupación en la empresa o negocio de que se trate'", jurisprudencia que aplicada al supuesto base examinado en la sentencia citada, (consistente en una sanción impuesta a un funcionario de las Cortes Generales por incumplimiento reiterado de las normas sobre incompatibilidades de la que quedan exceptuadas las actividades de administración del patrimonio personal o familiar, siendo de destacar como hitos fácticos la multiplicidad de empresas en las que se veía implicado, su condición de administrador y su propiedad sobre las acciones), viene a concluir: "' Tal conducta excede con mucho de lo que puede conceptuarse como administración del patrimonio personal y familiar pues consiste en un ejercicio de la libertad de empresa encaminado no sólo a mantener esas participaciones y obtener sus rendimientos sino a incrementar el patrimonio propio mediante la dirección de esas sociedades y su intensa actuación económica. En definitiva, el Sr. PJ era, al tiempo que ejercía como letrado de las Cortes Generales, un empresario en plena actividad.'". (Sic con adicción del subrayado y omisión de los datos personales que no son de interés al caso).
En concreto la S. TS, Sala 5ª, de 18-3-2010 (casación 65/2009) (supuesto base de sanción a un guardia civil que era socio al 50% de una empresa dedicada al alquiler y venta de barcos y lanchas de todo tipo, y, además, tenía conferida la representación de la sociedad) viene a señalar:
" 'Como afirma nuestra Sentencia de 10 de enero de 2002 , seguida por las aludidas de 4 de julio de 2003 y 21 de septiembre de 2009 , en orden a la calificación de las actividades desarrolladas como de administración del propio patrimonio personal y familiar --calificación que comportaría que quedaran aquellas, exceptuadas del régimen de incompatibilidades según lo previsto en los artículos 19 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre y 15 del Real Decreto 517/1986, de 21 de febrero --- ha de distinguirse 'entre las actividades de mantenimiento y conservación de bienes y recursos ya integrados en el patrimonio del titular, encuadrables propiamente en la administración o gestión de lo que ya es propio', y 'aquellas en que la inicial inversión va acompañada de trabajos, gestiones o actividades laborales, mercantiles o industriales, encaminados no al mantenimiento o conservación de bienes o recursos ya integrados en el patrimonio del propio titular, sino que tienden a su creación, incremento o multiplicación a base de alguna forma de ocupación en la empresa de que se trate', ocupación o actividad 'cuyo ejercicio regular precisa de la previa obtención de la correspondiente autorización administrativa'.
En este sentido, como dicen nuestras antes aludidas Sentencias de 14 y 21 de septiembre de 2009 , la actividad exceptuada del régimen de incompatibilidades 'consistente en la administración del patrimonio personal y familiar ( artículos 19 Ley 53/1984 y 15 a) RD. 517/1986 ), se refiere a la ejecución de actos de mera inversión económica incompatible con la realización de trabajos, gestiones o actividades laborales, mercantiles o industriales, encaminados no al mantenimiento o conservación de recursos ya integrados en el patrimonio del propio titular, sino que tienden a su creación, incremento o multiplicación a base de alguna forma de ocupación en la empresa o negocio de que se trate ( Sentencias 10.01.2002 ; 17.01.2003 y 04.07.2008 )'.
A este respecto no es posible asimilar la actividad desarrollada por el actor con la derivada de la administración del patrimonio familiar, pues su actuación rebasa dicho ámbito y se adentra de lleno, por su condición de apoderado o mandatario general, en el de la gestión comercial'."
Como recuerda la resolución recurrida, el recurrente no se ha limitado a conservar el patrimonio familiar que se dice heredado sino que ha creado sobre el mismo y bajo su dirección una actividad empresarial en toda regla. Así ha constituido ex novo múltiples empresas (son dieciséis las sociedades en las que figuró como constituyente de las mismas) y en algunas continuó como administrador hasta fechas inmediatas a la apertura del expediente. Además, en estas empresas y según la propia documental aportada en el expediente por el recurrente, la composición societaria correspondía íntegramente sociedad conyugal siendo de destacar como indica el TS en su sentencia de 21-11-2013 (Rec. 341/2012) que el ejercicio de actividad social y por tanto mercantil puede resultar de la mera tenencia de un paquete significativo de acciones:
"'La mera tenencia de la mitad de las participaciones sociales conlleva el ejercicio de la actividad de la sociedad.
