Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN TERCERA
Núm. de Recurso:0000249/2019
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:02088/2019
Demandante:DON Secundino
Procurador:DON VIRGILIO JOSÉ NAVARRO CERRILO
Letrado:DOÑA MÓNICA HUERTA SANZ
Demandado:MINISTERIO DE JUSTICIA
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.:Dª. ISABEL GARCÍA GARCÍA- BLANCO
S E N T E N C I A Nº :
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSÉ FÉLIX MÉNDEZ CANSECO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. FRANCISCO DIAZ FRAILE
Dª. ISABEL GARCÍA GARCÍA-BLANCO
Dª. LUCÍA ACÍN AGUADO
Dª. ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO
Madrid, a ocho de septiembre de dos mil veintiuno.
Visto el recurso contencioso-administrativo que ante esta Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número249/2019, se tramita a instancia de DON Secundino, representado por el Procurador Don Virgilio José Navarro Cerrillo, y asistido por la Letrado Doña Mónica Huerta Sanz, contra la Desestimación por silencio del Ministro de Justicia, de solicitud de nacionalidad por residencia y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.
Antecedentes
1.-La parte indicada interpuso en fecha 19/2/2019 este recurso respecto de los actos antes aludidos y, admitido a trámite, y reclamado el expediente administrativo, se entregó éste a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo, en la que realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el Suplico de la misma, en el que literalmente dijo: 'que, tenga por presentado en tiempo y forma este escrito y los documentos que lo acompañan, se sirva admitirlo, y tenga por formalizada, en tiempo y forma demanda de Recurso Contencioso- Administrativo contra la denegación presunta de la solicitud de nacionalidad por residencia formulada D. Secundino acordándose la concesión de la nacionalidad española, todo ello con expresa imposición de costas a la Administración.'
2.-De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó: 'Que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo y tener por contestada la demanda, dictando previos los trámites legales, sentencia por la que se desestime el recurso.'
3.-Mediante Auto de fecha 28 de abril de 2021 se denegó el recibimiento del recurso a prueba, no siendo recurrido por las partes quedaron los autos conclusos para sentencia. Por providencia de 23 de julio de 2021 se hizo señalamiento para votación y fallo el día 7 de septiembre de 2021 en que efectivamente se deliberó y votó.
4. -En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las formas legales exigidas por la Ley que regula la Jurisdicción. Y ha sido Ponente el Magistrado de esta Sección Dª Isabel García García- Blanco.
Fundamentos
1.-En el presente recurso se impugna la desestimación por silencio del Ministro de Justicia, de solicitud de nacionalidad por residencia formulada vía telemática (Exp NUM000).
2.-Lo s artículos 21 y 22 del Código Civil sujetan la concesión de la nacionalidad española por residencia a dos tipos de requisitos: unos de carácter definido como son la formulación de la correspondiente solicitud y la residencia legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición durante los plazos de diez, cinco, dos o un año, que según los casos se establece; y otros configurados como conceptos jurídicos indeterminados, bien de carácter positivo como es el caso de la justificación de buena conducta cívica y el suficiente grado de integración en la sociedad española, o bien de carácter negativo como es el caso de los motivos de orden público o interés nacional que pueden justificar su denegación.
Los primeros no plantean problema para su apreciación, y en cuanto a los segundos, por su propia naturaleza de conceptos jurídicos indeterminados, precisan de la concreción adecuada a las circunstancias concurrentes en cada caso cuya valoración lleva a una única solución justa, jurisdiccionalmente controlable, que debe adoptarse por la Administración ( art. 103 de la Constitución), sin que propicien soluciones alternativas propias de la discrecionalidad administrativa.
