Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN TERCERA
Núm. de Recurso:0002217/2020
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:13064/2020
Demandante:DON Antonio
Procurador:DON JACOBO GANDARILLAS MARTOS
Letrado:DON SANTIAGO MILANS DEL BOSCH
Demandado:MINISTERIO DE JUSTICIA
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.:Dª. ISABEL GARCÍA GARCÍA- BLANCO
S E N T E N C I A Nº :
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSÉ FÉLIX MÉNDEZ CANSECO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. FRANCISCO DIAZ FRAILE
Dª. ISABEL GARCÍA GARCÍA-BLANCO
Dª. LUCÍA ACÍN AGUADO
Dª. ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO
Madrid, a diecinueve de enero de dos mil veintidós.
Visto el recurso contencioso-administrativo que ante esta Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número2217/2020se tramita a instancia de DON Antonio, representado por el Procurador Don Jacobo Gandarillas Martos, y asistido por el Letrado Don Santiago Milans del Bosch, contra Resolución del Secretario de Estado de Justicia, por delegación del Ministro del ramo, de fecha 28/09/2020, desestimatoria el recurso de alzada interpuesto contra el decreto de la Fiscalía General del Estado de 17/12/2019, que puso fin al procedimiento disciplinario 2/2019 y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.
Antecedentes
1.-La parte indicada interpuso en fecha 3/12/2020 este recurso respecto de los actos antes aludidos y, admitido a trámite, y reclamado el expediente administrativo, se entregó éste a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo, en la que realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el Suplico de la misma, en el que literalmente dijo: 'que, tenga por presentado este escrito, admita a trámite la presente demanda, tenga por formalizada la misma en tiempo y forma, se dicte en su día sentencia por la que se declare la nulidad de la resolución sancionadorade la Fiscal General del Estado, de fecha 17 de diciembre de 2019, así como la resolucióndel Ministerio de Justicia de fecha 28 de septiembre de 2020, que desestima el Recurso de Alzada de 20 de enero de 2020. Todo ello con expresa imposición de costas a la Administración demandada ex artículos 68.2 y 139 LJCA. '
2.-De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó: 'Que tenga por contestada la demanda deducida en el presente proceso y, previos los trámites legales, dicte sentencia por la que se desestime el recurso, confirmando íntegramente la resolución impugnada, con expresa imposición de costas a la parte recurrente'
3.-Mediante DO del LAJ de fecha 6 de abril de 2021 se fija la cuantía del presente recurso en INDETERMINADA haciéndolo con conformidad de las partes.
4.-Mediante Auto de fecha 6 de abril de 2021 se denegó el recibimiento del recurso a prueba, no siendo recurrido por las partes quedaron los autos conclusos para sentencia. Por providencia de 12 de enero de 2022 se hizo señalamiento para votación y fallo el día 18 de enero de 2022, en que efectivamente se deliberó y votó.
5. -En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las formas legales exigidas por la Ley que regula la Jurisdicción. Y ha sido Ponente el Magistrado de esta Sección Dª Isabel García García- Blanco.
Fundamentos
1. - actividad administrativa impugnada
En el presente recurso se impugna la resolución del SECRETARIO DE ESTADO DE JUSTICIA, por delegación del Ministro del ramo, de fecha 28/09/2020, desestimatoria el recurso de alzada interpuesto contra el decreto de la Fiscalía General del Estado de 17/12/2019, que puso fin al procedimiento disciplinario 2/2019.
El decreto de la Fiscalía General del Estado de 17/12/2019 vino a acordar:
'Primero. - Declarar al Ilmo. Sr. Fiscal don Antonio, autor de las siguientes faltas disciplinarias muy graves, imponiéndole las sanciones que se detallan:
1. Por la falta muy grave de abuso de la condición de fiscal para obtener un trato favorable e injustificado de autoridades, funcionarios o profesionales, del número 13 del art. 62EOMF, la sanción de UN AÑO de suspensión de empleo y sueldo.
2. Por la falta muy grave por el incumplimiento del deber de abstenerse de intervenir en un procedimiento, por enemistad manifiesta y por interés indirecto en el asunto, del número 8 del art. 62 EOMF en relación con el art. 28 EOMF y 219.9 y 10 LOPJ, la sanción de SEIS MESES de suspensión de empleo y sueldo.'
2.- hechos
- 2.1 El recurrente es miembro de la Carrera Fiscal y, en relación con los hechos sancionados, estaba destinado en la Fiscalía Provincial de Orense, donde ostentaba el cargo y funciones de Fiscal Jefe (nombramiento BOE 16/10/2004, toma de posesión 05/11/2004).
- 2.2 En tal condición ocupaba, gratuitamente y por su solicitud, una vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Orense, piso NUM001 NUM002. Dicha vivienda estaba alquilada por la Xunta de Galicia a DIRECCION000 CB (contrato 27/09/2004, por un período de cinco años, hasta el 31/12/2009).
- 2.3 Con base a dicha relación contractual se generó el JV 283/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Orense en la que el arrendador reclamaba a la arrendataria, una determinada cantidad. Dicho procedimiento concluye por Decreto del LAJ 03/05/2019 al haber solicitado el demandante la terminación del procedimiento por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto en relación a la pretensión ejercitada.
- 2.4 A raíz de una información aparecida en prensa el 11/02/2019 en relación a un piso alquilado en Orense por la Xunta para vivienda del Fiscal Jefe, el Fiscal Superior de la Fiscalía de la CCAA de Galicia acordó la incoación de expediente gubernativo nº NUM003 y su remisión a la Inspección Fiscal ' a los efectos que tuviera por conveniente'.
- 2.5 Por Decreto de 26/02/2019, el Fiscal Jefe Inspector, resuelve incoar Expediente Gubernativo nº NUM004:
'Visto el escrito y documentación presentados por la Fiscalía de la Comunidad Autónoma de Galicia, ábrase Expediente Gubernativo, regístrese bajo el correspondiente número de orden y se designa instructor del mismo al Inspector Fiscal D. Norberto, encargado del territorio en el que aquel se origina. 8
- 2.6 En dicho expediente gubernativo, por Decreto de 27/02/2019, el Fiscal Jefe Inspector resuelve la apertura de información previa nº 7/2019:
'Vistos los términos de la anterior documentación, se acuerda la apertura de Información Previa para constatar y delimitar -a modo de actuación preliminar- posible irregularidad por excesos en la actuación del Fiscal Jefe de la Fiscalía Provincial de Ourense, en relación con la vivienda que habita en esa capital y su vinculación con las Diligencias de Investigación penales incoadas a Dª. Flor, Secretaria General Técnica de Patrimonio de la Xunta de Galicia, organismo que al parecer solicita del Fiscal Jefe Provincial el desalojo de la mencionada vivienda. NUM005,
y por Decreto de igual fecha acuerda la práctica de determinadas diligencias para esclarecer los hechos objeto de la información
- 2.7 Por Decreto del Fiscal Jefe Inspector 06/03/2019 se acuerda la incorporación de copia del procedimiento penal, Diligencias Previas abiertas por un Juzgado de Orense (DP 1571/2018 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Orense) como consecuencia de la querella presentada por la Fiscalía Provincial de Orense (diligencias de investigación 38/2018, denuncia de Dña. Marí Trini) por una supuesta actuación de acoso inmobiliario por parte de funcionarios autonómicos (DÑA Flor y D. Luciano, Secretaria General Técnica y de Patrimonio de la Consellería de Facenda de la Xunta de Galicia y de Subdirector de Patrimonio de la Consellería de Facenda de la Xunta de Galicia, respectivamente).
Di chas diligencias concluyen por auto de 02/04/2019 que dispone el sobreseimiento provisional y archivo:
'(...)Por otra parte, no cabe sino empatizar con la denunciante Doña Marí Trini cuando esta relata la situación de abandono institucional, las dificultades para acceder a su vivienda en el cuarto piso con motivo de la avería del ascensor o la suciedad que presentan las zonas comunes del edificio.
Ahora bien, lo que no se advierte es unos mínimos indicios de intencionalidad en la conducta de los concretos querellados Flor y Luciano tendente a propiciar de forma voluntaria con sus resoluciones o actos concretos una situación de hostigamiento o acoso a la inquilina Doña Marí Trini para forzarla a abandonar el inmueble.
Ya se razonó anteriormente que los requerimientos y comunicaciones redactados y suscritos por los querellados no tienen virtualidad para encajar en el tipo penal, y se enmarcan dentro de la legítima finalidad institucional de recuperar la posesión del inmueble.
