Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 49/2011 de 26 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO - APELACION

SENTENCIA EN APELACION

Madrid, a veintiseis de enero de dos mil doce.

Antecedentes

1.-Ante el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 11, se interpuso recurso contencioso administrativo por la representación deDñª. Natalia, registrado PA 174/10 solicitando la ejecución ex art. 29-2 de la LJCA de un acto supuestamente obtenido por silencio positivo derivado de la solicitud del cambio 'inter vivos' de la titularidad de la Administración de Loterías nº 4 de Soria, formulada mediante escrito de 23-11-2009.

Tramitado el recurso se dictó sentencia de fecha 1/6/2011 , por la que se desestimó el recurso confirmando el acto recurrido.

2.-Mediante escrito presentado el 29/7/2011, por la Procuradora de los Tribunales Dñª. Gloria Luna Sierra se interpone recurso de apelación con cita de los preceptos de la normativa orgánica aplicable de los que puede deducirse una interpretación contraria a la sostenida en la sentencia.

3.-Efectuado el traslado del escrito de apelación a la contraparte, esta mantiene el criterio sostenido en la sentencia apelada.

4.-Cumplimentado dicho trámite, se dictó resolución elevando las actuaciones a esta Sala, en la que se dictó providencia acordando lo procedente sobre la apertura del correspondiente rollo, declarándose concluso para resolver a cuyo efecto se señaló para votación y fallo el 13 de Diciembre de 2011. Mediante resolución de esa misma fecha, y por enfermedad de la Magistrada Ponente se dejó sin efecto el señalamiento. Por providencia de 18 de Enero de 2012 se señaló de nuevo para votación y fallo el día 24 de Enero de 2012 teniendo lugar en dicha fecha la referida actuación procesal siendo ponente la Ilma. Sra. Dñª. ISABEL GARCIA GARCIA-BLANCO.

5.-Que el la tramitación del presente rollo se han cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

1.-Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho, hechos probados y fundamentación jurídica de la resolución recurrida en cuanto no queden contradichos por la presente.

2.-La hoy apelante, recurrente en la instancia, pretendió con su reclamación administrativa la ejecución, ex art. 29-2 de la LJCA , de un acto supuestamente obtenido por silencio positivo derivado de la solicitud formulada mediante escrito de 23-11-2009 relativa al cambio 'inter vivos' de la titularidad de la Administración de Loterías nº 4 de Soria.

El Juzgador de Instancia, sin analizar si en el caso de autos concurría o no un silencio positivo a ejecutar, desestima el recurso por razones de índole técnica ya que la reclamación de cambio de titularidad a favor de la hoy apelante fue formulada en noviembre de 2009 y fue objeto de desestimación expresa mediante resolución de 8-7-2010, notificada el 20-7-2010 a la solicitante de la transmisión, Dña. María Inmaculada , madre de la apelante. .

Dicha resolución expresa indicaba la posibilidad de recurso de alzada y declaraba terminado el procedimiento de transmisión de la titularidad del punto de venta por imposibilidad material de continuarlo ya que la Disposición Adicional 34 de la Ley 26/2009 implicaba que no procedía tramitar y resolver solicitud alguna de transmisión en los términos establecidos en el art. 13 del RD 1082/1985 y por ello consideraba que se había producido un supuesto de desaparición sobrevenida del objeto del procedimiento conforme al art. 42 de la LRJ-PAC 30/1992.

Al parecer dicha resolución expresa, según se afirma en escrito de parte presentado el 29-7-2011, no ha ganado firmeza ya que se encuentra recurrida por la titular del establecimiento de loterías, por la madre de la apelante.

En definitiva la apelante, la persona en cuyo favor se interesaba la transmisión como hija de la titular de la Administración de Loterías, ha pretendido obtener por la vía del art. 29-2 de la LJCA la ejecución de un supuesto silencio positivo derivado de una reclamación cuando dicha reclamación aparece resuelta desestimatoriamente por una resolución administrativa expresa y que no consta anulada. El acierto o desacierto de dicha resolución expresa es ajena a la presente causa ya que dicho contenido solo podía haberse introducido en este concreto procedimiento jurisdiccional por vía de la ampliación recursiva, lo que hubiera exigido de la apelante su previa impugnación en alzada administrativa, y la impugnación en vía jurisdiccional del acto expreso o presunto resultante, lo que al parecer no se ha realizado por quién procedimentalmente tenia la carga de hacerlo