Así ha declarado la sentencia de 24 de abril de 1999, citando otras muchas como las de 22-6-82, 13-7-84, 9-12-86, 24-4, 18-5, 10-7 y 8-11 de 1993, 19-12-95, 2-1-96, 14-4, 12-5- y 21-12- de 1998 y 24-4-99, que en la apreciación de los conceptos jurídicos indeterminados, como orden público e interés nacional, resulta excluida la discrecionalidad de la Administración, porque la inclusión de un concepto jurídico indeterminado en la norma a aplicar no significa, sin más, que se haya otorgado capacidad a la Administración para decidir con libertad y renunciar a la solución justa del caso, sino que viene obligada a la única decisión correcta a la vista de los hechos acreditados, añadiendo que el reconocimiento de la nacionalidad española no es una potestad discrecional sino un deber cuando concurren los requisitos legalmente previstos. Por ello, la propia sentencia señala que la nacionalidad tiene la auténtica naturaleza jurídica de estado civil de la persona, por lo que su adquisición por residencia no puede confundirse con la que se lleva a cabo por carta de naturaleza, pues mientras ésta constituye un genuino derecho de gracia, en que el requisito de la solicitud tiene el significado de ocasión o motivo pero no causa jurídica de la misma, la adquisición por residencia no puede concederse o denegarse sino cuando concurran las circunstancias legalmente previstas, de manera que no se trata de una concesión 'stricto sensu' sino de un reconocimiento por concurrir al efecto los requisitos exigibles.
En el presente caso, según se desprende de la contestación a la demanda, se cuestiona la procedencia de la concesión de la nacionalidad por residencia sobre la base de que no se ha acreditado la buena conducta cívica sobre la base de que: '(...) consta una detención el 6 de abril de 2018, en Ávila, por usurpación y falsificación de documentos (...).'
Como recuerda el TS en su sentencia de 22-11-2001 (rec. casación núm. 7947/1997) no nos encontramos ante un simple supuesto de limitación en el ejercicio de un derecho, no cabe en modo alguno afirmar que la obtención de la nacionalidad por residencia sea un derecho subjetivo, estamos más ante un acto que constituye una de las más plenas manifestaciones de la soberanía de un estado que conlleva el otorgamiento de una cualidad que lleva implícita un conjunto de derechos y obligaciones otorgamiento en todo caso condicionado al cumplimiento por el solicitante de unos determinados requisitos, y que, conforme al art. 21 del Código Civil, puede ser denegado por motivos de orden público o interés nacional. Dentro de este marco - el otorgamiento de la nacionalidad española en modo alguno puede ser considerado como un derecho del particular, - la sentencia mencionada concluye: "'... al ser la nacionalidad española el sustrato y fundamento necesario para el ejercicio pleno de los derechos políticos es dable exigir al sujeto solicitante, a consecuencia del «plus» que contiene el acto de su otorgamiento enmarcable dentro de los «actos favorables al administrado», un comportamiento o conducta que ni siquiera por vía indiciaria pudiera cuestionar el concepto de bondad que el precepto salvaguarda, como exigencia específica determinante de la concesión de la nacionalidad española.'"
3.-El art. 22 del Código Civil establece como uno de esos requisitos que el solicitante acredite positivamentela observancia de buena conducta cívica, es decir, no basta que no exista constancia en los registros públicos de actividades merecedoras de consecuencias sancionadoras penales o administrativas que «per se» impliquen mala conducta, lo que el art. 22 del Código Civilexige es que el solicitante justifique positivamente que su conducta, durante el tiempo de residencia en España y aun antes, ha sido conforme a las normas de convivencia cívica, no sólo no infringiendo las prohibiciones impuestas por el ordenamiento jurídico penal o administrativo, sino cumpliendo los deberes cívicos razonablemente exigibles, sin que la no existencia de antecedentes penales sea elemento suficiente para entender justificada la buena conducta cívica, tal y como establece la sentencia del Tribunal Constitucional 114/1987.
Nada tiene que ver, como indica el TS, el concepto jurídico indeterminado, buena conducta cívica, a que se refiere el art. 22-4 del Código Civil, con la carencia de antecedentes penales a que se refiere en último término la norma invocada, ya en la sentencia de 16 de marzo de 1999 se decía que en el supuesto de la concesión de nacionalidad por residencia, la exigencia de «justificar, en el expediente regulado por la legislación del Registro Civil, buena conducta cívica» (además de suficiente grado de integración en la sociedad española) ( art. 22.4 del Código Civil), constituye un requisito adicional sobre la mera observancia de una conducta de no trasgresión de las normas penales o administrativas sancionadoras, impuesto por el ordenamiento jurídico en razón del carácter excepcional que supone el reconocimiento de la nacionalidad por residencia y, por ende envuelve aspectos que trascienden los de orden penal y ha de ser valorada atendiendo a la conducta del solicitante durante un largo período de tiempo y permanencia en España y no puede identificarse sin más con la ausencia de antecedentes penales o policiales.