Tiene un poder decisivo al no poder tomar la sociedad decisiones trascendentes sin su voluntad (...)
Pero, además, ese ejercicio de actividad mercantil por medio de otro, la sociedad de capital, no tiene lugar respecto una mera administración del patrimonio personal en el sentido entendido por este Tribunal Supremo.'"
Tal y como se detalla en el expediente, las 16 sociedades mercantiles que se superponen temporalmente en su actividad con la situación del recurrente como fiscal en activo con el cargo de Teniente Fiscal en la Fiscalía Provincial de Madrid y con las que tiene o ha tenido relaciones evidentes a nivel accionarial y de gestión, creadas entre los años 2007 a 2013, son las siguientes:
1. Sociedad constituida el 23 de mayó de 2007 (inscrita en el Registro Mercantil el 15 de enero de 2008): LADERAS DE MONTEJURRA SL. Domicilio: Ongintza nº 6, Dicastillo (Navarra). Tiene como objeto social la explotación agraria, ganadera, forestal, cultural o turística de las propiedades familiares de los socios. La elaboración, producción, comercialización de los productos agrarios, ganaderos, foréstales y derivados de los mismos, que tengan su origen en las propiedades de los socios, siguiendo las técnicas de cultivo y la filosofía ecológica.
D. Isidoro es administrador solidario desde la fecha de su constitución, junto con Rosaura.
2. Sociedades constituidas el 24 de noviembre de 2011 (inscritas en el Registro Mercantil el 12 de diciembre de 2011): Están domiciliadas en Ongintza nº 6, Dicastillo (Navarra), y D. Isidoro es administrador solidario de todas ellas desde la fecha de su constitución, junto con Rosaura. Son las siguientes:
LA VASCONÍA COMPAÑIA NAVARRA DE CERVEZAS SLtiene como objeto social la explotación agraria, ganadera, forestal, cultural o turística de las propiedades familiares de los socios. La elaboración, producción comercialización de los productos agrarios, ganaderos, forestales y derivados de los mismos, que tengan su origen en las propiedades de los socios, siguiendo las técnicas de cultivo y la filosofía ecológica.
ABBATIA NAVARRA, COMPAÑIA CERVECERA DEL NORTE SL: tiene como objeto social la elaboración, producción comercialización de maltas y de cervezas de abadía, que tengan su origen en las propiedades dé los socios, siguiendo las técnicas de cultivo y la filosofía ecológica, biodinámica, del comercio justo y del desarrollo sostenible.
COMPAÑÍA AGRARIA SAN VEREMUNDO SL: tiene como objeto social la explotación agraria, ganadera, forestal, cultural o turística de las propiedades familiares dé los socios. La prestación de los servicios de carácter agrario que pudieran requerir los socios y las sociedades de los mismos en cuanto a la elaboración y comercialización.
3. Sociedades constituidas el 1 de diciembre de 2011 (inscritas en el Registro Mercantil el 23 y 26 de diciembre de 2011 respectivamente), con domicilio en Avda. Escorzoneras 5, Pozuelo de Alarcón (Madrid). D. Isidoro es administrador solidario de ambas desde la fecha de su constitución, junto con Rosaura.
YELEM BY SL: tiene como objeto social la prestación de servicios de carácter técnico, en cuánto a ideación, desarrollo, diseño, administración, publicidad, apoyo a la comercialización y a la distribución que pudieran requerir los socios y las sociedades de los mismos en cuanto a la elaboración y comercialización de vino, etc.
ABBATIA SL: tiene como objeto social la prestación de los servicios de carácter técnico, en cuanto a ideación, desarrollo, diseño, administración, publicidad, apoyo a la comercialización y a la distribución que pudieran requerir los socios, etc.
4. Sociedad constituida el 23 de octubre de 2012 (inscrita en el Registro Mercantil el 30 de octubre de 2012): IRUPIPERROPIL SLcon domicilio en C/ Juan de Labrit 1 en Pamplona (Navarra), tiene como objeto social la explotación, coordinación y gestión de negocios de hostelería, fundamentalmente bares, cafeterías, cibercafés, asadores, sidrerías, restaurantes, fondas, pensiones, hoteles de todas las categorías y en general todas las actividades propias de la rama de hostelería y restauración.