En lo que atañe a la falta de mantenimiento del inmueble, no se advierte que los querellados fuesen quienes personalmente propiciasen tal situación de forma deliberada para forzar el desalojo, y en este sentido no se aprecia que a lo largo de la dilatada vigencia del contrato fuese la Secretaría de Patrimonio la que asumiese el control efectivo del mantenimiento del edificio, por más que le esté asignada la titularidad del inmueble, lo cual unido a que tampoco constan reclamaciones o quejas específicas por parte de los dos arrendatarios en orden a solventar dicha situación, conducen a la conclusión de no apreciar la concurrencia de los requisitos del tipo penal de coacciones inmobiliarias en la conducta de los querellados.
En consecuencia, procede el sobreseimiento provisional y archivo de la causa conforme al artículo 641.1° LECRM. 8
Es te auto no fue recurrido por el Ministerio Fiscal y fue confirmado, tras el recurso de apelación de la acusación particular, por la Audiencia Provincial de Orense, en resolución de 07/10/2019.
- 2.8 Mediante Decreto de 01/04/2019 el Fiscal Jefe Inspector acuerda incoar Diligencias Informativas, nº 3/2019:
'1.- Incoar Diligencias Informativas para esclarecer y determinar con mayor precisión objetiva la actuación del Ilmo. Sr. D. Antonio, Fiscal Jefe de la Fiscalía Provincial de Ourense (art. 65.2EOMF), por si su conducta pudiera estar incurra en las faltas disciplinarias muy graves de abuso de la condición de Fiscal para obtener un trato favorable e injustificado de autoridades o funcionarios (art. 62.13EOMF), e inobservancia del deber de abstención en las Diligencias de Investigación 38/2018 por concurrir causa de abstención legalmente prevista (interés o/y enemistad manifiesta con la persona investigada: art. 62.8 en relación con el art. 219.9 y 219.10 LORD.
2.- De la instrucción de las Diligencias Informativas se encargará el Fiscal Jefe Inspector, interviniendo en calidad de Secretario el Inspector Fiscal D. Norberto.
3.- Unir la Información Previa 7/2019 a las Diligencias Informativas
4.- Notificar el presente Decreto al Ilmo. Sr. D. Antonio, dándole traslado de copia de la documentación de las presentes actuaciones posterior a la primera remisión efectuada el 28 de febrero (f. 19). Asimismo, se comunicará la incoación de las Diligencias Informativas al Fiscal Superior de la Fiscalía de la Comunidad de Galicia.
5.- Las comunicaciones o documentación que la Inspección Fiscal deba cursar al Ilmo. Sr. D. Antonio con motivo de la tramitación de las Diligencias Informativas, le será dirigida a través del Teniente Fiscal de la Fiscalía Provincial de Ourense. Igualmente, se trasladará a través del mismo la que el Fiscal Jefe Provincial deba enviar a la Inspección Fiscal. El Teniente Fiscal recogerá el pertinente acuse de recibo para su incorporación a las Diligencias Informativas de la Inspección Fiscal.
6.- Comunicar el presente Decreto a la Excma. Sra. Fiscal General del Estado'
- 2.9 En el seno de dichas diligencias informativas, el Fiscal Jefe Inspector en Decreto de 04/04/2019 acuerda determinadas diligencias.
- 2.10 A raíz de la comunicación del Decreto del Fiscal Jefe Inspector de fecha 01/04/2019, adoptado en la Información Previa n° 7/2019 de la Inspección Fiscal, mediante Decreto de la Fiscal General del Estado 04/04/2019 se acuerda:
'1.- Designar a la Fiscal, Ilma. Sra. Da Erica, para que se encargue exclusivamente de la tramitación de las Diligencias Previas n° 1571/2019 del Juzgado de Instrucción n° 2 de Ourense, relevando al Ilmo. Sr. D. Antonio de cualquier intervención en las mismas, ante la aparente pérdida de su imagen de imparcialidad y objetividad que se deduce de la apertura de la Información Previa aludida. En relación con las Diligencias Previas n° 1571/2019, la tarea de control que le correspondería desempeñar al Fiscal Jefe Provincial será desarrollada por el Teniente Fiscal, Ilmo Sr. D. Ezequiel.
De conformidad con la previsión del artículo 23 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, la sustitución será comunicada al Consejo Fiscal.
2.- Que por el Teniente Fiscal de la Fiscalía Provincial de Ourense se dé cuenta a la Fiscalía General del Estado, con carácter previo a su emisión de cualquier actuación -sea a través de informe o dictamen- que el Ministerio Fiscal pretenda adoptar en las Diligencias Previas 1571/2019 del Juzgado de Instrucción n° 2 de Ourense, dando traslado inmediato a la Inspección Fiscal de la Fiscalía General del Estado, concretamente al Inspector Fiscal encargado internamente del ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Galicia: el Ilmo. Sr. D. Norberto.
3.- Trasládese la presente resolución a través de la Inspección Fiscal a la Fiscalía Provincial de Ourense a la mayor brevedad, así como al Excmo. Sr. Fiscal Superior de la Fiscalía de la Comunidad Autónoma de Galicia.'
- 2.11 Concluidas las diligencias informativas el 06/04/2019, el Fiscal Jefe Inspector propone el 08/04/2019 al Fiscal General del Estado la apertura de expediente disciplinario
- 2.12 Mediante Decreto de 08/04/2019, la Fiscal General del Estado acordó ' 1.- La apertura de expediente disciplinario al Fiscal Ilmo. Sr. D. Antonio por:
a) Una falta disciplinaria muy grave de abuso de la condición de Fiscal para obtener un trato favorable e injustificado de autoridades y funcionarios (art. 62.13EOMF).
b) Una falta muy grave de inobservancia del deber de abstención a sabiendas de concurrir alguna de las causas de abstención legalmente previstas ( arts. 62.8y 28 EOMF en relación con el artículo 219.9y 219.10° LOPJ), por enemistad manifiesta con la persona investigada en las Diligencias de Investigación Penal 38/2018 de la Fiscalía Provincial de Ourense, y por su interés indirecto en las Diligencias de Investigación.
Para imponer las sanciones por infracciones disciplinarias muy graves del artículo 62EOMF es competente el Fiscal General del Estado o el Ministro de Justicia -a propuesta del Fiscal General del Estado- previo informe favorable del Consejo Fiscal en función de su diversa entidad (arts. 66 y 67EOMF).
2.- Nombrar como Instructora del expediente disciplinario a la Ilma. Sra. Da. Rebeca, Fiscal del Tribunal Supremo, y como Secretaria del expediente a la Ilma. Sra. D'. Sofía, Fiscal del Tribunal Supremo, asignadas ambas a la Sección de lo Penal, de conformidad con el Decreto de la Fiscalía General del Estado de 28 de febrero de 2019 y conforme al resultado del sorteo efectuado el siguiente día 5 de marzo.
3.- Iniciar incidente de suspensión de funciones, de conformidad con la previsión de la Disposición Adicional la del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal en relación con los artículos 424 , 361 y 362 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por iniciativa propia, al aparecer indicios racionales de la comisión de faltas disciplinarias muy graves determinantes de la apertura de expediente disciplinario en la presente resolución, dando traslado para audiencia por escrito en el plazo común de cinco días al Ilmo. Sr. D. Antonio y a la Instructora del expediente disciplinario a fin de que se pronuncien al respecto a partir del momento en que reciban el presente Decreto.
4.- Notifíquese esta resolución a los efectos oportunos al Fiscal Jefe Inspector, a la Instructora y Secretaria designadas para la tramitación del expediente, al Fiscal Superior de la Fiscalía de la Comunidad de Galicia, al Teniente Fiscal de la Fiscalía Provincial de Ourense que lo trasladará al Fiscal Jefe de la Fiscalía Provincial de Ourense, y a la Ilma. Sra. Directora General de Relaciones con la Administración de Justicia.'
- 2.13 Concluidas las diligencias informativas abiertas el 06/04/2019, el Fiscal Jefe Inspector propone el 08/04/2019 al Fiscal General del Estado la apertura de expediente disciplinario
- 2.14 Los hechos que se consideran probados en la resolución sancionadora son los siguientes:
PRIMERO. - D. Antonio fue nombrado Fiscal Jefe de la Fiscalía Provincial de Orense, publicándose su nombramiento en el BOE el 16 de octubre de 2004. Ante la posibilidad de que se le facilitara una vivienda para residir por la Consejería de Justicia de la Xunta de Galicia, en fecha 10 de noviembre de 2004, remitió escrito a la Consejería de Justicia e Interior de la Xunta, en la que proponía la vivienda situada en la CALLE000 de Orense n° NUM000 de Orense, como 'apta para el uso de la Jefatura...'. En el mismo escrito consignaba la renta a pagar, así como los servicios que incluía la misma, entre los que no aparecían los de luz, agua, teléfono, calefacción y basuras. Facilitaba tanto los datos del propietario, como de la persona que lo representaba y con quien se debía contactar, que tenía su domicilio precisamente en la misma finca. Con fecha 27 de diciembre de 2004, se procedió a formalizar el contrato de arrendamiento a la Comunidad de Bienes ' DIRECCION000' por un período de cinco años, esto es, hasta el 31 de diciembre de 2009, para vivienda del titular de la Jefatura de la Fiscalía de la Audiencia Provincial de Orense (f.4 Anexo I).