De contrario los antecedentes policiales y penales, con independencia de su cancelación, son meramente un indicador cualificado de la conducta de un ciudadano, sin que puedan ser, por sí solos, un obstáculo para la concesión de la nacionalidad española ( Sentencia TS de 5-11-2001 Rec. casación núm. 5912/1997).
En lo que atañe a la dificultad de precisar lo que deba entenderse por buena conducta cívica el TS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª), en su sentencia de 12 noviembre 2002 (Recurso de Casación núm. 4857/1998.) señala que: "' Y por eso importa dejar claro que este sintagma que emplea el artículo 22.4 del Código Civilremite a un estándar medio de conducta capaz de ser asumido por cualquier cultura y por cualquier individuo. Un estándar que vale para todos y vale para cada uno. En el bien entendido que no se trata de imponer un modo de vida uniforme en la comunidad nacional, ni de que quien utiliza esta vía de adquisición de la nacionalidad tenga que demostrar que durante toda su vida haya observado una conducta intachable, sino de proclamar que, siendo cada sujeto humano libre para organizar su vida como le plazca -la vida se nos da, pero no se nos da hecha: tenemos que hacérnosla-, quienes, no siendo españoles, deseen obtener la nacionalidad española, han de haber llevado y seguir llevando una vida ajustada a eseestándar medio de conductaal que acabamos de referirnos.'"
Por lo expuesto es preciso valorar la trayectoria personal del solicitante en su conjunto (v. gr. contenido del comportamiento que se reputa de incívico, afectación a los valores sociales y convivenciales, habitualidad y mantenimiento en el tiempo, distancia temporal con la solicitud, elementos positivos que pudieran contrarrestar los aspectos negativos etc.) sobre la base de un estándar medio de conducta capaz de ser asumido por cualquier cultura y por cualquier individuo, un estándar que vale para todos y vale para cada uno.
4.-En el caso de autos, la buena conducta cívica del recurrente, nacional de PAKISTAN, dentro de los estándares medíos convivenciales quedaba, de inicio, claramente cuestionada ante el hecho de la detención reseñada en el informe policial al que remite el expediente (DETENIDO EL 06/04/2018 EN ÁVILA POR USURPACIÓN Y FALSIFICACIÓN DOCUMENTOS Nº DILIG. 2260).
El recurrente, que asume la existencia de tal detención y de actuaciones judiciales subsiguientes a la misma, fue requerido en vía administrativa a los efectos de aportar:
'Justificantes de los trámites judiciales incoados en relación con dicho antecedente y, en el supuesto de que hubiere dado lugar a procedimiento penal, acompañará copias de la Sentencia absolutoria o condenatoria y/o del Auto recaído, teniendo en cuenta que:
- En los casos de auto de sobreseimiento provisional o archivo remitirá, además, diligencias judiciales relevantes, con especial referencia al tipo de delito o falta, su calificación y tipificación y a los hechos probados, en su caso.
- En el caso de sentencia condenatoria remitirá, además, si procede:
o Auto de extinción de la responsabilidad penal.
o Resolución de cancelación de los antecedentes penales.'
Con base a tal requerimiento aportó en vía administrativa:
- Auto de 19/06/2019, del JDO.1A.INST.E INSTRUCCIÓN N.5 ÁVILA, DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000271/2019, por el que se dispone: ' CONTINUÉS E LA TRAMITACIÓN DE LAS PRESENTES DILIGENCIAS PREVIAS por los trámites del PROCEDIMIENTO ABREVIADO respecto de los investigados D. Secundino y D. ------ por si los hechos fueren constitutivos de un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL de los Art. 390.1. 3 º, 392.1 y 400bis del Código Penal....'
- Informe policial de 08/10/2019 donde se recoge que tiene residencia permanente desde 15/06/2010 (con residencia ininterrumpida desde 22/03/2005) con un alta en la Seguridad Social de 2.370 días, y que solo consta la detención antedicha.