D. Isidoro es administrador mancomunado desde la fecha de su constitución, juntó con Santos y Segismundo.
5. Sociedad constituida el 6 de mayo de 2013 (inscrita en el Registro Mercantil el 10 de mayo de 2013): ABAUNTZA SL, Domicilio social: Camino de Aranbelza s/n, Arellano (Navarra). Tiene como objeto social la extracción, elaboración y síntesis de principios activos derivados de las especies vegetales para su utilización fitoterapéutica, cosmética, farmacológica, y medicinal. La elaboración de productos cosméticos, farmacéuticos, medicinales, fitoterapéuticos o dietéticos.
D. Isidoro fue administrador solidario desde la fecha de su constitución, junto con Rosaura, hasta el 26 de noviembre de 2015, en que se nombró administrador único a la sociedad BANDERA DE SAN ANDRÉS SL, designando a Rosaura como persona física representante del administrador único.
6; Sociedad constituida el 29 de mayo de 2013 (inscrita en el Registro Mercantil el 3 de junio de 2013): SOCPAR TASK FORCE SL, con Domicilio en C/ Arroyo Fontarrón 53, Local 1 (Madrid). Tiene como objeto social la comercialización de productos cosméticos, de higiene, desinfección y la comercialización de complementos alimenticios y dietéticos.
D. Isidoro es administrador solidario desde la fecha de su constitución, junto con Jesús Carlos.
7. Sociedad constituida el 26 de junio de 2013 (inscrita en el Registro Mercantil el 3 de octubre de 2013): COMPAGNIE FAEMACEUTIQUE DISFARNA SL, con domicilió social en Camino del Prado, s/n., Arellano (Navarra). Tiene como objeto social: comercialización de productos farmacéuticos, medicamentos de uso humano y veterinario, cosméticos, de higiene, desinfección, y la comercialización de complementos alimenticios y dietéticos.
D. Isidoro es administrador solidario desde la fecha de su constitución, junto con Jesús Carlos.
8. Sociedad adquirida el 18 de septiembre de 2013: SAN PEDRO DE GAZAGA SL.Fue constituida el 23 de septiembre de 2004, con domicilio en Hotel Candanchú - Pb. Candanchú - Aisa (Huesca), con capital de 180.453,00 euros, y el siguiente objeto social: la compraventa, tenencia, enajenación, transformación, arrendamiento no financiero, subarriendo o cesión de fincas o inmuebles de cualquier clase; la asesoría, administración y dirección de empresas turísticas. Su socio único era Alexis, qué fue nombrado administrador único. El 18 de septiembre de 2013 cambió el socio único pasando a ser Isidoro. El 19 de septiembre de 2013 se amplió el objeto social, que se extendió a la compraventa, tenencia, enajenación, transformación, arrendamiento no financiero, subarriendo o cesión de fincas e inmuebles de cualquier clase, la asesoría, administración y dirección de empresas turísticas, y la gestión de iniciativas de moda. El 21 de octubre de 2013 cambió el domicilio social a Avda. Escorzoneras 5, Pozuelo de Alarcón (Madrid). El 4 de diciembre de 2014, D. Isidoro cesó en su cargo de administrador único, que pasó a ocupar la sociedad BANDERA DE SAN ANDRES SL, designando a Rosaura como persona física representante del administrador único.
9. Sociedades constituidas el 17 de diciembre de 2013 (inscritas en el Registro Mercantil el 28 de febrero de 2014), con domicilio en Ongintza, n.º 6, Dicastillo (Navarra):
BANDERA DE SAN ANDILES SL, su objeto social es el diseño, la creación, producción y venta de toda clase de objetos de moda o relacionados con la misma en los sectores del textil y de los complementos de moda, singularmente zapatos, bolsos, ropa y productos complementarios y cosméticos. CNAE 7410.
D. Isidoro fue administrador único desde la fecha de su constitución hasta el 12 de noviembre de 2015, en que le sustituyó en el cargo Rosaura.