El contrato preveía en su clausurado que, en el caso de que la Comunidad Autónoma pretendiese desistir de éste antes de su finalización, debería comunicarlo al arrendador con tres meses de antelación, estipulándose, para tal supuesto, la correspondiente indemnización por la extinción anticipada del contrato. Asimismo, se acordó que los gastos por consumo de los suministros de agua, energía eléctrica, calefacción y recogida de basuras correrían por cuenta del arrendatario, mientras que los gastos de comunidad serían de cuenta del arrendador.
Con fecha 24 de septiembre de 2007, la Consejería de Presidencia, Administraciones Públicas y Justicia de la Xunta, debido a que, entre las transferencias de medios materiales y personales no se encontraba la provisión de viviendas a ciertos cargos de la Administración de Justicia, acordó que, por la Secretaria General de Patrimonio se iniciasen los trámites correspondientes para la extinción anticipada del contrato de arrendamiento (f. 8 y 11 Anexo I).
Por ello, el 12 de noviembre de 2007 la Directora General de Justicia de la Xunta se dirigió por escrito a D. Antonio en su calidad de Fiscal Jefe de la Fiscalía Provincial de Orense, informándole que, como ya se le había comunicado verbalmente, tanto ella como el Secretario General de la Consejería de Presidencia, dos meses antes, debía proceder a la entrega de las llaves de la vivienda que ocupaba por estar tramitándose la rescisión del contrato de alquiler, y hacerlo antes de 31 de diciembre en la Delegación Provincial de la Consejería de Economía y Hacienda de Orense siendo así que lo hacía a título gratuito (f. 507 Anexo I).
A este escrito, D. Antonio respondió, el día 14 de diciembre de 2007, con otro que contenía párrafos del siguiente tenor (f.509 Anexo I):
'Evacuada la preceptiva consultame veo en la obligación de notificarle formalmente que la Fiscalía de la Audiencia Provincialno está autorizada para realizar la entrega solicitada, continuando en el uso de la vivienda, como se ha venido realizando desde el inicio de la vigencia del contrato de arrendamiento, y al amparo del mismo.
Como es sabido por su Consellería, el objeto del contrato, que fue pactado con la Fiscalía y que la vincula, continua inalterado y vigente; no siendo conocida causa válida de rescisión más allá de la arbitraria voluntad administrativa unilateral.
Igualmente, no se reconoce la figura del precario como la relación jurídico-administrativa que une a la Xunta de Galicia y a la Fiscalía.
Por último, me permito indicar a VI. que cualquier actuación/es por vías de hecho tendentes a presionar un desalojo (como cortes de suministros directos o derivados del incumplimiento de la obligación del punto 6° del contrato) se entenderán coacciones en sentido estricto y originarán el ejercicio de todas las acciones que legalmente correspondan frente al o los presuntos responsables' (el subrayado se ha añadido).
También en esa fecha remitió otro escrito con el mismo contenido al Secretario General de la Consejería de Presidencia.
A pesar de estas comunicaciones y de otro escrito de 28 de diciembre de 2007 remitido por el Secretario General de la Consejería de Presidencia: en el que, además de ciertas consideraciones sobre la naturaleza civil del contrato de arrendamiento y de su condición de precarista, le reiteraba la obligada entrega de las llaves antes del día 2 de enero de 2008, D. Antonio hizo caso omiso y continuó en el uso de la mencionada vivienda.
El día 26 de diciembre de 2008, la representación de la parte arrendadora presentó ante la Consejería de Economía y Hacienda reclamación previa a la vía judicial civil (f. 17 a 25 del Anexo I), solicitando se tuviera por vigente el contrato de arrendamiento, debido a la falta de entrega de las llaves y por seguir ocupado el inmueble por el Fiscal Jefe de la Fiscalía de Orense, así como el abono de las rentas pendientes de pago. El 15 de julio de 2009 la Secretaría General Técnica dictó Orden estimando esta reclamación previa (f. 37 a 42 del Anexo I).
La Secretaría General de Patrimonio dirigió, el día 17 de febrero de 2010, nuevo requerimiento a D. Antonio, indicándole que el día 31 de diciembre de 2009 había vencido el plazo de vigencia del contrato de arrendamiento y, por tanto, debía desocupar la vivienda de forma inminente para entregar a los propietarios la posesión, a fin de evitar el ejercicio de acciones judiciales contra la Junta por esa causa (f. 43 Anexo 1).
D. Antonio, de nuevo desoyó la petición y se mantuvo en el disfrute de la vivienda. Dando lugar a nueva reclamación de la parte arrendadora, con fecha 30 de diciembre de 2010, ante la Junta de Galicia, previa a la vía judicial civil, que hubo de ser estimada por resolución de 14 de marzo de 2011 de la Consejería de Hacienda (f. 44 y 53 del Anexo I).
Como persistía la ocupación de la vivienda por parte de D. Antonio y la Junta de Galicia continuaba abonando las rentas mensuales, así como los importes de los suministros, el 30 de junio de 2016 la Secretaria General Técnica de Patrimonio, Dª. Flor, remitió escrito a D: Antonio, reiterándole su injustificada ocupación del inmueble; que se le había comunicado hacía tiempo la intención de la Administración autonómica de resolver el contrato de alquiler, sin que se produjera su desalojo, pese a haber sido requerido expresamente con fecha 17 de febrero de 2010; y que no habiéndose contraído obligación alguna con el ocupante, se le instaba de nuevo para que desalojase la vivienda e hiciera entrega de las llaves, con la finalidad de acabar con la relación contractual el día 31 de agosto de 2016, por lo que en el mes de septiembre ya no se abonaría renta alguna al arrendador. Indicaba finalmente que la falta de cumplimiento del requerimiento, daría lugar, en ejercicio de las potestades conferidas a la Administración para la protección de sus intereses patrimoniales, a la incoación de expedientes administrativos y al ejercicio de las acciones judiciales procedentes para el resarcimiento de los daños y perjuicios (f. 55 Anexo 1).
En paralelo a lo cual, la Secretaria General Técnica se dirigió, con fecha 22 de julio de 2016, a la parte arrendadora, comunicándole la situación de tácita reconducción del arrendamiento de la vivienda a los efectos de la extinción del contrato con efecto desde el 31 de agosto de 2016 (f. 56 Anexo I).
Al nuevo. requerimiento D. Antonio, con fecha de 29 de agosto de 2016, contestó a la Secretaria General Técnica, Dª Flor, para lo que no dudó en utilizar un folio con el sello oficial de la Fiscalía, en los siguientes términos (f.57 Anexo I):
'Evacuada la preceptiva consultame veo en la obligación de notificarle formalmente, que esta Fiscalía Provincialno está autorizada para realizar la entrega de llaves solicitada, continuando en el uso de la vivienda como se ha venido realizando desde el inicio de la vigencia del contrato de arrendamiento, y al amparo del mismo y de su tácita reconducción legal, no constando la oportuna resolución expresa dictada en forma, susceptible de control jurisdiccional.
Como es sabido por su Consellería, el objeto del contrato, que fue pactado con la Fiscalía y que la vincula conforme a la legalidad, continua inalterado y vigente; no siendo conocida causa válida de rescisión, más allá de la exclusiva decisión unilateral que se ha de atribuir únicamente, dado el sentido de su requerimiento, a Vd., habida cuenta de que no consta resolución administrativa dictada en forma por órgano competente. Su conminativo escrito, huérfano de toda fundamentación jurídica, se basa exclusivamente en el cese de lo que denomina... ciertas políticas de fomento en materia judicial basadas en la oportunidad e interés público del momento, decisión de cese para la que Vd. personalmente, se entiende, sin más, legitimada y competente.
La situación de alquiler que valora como irregular o ilegal y por ende sustento de su pretendida resolución administrativa de lanzamiento, es conocida por Vd. desde su nombramiento en enero de 2012, situación que haría necesaria valorar su actuación concreta en este punto por posible incardinación en figuras de malversación con autoría por comisión por omisión, ex art. 432 en relación con art. 252 L.O. 10/95 del CP ,sin descartar que el uso de meras vías de hecho, como impagos unilaterales, para forzar el desalojo , puedan valorarse igualmente incursas en figuras coactivas,en cualquier caso con el oportuno ejercicio previo de las debidas acciones penales v civiles contra Vd.'