Así, pese a la carencia de antecedentes penales, nos encontramos que los datos del expediente y la documentación aportada conducen a un hecho con transcendencia penal efectiva en el que el recurrente se ha visto envuelto, hecho posterior a la solicitud efectuada en 2016, y que, según la documentación aportada por quién tiene la carga de ello, continúa abierto en la jurisdicción penal, sin que sea competencia de esta Sala el valorar la culpabilidad de la recurrente en los hechos investigados y por los que se sigue un procedimiento penal en su contra y, en su caso, el correcto devenir temporal de dicha causa.
No podemos considerar que exista buena conducta cuando se está inculpado en causa penal pendiente ( S. TS 27-10-2010 recurso 5101/2006).
No puede desconocerse el desvalor que a tales efectos supone la existencia de dicha causa penal resultando que los hechos son próximos, en cuanto posteriores a la solicitud.
Esta valoración de la proyección social de los elementos de prueba no comporta una vulneración del derecho de presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE), que opera exclusivamente en el ámbito sancionador o punitivo ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, Sentencia 1445/2016 de 17 junio 2016, Rec. 1073/2015), puesto que aquí no se trata de una sanción sino de ponderar si se ha probado una trayectoria de buena conducta ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, Sentencia de 12 noviembre 2002, Rec. 4857/1998; Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia de 27 octubre 2010, Rec. 5101/2006; Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia 337/2016 de 17 mayo 2016, Rec. 2253/2014).
En cuanto a que a la fecha de la solicitud el recurrente no tenía condena alguna hemos de señalar que dicha data no marca una línea a estos efectos, como si constituyera un cheque en blanco de cara a excluir de relevancia cualquier acontecimiento antisocial posterior. Esta posible valoración negativa con base a actuaciones penales por hechos posteriores a la solicitud de nacionalidad ha sido confirmada por el TS en sentencias de 14-1-2011 (Recurso Núm.: 4556/2007) 12/09/2011 (Recurso Núm.: 1500/2009) y 3-10-2011 (Recurso Núm.: 2992/2009). Con cita en la segunda de ellas: "' El hecho de que esa conducta tuviera lugar después de haber solicitado la nacionalidad, y mientras se tramitaba su expediente, no impedía tomarla en consideración a la hora de dictar la resolución denegatoria de la nacionalidad, pues partiendo de la base de que la contemplación de la trayectoria vital del solicitante debe realizarse desde una perspectiva integral, no cabe fraccionar la continuidad de esa trayectoria vital de forma que la conducta desplegada a partir de la solicitud de nacionalidad y durante el curso de la tramitación del expediente deba tenerse por inexistente o irrelevante (en este sentido, STS de 14 de enero de 2011, RC 4556/2007 ), siendo, pues, plenamente legítimo denegar la nacionalidad si el solicitante despliega en ese ínterin un comportamiento incompatible con la tan citada buena conducta cívica'".
Por otro lado no se acreditan elementos de carácter positivo en relación con la conducta cívica que no sean los propios del arraigo personal y laboral del solicitante. Se precisa alegar y constatar otros datos o elementos relevantes desde el punto de vista de tal requisito que puedan imponerse por su carácter positivo al desvalor que suponen los antecedentes que determinaron la denegación de la nacionalidad por la Administración algo que no ha ocurrido en el caso de autos ya que no puede darse especial relevancia a lo que son meros hechos que redundan en otros requisitos para la obtención de la nacionalidad como es el caso de la situación familiar y laboral, que inciden, en especial, en la integración. "'Por otro lado, si bien la existencia de un contrato de trabajo sirve indudablemente para acreditar la integración en la sociedad española, no constituye una prueba clara y concluyente de buena conducta cívica, pues es perfectamente posible tener un trabajo asalariado sin responder a la imagen generalmente aceptada de lo que debe ser un buen ciudadano.'" ( S. TS de 30-6-2009 Rec. Casación 3442/2005).