TALLERES DE COSTURA DE ESTELLA SL(anteriormente denominada SHOEMAKER DE LA NAVARRE SL) su objeto social es el diseño, la creación, producción y venta de toda clase de objetos de moda o relacionados con la misma en los sectores del textil y de los complementos de moda, singularmente zapatos, bolsos, ropa y productos complementarios y cosméticos. CÑAE 1520.
D. Isidoro fue administrador único desde la fecha de su constitución hasta el 13 de enero de 2015, en qué le sustituyó en él cargo Rosaura.
IZAR & ALAI SL(anteriormente denominada MATALAS SELLIER SL). Su objeto social es el diseño, la creación, producción y venta de toda clase de objetos de moda o relacionados, con la misma en los sectores del textil y de los complementos de moda, singularmente zapatos, bolsos, ropa y productos complementarios y cosméticos. CNAÉ 1512.
D. Isidoro fue administrador único desde la fecha de su constitución hasta el 13 de enero de 2015, en que le sustituyó en el cargo Rosaura.
10. Sociedades constituidas el 17 de diciembre de 2013 (inscritas en el Registro Mercantil el 12 de marzo de 2014), con domicilio en Plaza Ciudad de Viena 6, Apartamento 505 (Madrid);
ORIAMENDI COMPAÑIA DE COMUNICACION SL: su objeto social es la realización de toda clase de campañas de comunicación y de publicidad, la promoción y realización de campañas y de iniciativas de carácter comercial para la venta de productos agrarios y para la optimización de los recursos del medio rural.
D. Isidoro es administrador único desde la fecha dé su constitución.
OLALDEA COMPAÑIA DE COMERCIO SL: su objeto social de es la distribución y comercialización de vinos, aceites, cervezas, productos cosméticos y productos agrarios y derivados, la promoción y realización de campañas y de iniciativas de carácter comercial para la venta de productos agrarios y para la optimización de los recursos del medio rural.
D. Isidoro fue administrador único desde la fecha de su constitución hasta el 5 de enero de 2015, en que le sustituyó en el Cargo Rosaura.'
La efectiva intervención del recurrente en el diseño y constitución de este entramado empresarial, su ideación, se pone de manifiesto en las escrituras de constitución de varias de ellas, en las que se consigna su teléfono particular y el domicilio social se hace coincidente con su domicilio particular, al margen de la reiterada elusión de la mención de su verdadera profesión al mismo tiempo que se manifestaba no estar incurso en causa legal de incompatibilidad.
De igual forma, la documental con origen en el recurrente pone de manifiesto que varias de ellas (al menos 4) tuvieron una real actividad mercantil en los años 2014 y 2015 como refleja la facturación (Modelo 347 y Modelo 340) y mano de obra contratada (modelo 190 retenciones) y otras, aparentemente inactivas, han resultado ser instrumentales de las primeras (caso de YELEM BY SL), de ahí que no pueda concluirse en favor del actor pues como reconoce el TS Sala 5ª, en su sentencia de 18-3-2010 (casación 65/2009) anteriormente citada:
"'(...) en los casos en que la sociedad se constituya con la finalidad lógica de operar en el tráfico mercantil, la gestión y representación social debe considerarse que forma parte de dicho cargo, y contrariamente cuando conste que la actividad social no se contempló desde el principio o bien ésta no se produjo en ningún modo en tal caso el figurar como administrador de sociedad inactiva nada aporta respecto de la condición de socio, en cuanto se refiere a la cesión o puesta en peligro del bien jurídico objeto de tutela'."
Véase el papel asumido por el hoy actor en la gestión directa de las subvenciones canalizadas a través de las empresas del grupo, actuación que ha sido objeto de investigación y en la que el Decreto de la Fiscalía de la CCAA de Navarra de 4-4-2017 en cuanto al archivo de las diligencias de investigación por no resultar suficientemente justificada la perpetración de los delitos denunciados (ilícita obtención de una subvención, y una falsedad en documento mercantil/oficial) viene a señalar:
'CUARTO.- Respecto de la obtención ilícita de una subvención, el Departamento de Desarrollo Rural, Medio Ambiente y Administración Local del Gobierno de Navarra afirma en su informe de fecha 14 de febrero de 2017 que dicho departamento efectivamente detectó un intento de fraude mediante la manipulación de facturas con objeto de justificar la percepción de una ayuda económica, así como mediante el empleo de unas empresas intermediarias de las que los administradores eran coincidentes con los de la empresa solicitante de la subvención ('Laderas de Montejurra, SL').