Mientras tanto la parte arrendadora, el 28 de septiembre de 2016, presentó nueva reclamación previa a la vía judicial civil ante la Junta de Galicia, a la que la Administración no dio respuesta, por considerar que el contrato se hallaba extinguido, si bien continuó abonando el importe de los suministros para evitar que se considerase que se estaba forzando el desalojo, situación de la que era conocedor D. Antonio.
El 10 de abril de 2018 la parte arrendadora presentó demanda de reclamación de cantidad contra la Junta de Galicia, que recayó en el Juzgado de 1ª Instancia n° 5 de Orense, tramitándose como Juicio Verbal 238/2018 .
El 27 de septiembre de 2018, la Junta de Galicia contestó a la demanda, solicitando su desestimación, aduciendo como fundamento que: '1) D. Antonio, Fiscal Jefe de la Fiscalía de Orense, había sido requerido en varias ocasiones para que desalojase la vivienda; 2) la ocupación de la vivienda se debió a una actuación coyuntural para facilitar la cobertura de determinadas plazas en la Administración de Justicia en Galicia, 'política basada en la oportunidad e interés público del momento, pero que era coyuntural y por tanto con un plazo límite, no a perpetuidad'; 3) el contrato privado de arrendamiento había fijado una estipulación a favor de tercero (no era un acto administrativo), y que finalizado el tiempo de duración del contrato ninguna base legal amparaba el mantenimiento de prerrogativa para el tercero (la propia duración pactada demostraba el carácter temporal de la ventaja otorgada), ni existía disposición que obligase a la Comunidad a prolongar la situación; 4) La Xunta no podía desahuciar al ocupante, ni obligarle coactivamente a la entrega de las llaves, pues su posición jurídica derivaba de una estipulación en favor de tercero que el propio arrendador consintió; 5) la Xunta había cumplido con creces lo estipulado, había actuado correctamente y con buen fe y, por tanto, algún límite debía ponerse a dicha situación; 6) la demanda constituía un caso de ejercicio abusivo del derecho, pues si existía un pacto tácito entre arrendador y ocupante para mantener los efectos del contrato, ello no podía afectar a la Administración ni obligarle a pagar la renta; 7) la Comunidad de Galicia había satisfecho todos los gastos de suministro desde septiembre de 2016 a febrero de 2018'.
El suministro de agua prestado fue interrumpido en dos ocasiones, en el año 2011 y el año 2016. Hubo preaviso por parte de la empresa que prestaba los servicios al propietario, de acuerdo con la Ordenanza Municipal del Ayuntamiento de Orense. A instancias del Sr. Antonio se reanudó haciéndose cargo de los recibos la Jefatura Territorial de la Consejería de Presidencia.
SEGUNDO.- Paralelamente a estos últimos acontecimientos, el 27 de marzo de 2018, Da Marí Trini presentó denuncia en la Fiscalía de Orense por un supuesto delito de coacciones, cometido por la Secretaria General Técnica de Patrimonio, Dª Flor, alegando la supresión del mantenimiento de ,algunos servicios de las zonas comunes del edificio donde ocupaba una vivienda en alquiler y por las gestiones para desalojar la vivienda que era propiedad de la Junta, habiendo llegado a ejercitar acciones judiciales que no habían fructificado (f. 2 a 60 del Anexo III).
D. Antonio dictó Decreto el 2 de abril de 2018 por el que iniciaba Diligencias de Investigación 38/2018 por delito de coacciones inmobiliarias, y asumiendo directamente la tramitación de las dichas diligencias, el día 3 de abril citó a Dª Flor en su condición de Secretaria General Técnica de Patrimonio, para que compareciera el 26 del mismo mes en la Fiscalía, asistida de letrado, como presunta autora de un delito de coacciones inmobiliarias. Dirigiendo la citación a la sede de la Consejería de Hacienda en Santiago. En dicha fecha el mismo Fiscal Jefe de Orense, le recibió declaración, aclarando que a ella le correspondía asumir la propiedad del inmueble, pero no era la responsable de su conservación y mantenimiento, que correspondía a la Consejería de Presidencia. También refirió que determinados documentos que firmaba los había redactado previamente el Subdirector General de Patrimonio, D. Luciano, y que el Consejero de Hacienda, Excmo. Sr. D. Juan Alberto, tenía conocimiento general de la situación.
Ante las respuestas que dio la declarante a las preguntas que le formuló D. Antonio, que afectaban a la situación de la vivienda que éste ocupaba en la CALLE000, acordó solicitar copia del documento 'Plan del Gobierno de la Junta sobre Racionalización de los Inmuebles de 2016', así como el documentó del Plan anterior, que se informase si dicho Plan era una resolución de naturaleza administrativa y las personas firmantes del mismo. Igualmente acordó citar como testigo para que compareciera en la Fiscalía al Excmo. Sr. D. Juan Alberto, Consejero de Hacienda de la Junta y persona aforada, así como citar en calidad de investigado por el delito de coacciones inmobiliarias al Subdirector General-de Patrimonio, D. Luciano (f. 75 a 77 del Anexo III)
El 21 de mayo de 2018, Dª. Flor remitió la totalidad de la documentación requerida (f. 79 a 384 del Anexo III), que recogía un informe sobre actuaciones promovidas para la racionalización del patrimonio inmobiliario autonómico y en alquileres, en el que constaba que se había fijado como objetivo, a partir de una reunión celebrada en enero de 2009, mantener la austeridad del gasto público, y, entre esas actuaciones, se encontraba la relación de contratos de arrendamientos de viviendas rescindidos (f. 346 a 347 del Anexo III), donde se refería que no había sido posible el de la vivienda del Fiscal Jefe de Orense que, con una superficie útil de 200 m2, desde diciembre de 2004 suponía un gasto por renta anual de 13.709 € (f. 362 Anexo III).
El día 1 de junio de 2018, D. Antonio tomo declaración como testigo al Excmo. Sr. D Juan Alberto y a D. Luciano como investigado (f. 385 y 387 del Anexo III).
Al día siguiente de presentarse la contestación a la demandapor parte de la Junta de Galicia en el Juicio Verbal 283/2018, D. Antonio concluyó las Diligencias de Investigación 38/18 y acordó formular querella, que redacto, firmó y presentó en esa misma fecha en el Juzgado Decano de Orense, por delito de coacciones inmobiliarias (art. 172.1 en relación con su párrafo final: 'cuando la coacción ejercida tuviera por objeto impedir el legítimo disfrute de la vivienda') contra Dª. Flor y D. Luciano (f. 404 a 409 del Anexo Hl).
Asimismo, en el escrito de querella, refirió con respecto al Excmo. Sr. D. Juan Alberto, Consejero de Hacienda al que había tomado declaración como testigo, que 'no consta, por ahora, que hubiera conocido directamente o amparado de hecho o tácitamente las actuaciones intimidantes señaladas'.
La querella fue turnada al Juzgado de Instrucción n° 2 de Orense, que incoó las Diligencias Previas 1571/2018. Con fecha 2 de abril de 2019 se dictó auto de sobreseimiento provisional, porque si bien se apreciaba una cierta desidia institucional en las labores de mantenimiento del edificio, 'no se advierte unos mínimos indicios de intencionalidad en la conducta de los querellados tendente a propiciar de forma voluntaria con sus resoluciones o actos concretos una situación de hostigamiento o acoso a la inquilina para forzarla a abandonar el inmueble... (Los) requerimientos y comunicaciones redactados y suscritos por los querellados no tiene virtualidad para encajar en el tipo penal, y se enmarcan dentro de la legítima finalidad institucional de recuperar la posesión del inmueble'. En lo referente a la falta de mantenimiento del inmueble, no se advierte que los querellados fuesen quienes personalmente propiciasen tal situación de forma deliberada para forzar el desalojo. Interpuesto recurso de apelación por la acusación particular, contra el auto, la Audiencia Provincial de Orense lo ha confirmado por resolución de 7 de octubre de este año.
D. Antonio asumió personalmente el despacho de las Diligencias de Investigación 38/2018, en lugar de abstenerse al estar comprometida su objetividad, dado que Dª Flor era la autoridad que le requirió para que desocupara la vivienda de la CALLE000 y a la que en el escrito de 29 de agosto de 2016 se había dirigido con referencias claras sobre su posible incriminación por delitos de malversación y coacciones, previniéndola sobre el oportuno ejercicio de las acciones penales y civiles contra ella, por pretender que el mismo D. Antonio abandonara la vivienda que ocupaba en precario y por advertirle que a partir del mes de septiembre de 2016 ya no se abonaría renta alguna por el contrato de arrendamiento, ya que la relación contractual con el arrendador finalizaría el día 31 de agosto del mismo año. Turnada la querella y a pesar de corresponder su despacho conforme a las normas de reparto de trabajo que regían en la Fiscalía de Orense a otra fiscal, el Sr Antonio continuó haciéndose cargo de la Diligencias Previas abiertas. Si bien a la declaración de la denunciante Da Marí Trini le dijo a aquella que asistiera.