Por otro lado, cabe recordar que el acto presunto o la desestimación por silencio administrativo ' tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente' ( art. 24.2Ley 39/2015, de 1 de octubre). El acto desestimatorio mediante silencio permite al interesado acceder al recurso contencioso-administrativo, y efectuar un control de la legalidad de la actuación de la Administración ( art. 25 de la Ley de la Jurisdicción), pero ello, no le exime de alegar y justificar cumplidamente que cuenta con todos los requisitos legales que son precisos para poder adquirir la nacionalidad por residencia. Téngase en cuenta, que el silencio no puede llevar a adquirir facultades o derechos de forma contraria al ordenamiento jurídico, como se desprende del art. 47.1 f) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, en tanto dispone que son nulos de pleno derecho: ' Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición'.
En apoyo de lo ya dicho añadiremos la S. TS 09/07/2020 REC 6107/2019.
&l t;<'(...) Obviamente, las tres normas de precedente cita son posteriores a las dos resoluciones administrativas impugnadas en la instancia, por lo que no resultan de aplicación al supuesto de autos. Sin embargo, la pérdida de vigencia (o de preferencia en su aplicación) de los artículos 220y 221 del RRC, como consecuencia de esta nueva normativa, no impide que debamos proceder a realizar la interpretación que se nos plantea:
a) En primer lugar porque no se está en presencia de una derogación de los citados artículos 220y 221 del RRC, por parte del Real Decreto 1004/2015, de 6 de noviembre, pues lo que en este se establece es que sus normas ---desde su perspectiva de procedimiento electrónico--- se considerarán como 'regulación específica y preferente' respecto de otras normas reglamentarias, como las de precedente cita del RRC.
b) En segundo lugar porque, sin perjuicio de la aplicabilidad práctica de los nuevos preceptos que pudiera llevarse a cabo por la Administración ---en relación con la aportación documental prevista en las nuevas normas---, lo cierto es que el artículo 22.4 del CCcontinúa en vigor, y su contenido no se ha dejado sin efecto por el hecho de que la nueva norma reglamentaria contemple una tramitación electrónica del procedimiento para la obtención de la nacionalidad española por razón de residencia. Esto es, lo importante ---en soporte papel o en soporte electrónico--- sigue siendo la obligación del solicitante de la nacionalidad española, por razón de residencia, de 'justificar, en el expediente regulado por la legislación del Registro Civil, buena conducta cívica y suficiente grado de integración en la sociedad española'. (...)&g t;
Por todo ello que procede desestimar el recurso.
5.-Por todo ello, procede, de conformidad con el art. 139.1LJCA, la imposición de las costas al recurrente, que la Sala, haciendo uso de las facultades establecidas en dicho precepto y atendiendo a las circunstancias del caso, establece en la cantidad máxima, por todos los conceptos, de 1.500 euros, a favor de la Administración demandada.
Fallo
En atención a lo expuesto la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:
DESESTIMARel recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de DON Secundinocontra la resolución del Ministerio de Justicia a que las presentes actuaciones se contraen, y confirmarla resolución impugnada por su conformidada Derecho.
Con imposición de las costas al recurrente en los términos que resultan del último fundamento de derecho de la presente.
Atendiendo a la reforma operada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, la presente es susceptible de RECURSO DE CASACIÓNque habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍASa contar desde el siguiente al de la notificación y que podrá ser admitido a trámite si presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudenciaen los términos que se determinan en el art. 88 de la LJCA, lo que habrá de fundamentarse específicamente, con singular referencia al caso, en el escrito de preparación que, además, deberá cumplir con los requisitos que al efecto marca el art. 89 de la LJCAy cumplir con las especificacionesque al afecto se recogen en el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesalesreferidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE 6-7-2016).
Co n la notificación de la presente se le participa que el TS ha acordado (AUTO 1-3-2017) que, con arreglo a la previsión contenida en el artículo 89.2.c) LJCA, en supuestos de incongruencia omisiva de la sentencia que se pretende combatir, los recurrentes en casación, como presupuesto de procedibilidad, y antes de promover el recurso han de intentar la subsanación de la falta por el trámite de los artículos 267-5LOPJ y 215-2 LEC. En caso contrario el recurso podrá ser inadmitido en ese concreto motivo.
Al notificarse la presente sentencia se hará la indicación de recursos que previene el art. 248.4 de la ley orgánica 6/1985, de 1 de junio del Poder Judicial.
Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