Ello no obstante, el propio Departamento del Gobierno de Navarra cuantificó dicho fraude en 69.742,64 euros, por lo que al no rebasar el umbral de 120.000 euros establecido taxativamente en el artículo 308 del Código Penal , tales hechos no pueden considerarse constitutivos de delito.' (sic)
A título de ejemplo, la propuesta de resolución, con base a la documental del expediente, recoge:
En relación a la Compañía Agraria San Veremundo S.L.:
'(...) La sociedad ha tenido 17 trabajadores dados de alta durante el ejercicio 2014 y 24 durante el ejercicio 2015. En los documentos de retenciones de trabajo de determinadas actividades empresariales y profesionales y premios (modelo 190) en la presentación correspondiente se hace figurar como teléfono de la empresa el NUM002, particular del Sr. Isidoro.
En las declaraciones anuales de operaciones con terceras personas se hace figurar como teléfono de la sociedad que presenta la declaración el NUM002, que corresponde al Sr. Isidoro. En el ejercicio 2014 el volumen total de operaciones declaradas tuvo una cuantía económica de 900.814 €; están identificadas en esas operaciones ocho entidades del grupo societario al que se está haciendo referencia (San Pedro, Laderas, Abauntza, Matalas, Shoemaker, Bandera, La Vasconia y Abbatia), figurando todas ellas como destinatario de venta de bienes o servicios; también aparecen tres empresas ajenas al grupo, en este caso como adquisiciones de bienes o servicios. En el ejercicio 2015 el volumen total de operaciones declaradas tuvo una cuantía económica de 1.690.088 €; están identificadas en esas operaciones nueve entidades del grupo societario al que se está haciendo referencia (Laderas, Disfama, Abbatia, Oriamendi, Olaldea, Yelem, La Vasconia, Abbatia Cervecera y San Pedro), figurando todas ellas como venta de bienes o servicios; también figuran cuatro empresas ajenas al grupo, en este caso tres como adquisiciones de bienes o servicios y una como ventas
En el curso de su declaración el Sr. Isidoro manifestó que fundamentalmente en esta empresa se residenciaba la gestión de los trabajos del campo. En virtud de la aportación por el Sr. Isidoro de su declaración del IRPF correspondiente al ejercicio 2014 se ha podido constatar que en dicho ejercicio declaró unos ingresos de explotación de 4.787 € a los que se imputaban 94.700 como gastos. En su declaración (en el expediente) manifestó que por el hecho de estar los viñedos a su nombre ha de soportar unos gastos de explotación que se imputa como persona física, señalando que ese ejercicio fue objeto de comprobación por la Hacienda Pública.
El 26 de mayo de 2016 se otorga escritura pública en la que se hace referencia ajunta celebrada el 20 de diciembre de 2015 y en virtud de ello se cambia el régimen de administración de la sociedad, pasando a ejercerla desde ese momento doña Rosaura. En la escritura de otorgamiento, en los datos personales de los referidos, el Sr. Isidoro figura como abogado y doña Rosaura como periodista',
En cuanto a la sociedad Yelem Bv S.L:
'(...) El Sr. Isidoro manifestó que constituyó esta sociedad para facilitar el acceso a las subvenciones porque era necesario que una entidad se encargase de los abonos de honorarios a ingenieros, como en concreto un ingeniero agrónomo al que expresamente se refirió. Explica que al no saber anticipadamente qué sociedad va a pedir la subvención, resulta conveniente que una centralice los pagos de esta naturaleza. A pesar de que la sociedad está domiciliada en su domicilio particular, todas esas operaciones con ingenieros se habrían realizado en Navarra, sin que en su domicilio se desarrolle ni por su parte ni por la de su mujer trabajo alguno al respecto
No consta que la sociedad haya tenido trabajadores dados de alta.