La misma mañana del señalamiento, tras finalizar la diligencia, al darle aquella cuenta de su práctica, le indicó que solicitara del juzgado que dictara auto de Procedimiento abreviado, 'que el escrito de calificación probablemente reproduciría la querella y que él entraría a juicio. 8
3.- Tipicidad. Sanción con base al art. 62.13 del EOMF: abuso de la condición de Fiscal
Resumidamente, en la demanda, se viene a defender que los hechos descritos por la Excma. Fiscal General del Estado en su resolución sancionadora sobre dónde radica el abuso de función y la justificación de la sanción, no se subsumen en la infracción recogida en el artículo 62.13EOMF, vulnerando por competo el principio de tipicidad. Qué la acción descrita no es típica al no responder al abuso de la condición de fiscal para obtener un trato favorable e injustificado y como los hechos no se subsumen en ninguna infracción, la sanción es nula y que '(...) jamás se ha obtenido un trato favorable injustificado o indebido (pese a no ser el hecho que la resolución le atribuye para sancionarle), pues es por todos conocido que el beneficio de la vivienda al Fiscal Jefe, lo es por ser Fiscal Jefe, al igual que ocurría con los presidentes de las Audiencias Provinciales, etc., eran beneficios para estimular ciertos destinos que en el presente caso se materializa en la figura de don Antonio en la ciudad de Orense en el año 2009, estando totalmente justificado y siendo totalmente debido, pues ser Fiscal Jefe era la conditio sine qua non para tener acceso a dicha vivienda. De lo anterior se puede concluir que la ocupación del piso no es nominal, sino en función de su condición - indispensable para ocupar- de Fiscal Jefe por lo que, en caso de ocupación ilegal y necesidad de desalojo, la Xunta debería haberse dirigido al Ministerio de Justicia para que, en su caso, a través del Fiscal General del Estado procediera conforme a la ley y no al Fiscal directamente, como si se tratara de una relación personal de arrendador con inquilino, pues en ese caso, no tienen legitimación para llevar a cabo el desalojo, como se verá a continuación.' (sic)
3.1El art. 62.13del EOMF 50/1981, tipifica como falta muy grave:
'Trece. El abuso de la condición de Fiscal para obtener un trato favorable e injustificado de autoridades, funcionarios o profesionales'.
El tipo remite, in genere, a abusar aprovechándose por el sujeto activo de la condición de Fiscal (elemento objetivo del tipo sancionador que remite a hacer un uso inadecuado) para ' obtener un trato favorable' (elemento subjetivo del tipo, de carácter finalista que no precisa de un resultado efectivo) de autoridades, funcionarios o profesionales.
El tipo, en cuanto a la acción típica, por tanto, aparece claramente definido en lo esencial (elementos objetivos y subjetivos) sobre la premisa de que resulta materialmente imposible que la norma describa, con absoluta precisión, todos los supuestos de hecho subsumibles.
De base, no hay problema de legalidad en la configuración del tipo sancionador mencionado en cuanto a la predeterminación normativa por ley de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes (lex scripta,lex previa,lex certa) sin perjuicio de que se pueda cuestionar, como hace la demanda, que los hechos probados y descritos en la resolución sancionadora puedan ser incardinables o no en este tipo.
Así, el art. 25 de la LRJSP 40/2015 señala, en relación al principio de legalidad sancionadora, que:
'1. La potestad sancionadora de las Administraciones Públicas se ejercerá cuando haya sido expresamente reconocida por una norma con rango de Ley, con aplicación del procedimiento previsto para su ejercicio y de acuerdo con lo establecido en esta Ley y en la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y, cuando se trate de Entidades Locales, de conformidad con lo dispuesto en el Título de la Ley 7/1985, de 2 de abril'
Y el art. 27 de dicha norma viene a disponer, en cuanto a la tipicidad, que:
'1. Sólo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del ordenamiento jurídico previstas como tales infracciones por una Ley, sin perjuicio de lo dispuesto para la Administración Local en el Título de la Ley 7/1985, de 2 de abril.
Las infracciones administrativas se clasificarán por la Ley en leves, graves y muy graves.
2. Únicamente por la comisión de infracciones administrativas podrán imponerse sanciones que, en todo caso, estarán delimitadas por la Ley.
3. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo podrán introducir especificaciones o graduaciones al cuadro de las infracciones o sanciones establecidas legalmente que, sin constituir nuevas infracciones o sanciones, ni alterar la naturaleza o límites de las que la Ley contempla, contribuyan a la más correcta identificación de las conductas o a la más precisa determinación de las sanciones correspondientes.
4. Las normas definidoras de infracciones y sanciones no serán susceptibles de aplicación analógica. 8
Los conceptos de legalidad y tipicidad sancionadora no se identifican, aunque ambos se apoyen en el artículo 25.1 de la Constitución. La tipicidad es una de las manifestaciones del principio de legalidad (lex certa) y exige la adecuación entre la conducta prohibida descrita en el tipo legal y el hecho cometido, acción u omisión, enlazando con la seguridad jurídica que proclama el art. 9.3 de la CE y quedando prohibida la aplicación analógica.
&l t;< 'La legalidad se cumple con la previsión de las infracciones y sanciones en la ley, pero la tipicidad requiere algo más, que es la precisa definición de la conducta que la ley considera constitutiva de la infracción, y la igualmente precisa definición de la sanción que pueda imponerse, siendo, en definitiva, medio de garantizar el principio constitucional de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la Constitución ) y de hacer realidad, junto a la exigencia de una Lex previa, la de una Lex certa'." S. TS de 11/05/2012, Rec. 485/2011.
Ya el TS, en sentencia de 07/03/2011, REC 630/2009, en relación al similar precepto existente en la LOPJ para los que abusan de la condición de juez, vino a señalar:
&l t;<'Respecto de la falta del artículo 417.13 de la LOPJ['El abuso de la condición de juez para obtener un trato favorable e injustificado de autoridades, funcionarios o profesionales'], la respuesta ha de darse a lo que se argumenta en la demanda en contra de su apreciación es la siguiente: (1) la actuación disciplinaria del Consejo está dirigida a dar satisfacción al interés general que significa garantizar el buen funcionamiento de los órganos jurisdiccionales [que comprende, entre otras cosas, depurar aquellos comportamientos que puedan generar ante la ciudadanía una desconfianza en la Administración de Justicia]; (2) una consecuencia de lo anterior es que la investigación y sanción de los posibles abusos no requiere necesariamente la denuncia de quien haya podido sufrirlos, pues lo importante para iniciarla será que consten, como aquí ocurrió, datos objetivos que permitan razonablemente considerar la posibilidad del abuso; (3) el elemento típico de la búsqueda de un trato favorable concurrirá cuando consten elementos que demuestren que esa fue la finalidad del abuso, pero sin que sea necesario que el sujeto activo del abuso haya logrado su propósito; y (4) la condición de 'profesional' de sujeto pasivo no queda circunscrita a los desempeños profesionales que necesariamente se desenvuelven en el ámbito de actuación de la Administración de Justicia, pues se extiende también a cualquier profesional del mercado privado de actividades y servicios que pueda sufrir un abuso dirigido a que dispense un trato de favor en lo que sea el objeto de su actividad.'"
3.2En el caso de autos la inicial y legítima situación del recurrente en el uso y disfrute de la vivienda cedida gratuitamente por la Xunta con base a su exclusiva condición profesional y categoría, Fiscal Jefe de la Fiscalía de Orense, pasa a ser abusiva desde el mismo momento en que se le comunica, oficial y reiteradamente (los primeros requerimientos al afecto datan de noviembre de 2007), que esa situación se da por terminada con miras a cesar el arrendamiento que le servía de base dentro de una política de austeridad presupuestaria emprendida por la Administración autonómica.
De inicio, nada obligaba a la Xunta a establecer este beneficio y sí lo estableció, lo hizo, dentro de la finalidad buscada por este tipo de actuaciones otrora comunes (conseguir estabilidad en la cobertura de determinadas plazas), exclusivamente, en atención a la condición profesional del recurrente y a su categoría dentro de la misma y, no olvidemos, a instancia del hoy recurrente.