Precisamente, la hoy apelante, cuyo interés legítimo respecto a tal resolución era y es indiscutible pese a no ser la solicitante de la transmisión, tiene pleno conocimiento de la misma pese a no habérsele notificado directamente (ver escrito de parte presentado el 1-10-2010) y sin embargo no ha procedido a recurrirla separada o conjuntamente con su madre. Es de reseñar que en la demanda no se hace referencia alguna a dicha resolución expresa pese a que la misma consta en el expediente administrativo y sin que por tanto se rebatan argumentalmente las razones contenidas en la misma.

Solo atacando dicha resolución expresa podía la actora haber hecho valer el desacierto de la misma ya fuera porque contravenía un supuesto silencio positivo que no puede ser desconocido y que solo se podría dejar sin efecto por la vía de la revisión de oficio ( art. 43-4 de la LRJ-PAC ), ya fuera porque de fondo la normativa a aplicar estaría constituida por el art. 13 del RD 1082/1985 de 11 de junio , que regula la clasificación, provisión, funcionamiento, traslado y supresión de las Administraciones de Loterías sin que fuera procedente en derecho la aplicación retroactiva de la nueva regulación introducida por la Ley 26/2009 de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010, por remisión a la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público, a los procedimientos de transmisión 'inter vivos' de Administraciones de Loterías iniciados con anterioridad al 1-1-2010, ya que la nueva norma es más restrictiva del derecho a la designación del nuevo titular y la aplicación retroactiva contravendría lo dispuesto en la propia Disposición Adicional 34 de la Ley 26/2009 del respeto a los derechos adquiridos (tesis jurídica sostenida por las Sentencias de esta Sala, Sección Sexta, de 13-10-2011 - apelación 42/2011 -; y 18-10-2011 -apelación 46/2001 )).

Así frente a la pretendida ejecución ex art. 29-2 de la LJCA nos encontramos ante un acto administrativo que contradice frontalmente la existencia misma del acto presunto a ejecutar sin que el acto expreso haya sido invalidado y la invalidación de los actos administrativos sólo puede tener lugar mediante la interposición de los recursos ordinarios en vía administrativa o del ulterior recurso en vía jurisdiccional en tiempo hábil, y que una vez transcurridos dichos plazos, es a través del procedimiento extraordinario de revisión de oficio, establecido en el artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , cuando concurran los presupuestos de nulidad de pleno derecho establecidos en el artículo 62.1 de la referida Ley procedimental.

Por todo ello el recurso ha de desestimarse.

3.-La desestimación del recurso de apelación, no supone en el concreto caso de autos, de conformidad con el art. 139-2 de la LRJCA , la imposición de las costas a la parte recurrente por apreciarse la existencia de circunstancias que justifican su no imposición ya que el litigio de fondo subyacente entre la apelante y la Administración - transmisión inter vivos de Administraciones de loterías interesadas antes de laentrada en vigor de la Ley 26/2009 - ha merecido ya varias respuestas de esta Sala a favor de los solicitantes y sin que ello suponga prejuzgar el resultado de litigios pendientes al respecto.

Fallo

En atención a lo expuesto laSección Tercerade la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:

DESESTIMAR

el presente recurso de apelación, interpuesto por Dñª. Natalia , contra la resolución de fecha 1/6/2011, dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 11 (Pro. 174/10), resolución que se confirma.

Sin imposición de las costas de esta instancia.

La presente es firme.

Al notificarse la presente sentencia se hará la indicación de recursos que previene el art. 248.4 de la ley orgánica 6/1985, de 1 de junio del Poder Judicial y se indicará la necesidad de constituir el depósito para recurrir así como la forma de efectuarlo de conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ introducida por la LO 1/2009.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JOSE FELIX MENDEZ CANSECO D. FRANCISCO DIAZ FRAILE

Dª ISABEL GARCIA GARCIA-BLANCO D. JOSE LUIS TERRERO CHACON

PUBLICACION

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Magistrado Ponente en la misma, Ilma. Sra. Dñª ISABEL GARCIA GARCIA-BLANCO estando celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional; certifico.