En las declaraciones anuales de operaciones con terceras personas se hace figurar como teléfono de la sociedad que presenta la declaración el NUM002, que corresponde al Sr. Isidoro. A pesar de tan limitado y difuso objeto y su falta de paralelismo con la realidad que se reconoce, en el ejercicio 2015 el volumen total de operaciones declaradas tuvo una cuantía económica de 3.365.351 €; están identificadas en esas operaciones doce entidades del grupo societario a las que se está haciendo referencia (Abbatia A, San Veremundo A, Disfama A, Olaldea A, Oriamendi A, Abauntza B, Abbatia Cervecera B, Bandera B, Laderas B, La Vasconia B, Matalas B y Shoemaker B); la clave A se refiere a la adquisición de bienes o servicios y la clave B a la venta de bienes o servicios; también figura una empresa ajena al grupo, en este caso como adquisición de bienes o servicios. El Sr. Isidoro manifestó que estos apuntes contables no se correspondían con trabajos reales llevados a cabo.
El 8 de julio de 2016, incoado el expediente disciplinario y tras tomarse declaración, se otorga escritura pública en la que se cambia el régimen de administración de la sociedad. - pasando a ejercerla desde ese momento doña Rosaura como-administrador único - En la escritura de otorgamiento, en los datos personales de los referidos, el Sr. Isidoro figura como fiscal y doña Rosaura como periodista',
Respecto de Abbatia S.L
'(...) No consta que la sociedad haya tenido trabajadores dados de alta, aunque en su declaración el Sr. Isidoro manifestó que había tenido trabajadores durante los ejercicios 2012 y 2013.
En las declaraciones anua les de operaciones con terceras personas se hace figurar como teléfono de la sociedad que presenta la declaración el NUM002, que corresponde al Sr. Isidoro. En el ejercicio 2014 el volumen total de operaciones declaradas tuvo una cuantía económica de 1.769.703 €; están identificadas en esas operaciones siete entidades del grupo societario a las que se está haciendo referencia (Olaldea A, Oriamendi A, Abbatia Cervecera B, Bandera A, Laderas B, La Vasconia B, Matalas A); la clave A se refiere a la adquisición de bienes o servicios y la clave B a la venta de bienes o servicios; también figuran dieciocho empresas ajenas al grupo, todas ellas como adquisición de bienes o servicios. En el ejercicio 2015 el volumen total de operaciones declaradas tuvo una cuantía económica de 1.970.222 €; están identificadas en esas operaciones diez entidades del grupo societario a las que se está haciendo referencia (Bandera B, Laderas B, La Vasconia B, Matalas B, Abauntza B, Shoemaker B, Yelem B, San Veremundo A, Disfama A, San Pedro de Gazaga Á); la clave A se refiere a la adquisición de bienes o servicios y la clave B a la venta de bienes o servicios; también figuran once empresas ajenas al grupo, todas ellas como adquisición de bienes o servicios.
El 8 de julio de 2016, incoado el expediente disciplinario y tras tomarse declaración, se otorga escritura pública en la que se cambia el régimen de administración de la sociedad, pasando a ejercerla desde ese momento doña Rosaura como administrador único. En la escritura de otorgamiento, en los datos personales de los referidos, el Sr. Isidoro figura como fiscal y doña Rosaura como periodista.
Esta empresa se constituye en la misma fecha que la anterior y tiene prácticamente el mismo objeto social. El Sr. Isidoro manifestó que se pretendía utilizar en la estrategia de acceso a subvenciones, haciendo especial hincapié en que el nombre de la sociedad podría ser útil en el futuro para asociarlo con la rama de producción de las conocidas como cervezas de abadía'
Para Oriamendi Compañía de Comunicación S.L.
'(...) El objeto social es la realización de toda clase de campa ñas de comunicación y de publicidad, la promoción y realización de camp añas y de iniciativas de carácter comercial para la venta de productos agrarios y para la optimización de los recursos del medio rural. La empresa figura con el código de actividad económica n° 7311, correspondiente a Agencias de publicidad (...)
No consta que la sociedad haya tenido trabajadores a su cargo.