De igual manera, nada obligaba a la Xunta a seguir manteniendo al recurrente en esa liberalidad pese a que no hubiera variado su condición y categoría, y fue precisamente su conducta, prevaliéndose de su condición de Fiscal Jefe, al prolongarse en el tiempo en el disfrute gratuito de dicha vivienda, pese a los requerimientos reiterados para que la abandonase y entregara las llaves, con total desconocimiento de instancias superiores dentro de la Fiscalía, y empleando tonos admonitorios hacia las autoridades administrativas que le instaban al desalojo de la vivienda, la que determinó que el arrendamiento subyacente se viera prolongado en el tiempo más allá de la voluntad del arrendatario de dar fin al mismo con base a su cláusula tercera e incluso más allá de su vigencia pactada en el contrato (31/12/2009) con las consecuencias económicas y de otro índole derivadas para la Administración autonómica en las competencias asumidas sobre la proporción de los medios materiales de la administración de Justicia.
Al Sr. Antonio le era más que patente, desde finales de 2007, la voluntad por parte de la Xunta de Galicia de extinguir el contrato de arrendamiento que subyacía en la liberalidad de la que disfrutaba y con su actitud forzó a la Administración autonómica a continuar en la situación de arrendadora, abonando las rentas y gastos por suministros corrientes de la vivienda que ocupaba.
Desde esta perspectiva la Sala comparte plenamente la conclusión expuesta en la resolución sancionadora acerca de:
'( ...)Así se negó a acatar la decisión de una autoridad autonómica en legítimo ejercicio de sus competencias y utilizando su cargo buscó generar y ampararse en una confusión de identidades, la suya y la de la Fiscalía y de intereses, los personales y los propios de la Institución a la que pertenece, consiguiendo disfrutar de los beneficios de uso y habitación de la vivienda con cargo al erario público, más de una década después de que la administración adoptara la decisión de rescindir el contrato de arrendamiento. El abuso de funciones radica en la confusión descrita, en la que utiliza apercibimientos propios de su función de Fiscal, tipificaciones falaces de delitos en los que además pudiera haber incurso una funcionaria pública, e invocando argumentos de autoridad inexistentes para aparentar un apoyo institucional inexistente, todo ello apoyado en la propia fuerza de tales argumentos que se veían reforzados, en realidad, de su propio cargo institucional.
Con esta conducta comprometió la imagen del Ministerio Fiscal en la provincia de Orense, donde D. Antonio era Fiscal Jefe, (...)'.
4.- tolerancia y falta de desalojo
Se defiende en la demanda qué jamás se desalojó al recurrente de la vivienda en cuestión y con ello se permitió que se dilatara tanto en el tiempo la ocupación de la vivienda:
'Es algo indudable, indiscutido y lógico que el acceso a la vivienda fuera por su condición de Fiscal Jefe. Si no tuviera dicha condición, no hubiera tenido la mencionada vivienda. Resulta absurdo hacer hincapié en el hecho de que por ostentar la condición de Fiscal Jefe se aprovechara de su estancia en la vivienda, porque la disputa de la casa no existiría sino fuera Fiscal Jefe. No por repetirlo más debe ser peor, es conditio sine qua non ser Fiscal Jefe para acceder y ser beneficiario de la vivienda, por lo que naturalmente 'se aprovecha' de esa condición.
Este letrado no puede más que preguntarse -ya que no ha quedado en absoluto probado-, de qué manera por ser Fiscal se aprovecha don Antonio -en el convencimiento de que es pacífico poseedor de la vivienda y de que, en caso contrario, se iniciaría un procedimiento o expediente correspondiente de posible control jurisdiccional (el cual, curiosamente, nunca ha existido)-, del cargo que ostenta y así supuestamente continuar (entonces) residiendo junto a su familia en la vivienda de la que es beneficiario. No existe provecho alguno por el hecho de ser Fiscal Jefe.' (sic)
Ya hemos dicho que, en la base del uso de la vivienda por parte del recurrente, no existía ninguna relación contractual entre él y la Administración sino una mera liberalidad de esta última, siendo el recurrente un tercero ajeno al contrato de arrendamiento subyacente, y que los requerimientos documentales efectuados (al margen de los previos verbales alegados en los anteriores), en la literalidad de los mismos, le dejaban patente la voluntad de la Administración de darla por concluida y de que procediera a abandonarla y a entregar las llaves.
Es el recurrente el que se reivindica, una y otra vez, frente a la Administración en el derecho a mantenerse en el uso y disfrute de la vivienda de la cual la Administración era meramente arrendataria, alegando su subjetiva condición de Fiscal Jefe y contestando a la Administración en tonos amenazantes y conminatorios, dando incluso a entender que consultadas instancias superiores no le correspondía proceder a ello, amparándose e identificando su persona, en lo que era un interés meramente particular, con la del órgano que dirigía y el cuerpo al que pertenecía ('Evacuada la preceptiva consulta me veo en la obligación de notificarle formalmente que la Fiscalía de la Audiencia Provincial no está autorizada para realizar la entrega solicitada, continuando en el uso de la vivienda&q uot;). Ni Fiscal Jefe del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, su inmediato superior, ni la Inspección Fiscal, ni ningún otro órgano de la Fiscalía General del Estado, fue consultado ni informado en esta concreta cuestión, a pesar de que su actitud reticente, comprometía el crédito y la posición institucional de su cargo frente a las autoridades autonómicas y frente a la opinión pública en general, seguramente desconocedora de las prebendas de las que disfrutaba en cuanto a domicilio y suministros. Huelga decir que no hay ningún precepto legal y/o reglamentario que determine que a la condición de Fiscal Jefe se anuda el derecho de vivienda y gastos por cuenta de una administración.
Y sin olvidar el uso paralelo de las Diligencias de Investigación abiertas en la Fiscalía a raíz de la denuncia de Dña. Marí Trini ( Diligencias de Investigación 38/18) y la subsiguiente querella ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Orense, en las que el recurrente actuó, fuera de lo habitual en sus funciones y saltándose el reparto de asuntos establecido, pese al claro conflicto de intereses que le afectaba y dirigiéndolas personalmente en el interés de mantenerse en el uso de la vivienda.
Finalmente, reseñar al recurrente que los requerimientos acreditados en el expediente para que cesara en el uso de la vivienda y entregara las llaves permitiendo así a la CCAA, hacer efectiva la resolución del contrato de arrendamiento, para como arrendatario liberarse del arrendamiento y de los gastos que ello le generaban, entre los que se incluían los suministros, no son solo los tres como se asume en la demanda (folio 11) y que se extienden durante una década.
Los requerimientos documentales que pueden considerarse acreditados son los siguientes:
12 de noviembre de 2007,
27 de diciembre de 2007,
17 de febrero 2010,
30 de junio 2016
5.- Vulneración de la tutela judicial efectiva
El recurrente se queja de que la resolución sancionadora viene a recoger la propuesta de la instructora, y que la resolución de alzada vuelve a recoger la resolución sancionadora en lo que afecta a la sanción con base en el art. 62.13 al entender que lo alegado al respecto por el recurrente ya había sido tenido en cuenta por ella en su previa resolución sancionadora:
'Asimismo, todas las afirmaciones realizadas por don Antonio que, desgraciadamente, no han podido ser probadas en su favor, pero tampoco en su contra, fueron ninguneadas a lo largo del expediente disciplinario y, por supuesto, valoradas en el sentido desfavorable al expedientado: 'esto pudo ocurrir, pero es curioso que así sucediera', 'extraña que', 'sorprende que', 'en el mejor de los casos', son pocas de las expresiones vertidas por la instructora para no valorar, ante dos versiones contradictorias, la palabra de don Antonio. Es claro que, exclusivamente, a don Antonio no se le aplica ni el 'in dubio pro reo' ni 'pro administrado (...) resultando inadmisible en nuestro ordenamiento jurídico un régimen de responsabilidad objetiva o sin culpa por ello para sancionar una conducta no basta con presumir la culpabilidad, que no es el caso que nos ocupa, sino que la misma debe ser probada, sobre todo en consonancia con el artículo 24 de la Constitución , que establece el principio in dubio pro reo (...)Por tanto, la operatividad del principio de presunción de inocencia impone que la prueba de cargo que justifica la sanción tiene que llevar incorporada la acreditación de que el sujeto pudo haber actuado de forma distinta' (sic)
Si bien la responsabilidad en las infracciones administrativas puede establecerse a título de dolo o culpa ( art. 28 de la LRJSP 40/2015), en el caso de autos el art. 62.13 de la LOPJ remite a un consciente y finalista abuso de la condición de fiscal en la concreta finalidad de obtención de ' trato favorable e injustificado'.
Pese a lo que se viene a alegar, la sanción impuesta no se está construyendo sobre una responsabilidad objetiva por el mero hecho del uso de la vivienda cedida basada en la ignorancia, siendo que de lo actuado resulta que la actuación del recurrente, persona que por su formación no remite a un lego ignorante en derecho, era consciente y clara en el prevalimiento y abuso de su cargo y condición para lograr mantenerse en la situación más allá de lo que le correspondía ante la voluntad clara y reiterada de la Administración de la finalización de una prebenda carente de base legal alguna más allá de la mera liberalidad en una finalidad cuyo interés había decaído ante exigencias de austeridad presupuestaria. Resulta indudable el significado de beneficio concreto e injustificado que tiene, en las condiciones expuestas, la continuidad en el uso gratuito de la vivienda con los suministros incluidos.
Por otro lado no alcanza a la Sala el comprender en que media se vulnera la presunción de inocencia por el hecho de que la resolución sancionadora recoja la propuesta del instructor o porque la resolución de alzada se reafirme en los argumentos de la previa sancionadora en lo que estos ya daban contestación a los alegatos del recurrente.
Se trata, simple y llanamente, de ver si los hechos que se consideran probados lo son y de sí en su valoración/apreciación quedan cubiertos los elementos del tipo sancionador, cumpliéndose ambas premisas en el caso de autos.
6.- inobservancia del deber de abstención a sabiendas de que concurre alguna de las causas legalmente previstas: enemistad manifiesta e interés indirecto en el pleito o causa ( artículo 62.8EOMFy artículo 219.9º y 10º LOPJ)
En la demanda se viene a defender que los fiscales no pueden ser recusados, sino que se abstienen de intervenir en los pleitos cuando les afectan algunas de las causas recogidas en la LOPJ y que, tal y como establece el artículo 28EOMF, las partes intervinientes en los referidos pleitos pueden acudir al superior jerárquico del fiscal de que se trate, interesando que se ordene su no intervención pero en el caso de autos ninguna parte interviniente, solicitó e interesó al superior jerárquico de éste, que se ordenara su no intervención en el pleito en cuestión y ello debió ser así pues no albergaban duda alguna de imparcialidad.
Se alega igualmente que las causas de atención son de interpretación restrictiva y que no ha quedado probada la enemistad manifiesta contra Dª Flor ya que los requerimientos recibidos por el recurrente fueron remitidos por diferentes personas o instituciones y el recurrente desconocía por completo a Dña Flor, tanto nominal como personalmente. Se niega igualmente el interés en el pleito.
6.1El art. 62.8 del EOMFtipifica como falta muy grave:
'Ocho. La inobservancia del deber de abstención a sabiendas de que concurre alguna de las causas legalmente previstas'
Siendo que el art. 28 del EOMF viene a señalar que:
'Los miembros del Ministerio Fiscal no podrán ser recusados. Se abstendrán de intervenir en los pleitos o causas cuando les afecten algunas de las causas de abstención establecidas para los Jueces y Magistrados en la Ley Orgánica del Poder Judicial, en cuanto les sean de aplicación. Las partes intervinientes en los referidos pleitos o causas podrán acudir al superior jerárquico del Fiscal de que se trate interesando que, en los referidos supuestos, se ordene su no intervención en el proceso. 8
El art 219 de la LOPJ al que remite el EOPJ recoge como causas de abstención, entre otras, las de:
'9. ª Amistad íntima o enemistad manifiesta con cualquiera de las partes.
10. ª Tener interés directo o indirecto en el pleito o causa.'
De principio, el deber de abstención, deber propio de quién ejerce el cargo en la función pública atribuida, en la imparcialidad en defensa de la legalidad como rectora de la actuación del Ministerio Público, no viene condicionado por el hecho de que terceros no lo hayan hecho valer pidiendo al superior jerárquico que fuese apartado.
Estas causas de abstención entroncan en la garantía de imparcialidad.
Ha de partirse del carácter tasado y la interpretación restrictiva de las mismas, siendo que han de fundarse en datos objetivos y no en meras sospechas, e ir referidas a controversias concretas y no a cuestiones jurídicas abstractas.
Son, en este sentido, expresivas las consideraciones que hace el ATC 26/2007, de 5 de febrero (con abundante cita de resoluciones del propio TC y del TEDH en la misma línea):
&l t;<'3. [...] la imparcialidad y objetividad de todo Tribunal aparece, no sólo como un requisito básico del proceso debido, derivado de la exigencia de que los órganos jurisdiccionales actúen únicamente sometidos al imperio de la Ley ( art. 117CE), como nota característica de la función jurisdiccional desempeñada por los Jueces y Tribunales, sino que además se erige en garantía fundamental de la Administración de Justicia propia de un Estado social y democrático de Derecho ( art. 1.1CE).
La garantía de un Tribunal independiente y alejado de los intereses de las partes en litigio constituye una garantía procesal que condiciona la existencia misma de la función jurisdiccional. La imparcialidad judicial aparece así dirigida a asegurar que la pretensión sea decidida exclusivamente por un tercero ajeno a las partes y a los intereses en litigio y que se someta exclusivamente al ordenamiento jurídico como criterio de juicio. Esta sujeción estricta a la Ley supone que esa libertad de criterio en que estriba la independencia judicial no sea orientada a priori por simpatías o antipatías personales o ideológicas, por convicciones e incluso por prejuicios, o, lo que es lo mismo, por motivos ajenos a la aplicación del Derecho. Esta obligación de ser ajeno al litigo puede resumirse en dos reglas: primera, que el Juez no puede asumir procesalmente funciones de parte; segunda, que no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a su favor o en contra.
Co n arreglo a tal criterio la jurisprudencia de este Tribunal viene distinguiendo entre una imparcialidad subjetiva, que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, en la que se integran todas las dudas que deriven de las relaciones del Juez con aquéllas, y una imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez se acerca al thema decidendi sin haber tomado postura en relación con él ( SSTC, por todas, 145/1988, de 12 de junio, FJ 5 ; 137/1994, de 9 de mayo, FJ 8 ; 47/1998, de 2 de marzo, FJ 4 ; 162/1999, de 27 de septiembre, FJ 5 ; 69/2001, de 17 de marzo, FFJJ 16 y 21; 154/2001, de 2 de julio, FJ 3 ; 155/2002, de 22 de julio, FJ 2 ; 156/2002, de 23 de julio, FJ 2 ; 38/2003, de 27 de febrero, FJ 3 ; 85/2003, de 8 de mayo, FJ 7 ; 5/2004, de 16 de enero , FJ 2; SSTEDH de 17 de enero de 1970, caso Delcourt ; de 1 de octubre de 1982, caso Piersack ; de 24 de octubre de 1984, caso De Cubber ; de 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt ; de 22 de junio de 1989, caso Langborger ; de 25 de noviembre de 1993, caso Holm ; de 20 de mayo de 1998, caso Gautrin y otros; de 16 de septiembre de 1999, caso Buscemi )'"
6.2En el caso de autos el deber de abstención que se considera incumplido es el que resulta de:
a) la enemistad manifiesta con la Directora General Técnica de Patrimonio, Dª. Flor, inicial objeto directo de la investigación llevada por la Fiscalía de Orense bajo el exclusivo control directo del recurrente y posteriormente querellada por la Fiscalía, y
b) el que resulta del interés, directo o indirecto, del hoy recurrente en la causa penal resultante de tal querella, relacionada, así mismo, con el JV 283/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Orense en las que el D. Roberto, domiciliado en la misma finca y por tanto vecino del recurrente, en condición arrendador como propietario de pleno dominio, reclamaba a la Xunta en condición arrendataria, una determinada cantidad económica por rentas impagadas, teniendo conocimiento el recurrente que desde el 31/08/2016 ya no se abonaría renta alguna al arrendador por cuenta de dicha vivienda.
Las Diligencias de investigación ante la Fiscalía se incoan el 02/04/2018. Esta demanda civil se interpone el 10/4/2018.
Partimos de algo incuestionable que es el hecho que desde finales de 2007, el recurrente tiene patente y claro la decisión de la Xunta de dar por finalizada la liberalidad de la que disfrutaba por razón de su profesión y cargo y que, pese a ello, se mantuvo en el uso de la vivienda, creando un conflicto institucional innecesario e injustificado que finalmente alcanzó repercusión mediática.
La voluntad de la Administración autonómica al respecto le era más que patente cuando el 27/03/2018, Dª Marí Trini, su vecina, presenta denuncia en la Fiscalía de Orense por un supuesto delito de coacciones cometido por la Secretaria General Técnica de Patrimonio en relación a actuaciones (cortes de suministros y funcionamiento del ascensor) de la finca en la que también se ubicaba el domicilio del hoy recurrente siendo que Dª Flor, era la concreta la autoridad administrativa que, en la condición de su cargo, le había requerido el 30/06/2016 para que desocupara la vivienda y le había comunicado que desde el 31/08/2016 ya no se pagarían las rentas y a la que el recurrente le había contestado el 29/08/2016, haciéndolo con referencias personales y concretas sobre el tiempo que llevaba nombrada como Secretaria General Técnica de Patrimonio, y la había conminado sobre la posible incriminación por su parte de delitos de malversación y coacciones ('La situación de alquiler que valora como irregular o ilegal y por ende sustento de su pretendida resolución administrativa de lanzamiento, es conocida por Vd. desde su nombramiento en enero de 2012, situación que haría necesaria valorar su actuación concreta en este punto por posible incardinación en figuras de malversación con autoría por comisión por omisión, ex art. 432 en relación con art. 252 L.O. 10/95 del CP , sin descartar que el uso de meras vías de hecho, como impagos unilaterales, para forzar el desalojo, puedan valorarse igualmente incursas en figuras coactivas, en cualquier caso con el oportuno ejercicio previo de las debidas acciones penales v civiles contra Vd.')