En las declaraciones anuales de operaciones con terceras personas se hace figurar como teléfono de la sociedad que presenta la declaración el NUM002, correspondiendo este al Sr. Isidoro. En el ejercicio 2014 el volumen total de operaciones declaradas tuvo una cuantía económica de 1.213.526 €; están identificadas en esas operaciones seis entidades del grupo (La Vasconia B, Abauntza B, Laderas B, Abbatia Cervecera B, Yelem B, Abbatia B); todas ellas figuran con la clave B, referida a la venta de bienes o servicios: también figura una empresa ajena al grupo, ella con la clave B de ventas de bienes o servicios. En el ejercicio 2015 el volumen total de operaciones declaradas tuvo una cuantía económica de 1.783.770 €; están identificadas en esas operaciones nueve entidades del grupo (Laderas B, Abbatia Cervecera B, Bandera B, La Vasconia B, Matalas B, Shoemaker B, Yelem B, San Veremundo A, Olaldea A); la clave A se refiere a la adquisición de bienes o servicios y la clave B a la venta de bienes o servicios: también figura una empresa ajena al grupo, ella con la clave B de ventas de bienes o servicios.
A pesar de tan abundantes declaraciones y abultadas cifras, no consta que la empresa tuviera actividad real.
El 25 de julio de 2014 se otorga escritura pública en la que se cambia el régimen de administración de la sociedad, pasando a ejercerla desde ese momento la sociedad Bandera de San Andrés a través de Dª Rosaura. En la escritura de otorga miento, en los datos personales de los referidos, el Sr. Isidoro figura como abogado y doña Rosaura como periodista.'
Etc, etc, etc,...(ver folios 830 y ss en relación con la documental del expediente)
Con lo cual, sin ninguna duda, podemos hablar en el recurrente de una efectiva, continuada y mantenida actividad empresarial a través de un amplio número de sociedades, en cuya constitución intervino, sociedades con diversos y múltiples objetos sociales (vino, cerveza, aceite, cosmética, parafarmacia, textil, publicidad, hostelería etc...), sociedades de las que es o ha sido titular, en alta proporción, de las participaciones sociales y en las que ha diseñado estrategias de negocio y ejercido cargos de administrador, con actos efectivos de gestión (véase su actuación en la gestión de subvenciones y préstamos, así como la titularidad de las cuentas bancarias abiertas a nombres de dichas sociedades) hasta que, coincidiendo con la investigación abierta, formalmente se ha desplazado de los cargos societarios en favor de su esposa. Es por ello que dicha conducta, al margen de posibles delitos que en hipótesis pudiera haber cometido a socaire de esa estructura societaria y cuya investigación es ajena a la presente causa, excede con mucho de lo que pudiera conceptuarse como mera administración del patrimonio personal, ya sea éste de origen propio o recibido en herencia, e incurre en incompatibilidad manifiesta respecto a su función pública de miembro de la Carrera Fiscal en activo, dentro de un régimen estatutario de incompatibilidades que el recurrente no puede desconocer y sin que haya actuado como se espera de quién puede mantener dudas al respecto.
Todo ello viene avalado por la amplísima documental del expediente y por la testifical practicada en la que la declaración de sus hermanos ha sido coincidente en centralizar en el recurrente la ideación, creación, soporte económico, propiedad accionarial, actos directos de gestión, destino de los beneficios etc..., de este entramado empresarial que parte de un patrimonio familiar heredado que se mantiene indiviso, pero en el que los beneficios vienen a confluir al actor.
A este particular resulta significativo que, pese a lo mantenido de esta actividad y el nivel que llega a alcanzar la misma, el recurrente se mantuviese en una actitud de opacidad en cuanto a ponerla expresamente de manifiesto, ya fuera pidiendo directamente la compatibilidad o ya fuera elevando consulta al respecto. No se puede obviar que fiscales, jueces y magistrados en activo aunque tengan permitida la gestión de su patrimonio familiar sin necesidad de solicitar la compatibilidad tienen prohibida la realización de actividades mercantiles. El TS en Sentencia del Pleno de 19-7-2013, recurso contencioso administrativo 39/2011, anuló, por exceso reglamentario al establecer un requisito inexistente en la LOPJ, el art. 326 1 h) del Reglamento 2/2011, y lo hizo únicamente en el extremo en que se sujetaba a la previa concesión de compatibilidad la posibilidad de administración del patrimonio personal o familiar bajo forma de sociedad o cualquier otro tipo de persona jurídica, así como de comunidades de bienes, anulación del inciso reglamentario que no altera la subsistencia del art. 389 LOPJ y la incompatibilidad con cualquier función que implique intervención directa, administrativa o económica en empresas mercantiles de cualquier género.