Pe se a ello, el recurrente, ya de inicio, asumió personalmente el despacho de las Diligencias de Investigación 38/2018, que fueron incoadas el 02/04/2018, tomando personalmente declaración, como investigada, a Dña. Flor el 26/04/2018. En estas diligencias acordó igualmente solicitar ' Plan del Gobierno de la Xunta sobre Racionalización de los Inmuebles de 2016' documentación de la que dispuso el 21/05/2018 y de la que resultaba la conexión más que evidente de la vivienda que ocupaba con los hechos. Como indica la resolución recurrida: 'Ésta recogía un informe sobre actuaciones promovidas para la racionalización del patrimonio inmobiliario autonómico y en alquileres, en el que constaba que se había fijado como objetivo, a partir de una 'reunión celebrada en enero de 2009, mantener la austeridad del gasto público, y, entre esas actuaciones, se encontraba la relación de contratos de arrendamientos de viviendas rescindidos (f. 346 a 347 del Anexo III), donde se refería que no había sido posible el de la vivienda del Fiscal Jefe de Orense que, con una superficie útil de 200 m2, desde diciembre de 2004 suponía un gasto por renta anual de 13.709 € (f. 362 Anexo III).' Y tras realizar personalmente la toma de declaraciones a otros citados como testigos e investigados el 01/07/2018, no es hasta el 28/09/2018 (al día siguiente de presentada la contestación a la demanda en el JV 283/2018) que se concluyen las Diligencias de Investigación 38/18 y se acuerda formular querella, querella que el mismo redactó, firmó y presentó, en esa misma fecha, en el Juzgado Decano de Orense, por delito de coacciones inmobiliarias contra Dª Flor y D. Luciano, este último en su condición de Subdirector General de Patrimonio.
La querella fue turnada al Juzgado de Instrucción n° 2 de Orense, Diligencias Previas 1571/2018, y a pesar de corresponder su despacho, conforme a las normas de reparto de trabajo que regían en la Fiscalía de Orense, a otra Fiscal de dicha Fiscalía, y sin que conste razón para ello, el Sr. Antonio continuó haciéndose cargo de las Diligencias Previas abiertas, si bien a la declaración de la denunciante le dijo a aquella que asistiera. La misma mañana, tras finalizar la diligencia, al darle cuenta la Fiscal asistente de la práctica, le indicó que solicitara del Juzgado instructor que dictara auto de Procedimiento Abreviado, que el escrito de calificación probablemente reproduciría la querella y que él entraría a juicio.
El Diccionario de la Lengua Española define el término ' interés' en su acepción de'inclinación del ánimo hacia un objeto, una persona o una narración', debiéndose recordar que en la vertiente de la imparcialidad objetiva, referida al proceso, se asegura que el Juez, en este caso el Fiscal, se acerca al 'thema decidenci', sin haber tomado postura en relación con él ( SS.TC. 145/1988, de 12 de junio, 137/1994, de 9 de mayo, 47/1998, de 2 de marzo, 162/1999, de 27 de septiembre, 69/2001, de 17 de marzo, 154/2001, de 2 de julio, 155/2002, de 22 de julio, 156/2002, de 23 de julio, 38/2003, de 27 de febrero, y 85/2003, de 8 de mayo).
La duda sobre la imparcialidad del hoy recurrente está 'objetiva y subjetivamente justificada' en los términos reflejados por la jurisprudencia constitucional, pues se ha exteriorizado en su relación conflictiva con la Administración autonómica, en el particular de la persona de uno de sus cargos y con el objeto litigioso de los procesos referidos.
El Auto de 15/11/2004 de la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que versa sobre la abstención presentada por unos Magistrados del Tribunal Supremo que fueron convocados a Pleno para deliberar y fallar los recursos contencioso-administrativos interpuesto contra unas sanciones disciplinarias impuestas a tres Magistrados, por haberles expresado su apoyo en un escrito, junto con trescientos juristas durante la tramitación de los expedientes disciplinarios. En el citado Auto se dice lo siguiente:
&l t;<'UNICO.- El examen del hecho en que los Magistrados que suscriben el escrito justifican su abstención nos lleva a considerar que, con toda evidencia, existe un motivo para abstenerse, pues entendida la abstención en cuanto a su fundamento jurídico en el sentido objetivo de que se haya generado una situación que dé lugar a una apariencia de algún defecto en la exigible plena imparcialidad del juzgador, resulta evidente que la firma extraprocesal de un 'escrito de apoyo' a los Magistrados expedientados, sobre la legalidad de cuyo expediente ha de pronunciarse la Sala Tercera en este proceso, constituye la adopción de una postura que adquiere los caracteres de un prejuicio que empaña, objetivamente, la percepción de imparcialidad del Magistrado que se abstiene, por lo que no nos ofrece duda que su abstención está debidamente justificada.
Un a vez alcanzada esta conclusión, entendemos, sin embargo, que la integración del caso en el tipo normativo resulta más adecuado hacerla considerando aplicable la regla 10ª del artículo 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicialmejor que la 16ª del mismo artículo, al suponer ésta que el conocimiento del litigio y la formación del criterio en detrimento de la imparcialidad haya tenido lugar con ocasión del desempeño de un cargo público, lo que no acontece en este caso, en que únicamente se habla de la emisión de una opinión sobre la situación de los expedientados difundida y fundada en un conocimiento extrajudicial de la misma, lo que nos lleva a concluir que el prejuicio que aquella supone implica que aflore una apariencia de interés, ciertamente no directo, pero que cabe perfectamente incardinar en el concepto más amplio del interés indirecto'.& gt;>
Es decir, si el hecho de firmar un manifiesto de apoyo a unos Magistrados, junto con otras cientos de personas, durante la tramitación de los expedientes disciplinarios que aquellos tenían incoados, 'constituye la adopción de una postura que adquiere los caracteres de un prejuicio que empaña, objetivamente, la percepción de imparcialidad del Magistrado que se abstiene', no parece que pueda otorgarse menor relevancia el hecho de que un Fiscal se encuentre en una situación personal como la descrita.
Ha de desestimarse el recurso en su integridad.
7. - costas: desestimación total
De conformidad con el art. 139-1 de la LJCA de 13 de julio de 1998, en la redacción posterior a la reforma operada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre, en materia de costas rige el principio del vencimiento de tal manera que las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones sin que sea apreciar que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho y sin que haya razón alguna para limitarlas en su cuantía ex art. 139.4 de la LJCA.
Fallo
En atención a lo expuesto la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:
DESESTIMARel recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de DON Antoniocontra la resolución del Ministerio de Justicia a que las presentes actuaciones se contraen, y confirmarla resolución impugnada por su conformidada Derecho.
Con imposición de costas al recurrente en los términos que resultan del último fundamento de la presente.
Atendiendo a la reforma operada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, la presente es susceptible de RECURSO DE CASACIÓNque habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍASa contar desde el siguiente al de la notificación y que podrá ser admitido a trámite si presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudenciaen los términos que se determinan en el art. 88 de la LJCA, lo que habrá de fundamentarse específicamente, con singular referencia al caso, en el escrito de preparación que, además, deberá cumplir con los requisitos que al efecto marca el art. 89 de la LJCAy cumplir con las especificacionesque al afecto se recogen en el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesalesreferidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE 6-7-2016).
Co n la notificación de la presente se le participa que el TS ha acordado (AUTO 1-3-2017) que, con arreglo a la previsión contenida en el artículo 89.2.c) LJCA, en supuestos de incongruencia omisiva de la sentencia que se pretende combatir, los recurrentes en casación, como presupuesto de procedibilidad, y antes de promover el recurso han de intentar la subsanación de la falta por el trámite de los artículos 267-5LOPJ y 215-2 LEC. En caso contrario el recurso podrá ser inadmitido en ese concreto motivo.
Al notificarse la presente sentencia se hará la indicación de recursos que previene el art. 248.4 de la ley orgánica 6/1985, de 1 de junio del Poder Judicial.
Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