Es por ello que queda claramente reafirmado el elemento culpabilístico en la realización de la acción típica.
8.- Sanción
De conformidad con el art. 66.2 EOMF las infracciones muy graves pueden ser sancionadas con: suspensión, traslado forzoso o separación.
Es evidente que la más gravosa de ellas es la de separación por cuanto implica necesariamente la pérdida de la condición de fiscal ex art. 46.1 c) del EOMF.
En el caso de autos la resolución sancionadora motiva la sanción impuesta:
"'En este caso, ha de acogerse al mismo criterio propuesto tanto por el inspector como por el Teniente Fiscal del Tribunal Supremo y ello es debido a tres motivos que permiten la imposición de la pena más gravosa. En primer lugar, la magnitud de las sociedades creadas: no se trata de una sociedad sino de dieciséis, algunas de las cuales sin actividades reales o trabajadores contratados. En segundo lugar, esta situación no ha sido una excepción o actividad esporádica: ha permanecido en el tiempo durante muchos años y don Isidoro ha prolongado la administración de las mismas hasta tiempos muy recientes. En tercer y último lugar, debemos tomar en consideración la necesaria protección del Ministerio Fiscal como institución, especialmente encargada de velar por el interés público y a la que debe someterle a un escrutinio mayor, siempre dentro del marco de legalidad, por cuanta importancia tiene su función para la sociedad y máxime cuando la continuidad de este tipo de actividades podría suponer un grave perjuicio al normal funcionamiento de la Administración de justicia.'"
Partiendo de que el bien jurídico protegido sirve para integrar el componente de antijuridicidad de la acción típica y ya remite a su calificación como infracción muy grave por incumplimiento del régimen de incompatibilidades, es indudable que en el caso de autos son destacables unas circunstancias de índole objetivo que redundan en la especial gravedad de los hechos y por tanto en la oportunidad de un reproche sancionador máximo ya que no se trata de actos esporádicos que confronten las incompatibilidades estatutariamente establecidas sino de una situación permanente en el tiempo, años, que, además, se articula sobre un entramado societario en el que se incluyen sociedades aparentemente sin actividad real pero que son instrumentos que se vinculan para subvenciones públicas, relaciones laborales y declaraciones a la Hacienda, entramado en el que el recurrente está presente desde su inicio y que de forma palmaria excede de lo que es tolerable con base a la mera administración del patrimonio familiar y propio.
El recurso ha de desestimarse.
9.-De conformidad con el art. 139-1 de la LRJCA de 13 de julio de 1998, en la redacción posterior a la reforma operada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre, en materia de costas rige el principio del vencimiento de tal manera que las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones sin que sea apreciar que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.
Fallo
En atención a lo expuesto la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:
DESESTIMARel recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Isidoro, contra la resolución del Ministerio de Justicia a que las presentes actuaciones se contraen, y confirmarla resolución impugnada por su conformidada Derecho.
Con imposición de costas al recurrente.
Atendiendo a la reforma operada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, la presente es susceptible de RECURSO DE CASACIÓNque habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍASa contar desde el siguiente al de la notificación y que podrá ser admitido a trámite si presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudenciaen los términos que se determinan en el art. 88 de la LJCA, lo que habrá de fundamentarse específicamente, con singular referencia al caso, en el escrito de preparación que, además, deberá cumplir con los requisitos que al efecto marca el art. 89 de la LJCA y cumplir con las especificacionesque al afecto se recogen en el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesalesreferidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE 6-7-2016).
Con la notificación de la presente se le participa que el TS ha acordado (AUTO 1-3-2017) que, con arreglo a la previsión contenida en el artículo 89.2.c) LJCA, en supuestos de incongruencia omisiva de la sentencia que se pretende combatir, los recurrentes en casación, como presupuesto de procedibilidad, y antes de promover el recurso han de intentar la subsanación de la falta por el trámite de los artículos 267-5 LOPJ y 215-2 LEC. En caso contrario el recurso podrá ser inadmitido en ese concreto motivo.
Al notificarse la presente sentencia se hará la indicación de recursos que previene el art. 248.4 de la ley orgánica 6/1985, de 1 de junio del Poder Judicial.
Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
