Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN TERCERA
Núm. de Recurso:0000006/2018
Tipo de Recurso:APELACION
Núm. Registro General :00072/2018
Apelante:DѪ. Benita
ProcuradorDѪ. MARÍA VILLEGAS RUIZ
Apelado:MINISTERIO DE JUSTICIA
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.:D. JOSE FELIX MENDEZ CANSECO
SENTENCIA
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSE FELIX MENDEZ CANSECO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. FRANCISCO DIAZ FRAILE
Dª. ISABEL GARCÍA GARCÍA BLANCO
Dª. LUCÍA ACÍN AGUADO
Dª. ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO
Madrid, a tres de mayo de dos mil dieciocho.
Antecedentes
PR IMERO.-Ante el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 10, se interpuso recurso contencioso administrativo por la representación deDñª. Benita , registrado PA 44/2017, contra la desestimación por silencio administrativo de la solicitud presentada el día 25 de noviembre de 2.016, para que se reconozca el derecho a ser afiliado y dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social desde el 23 de julio de 1.983 hasta el 21 de diciembre de 1.990, en los períodos indicados en el cuerpo de este escrito en los que ejerció como Fiscal Sustituto, realizando las actuaciones necesarias para su efectividad y reflejo en la vida laboral.
Tr amitado el recurso se dictó sentencia de fecha 7/12/2017 , por la que se desestima el recurso confirmando el acto recurrido.
SE GUNDO.-Mediante escrito presentado el 9/1/2018, por la Procuradora de los Tribunales Dñª. María Villegas Ruiz se interpone recurso de apelación con cita de los preceptos de la normativa orgánica aplicable de los que puede deducirse una interpretación contraria a la sostenida en la sentencia.
TE RCERO.-Efectuado el traslado del escrito de apelación a la contraparte, esta mantiene el criterio sostenido en la sentencia apelada.
CU ARTO.-Cumplimentado dicho trámite, se dictó resolución elevando las actuaciones a esta Sala, en la que se dictó providencia acordando lo procedente sobre la apertura del correspondiente rollo, declarándose concluso para resolver a cuyo efecto se señaló para votación y fallo el 24 de abril de 2018 teniendo lugar en dicha fecha la referida actuación procesal siendo ponente e Ilmo. Sr. D. JOSE FELIX MENDEZ CANSECO.
QU INTO.-Que en la tramitación del presente rollo se han cumplido todas las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-Se interpuso el presente recurso de apelación contra la sentencia número 176/2017, de 7 diciembre , dictada por el Juzgado central de lo contencioso- administrativo número 10, que desestimó el recurso interpuesto por doña Benita contra la desestimación por silencio administrativo de la solicitud que presentó el día 25 noviembre 2016 para qué 'se me reconozca el derecho a ser afiliado y dado de alta en el régimen general de la Seguridad Social desde el inicio de 1000 vida laboral, 23 julio 1983, hasta el 21 diciembre 1990, en los períodos indicados en el cuerpo de este escrito, en los que ejercí como fiscal sustituto, realizando las actuaciones necesarias para su efectividad y reflejo en mi vida laboral', al carecer, según declara en su fallo la sentencia apelada, el Ministerio de Justicia de competencia para llevarlas a cabo.
SEGUNDO.- Este tribunal ha declarado en sentencia del 30 septiembre 2015, recaída en el recurso 10/2015 , que la explosión de un funcionario interino de la Administración de Justicia del sistema de la Seguridad Social vulnera el derecho de igualdad y no discriminación en relación con el resto de los funcionarios interinos a los que sí se reconocía a tal derecho.
Referida sentencia de este tribunal resolvió un caso sustancialmente igual al presente y declaraba que 'para la resolución de este pleito, hay que tener en cuenta la 'notoria situación de desigualdad' que existía hasta la entrada en vigor del Real Decreto 960/1990 de 13 de julio (1 de agosto de 1990) entre el personal interino al servicio de la Administración de Justicia frente a los interinos de la Administración de otras administraciones públicas (Administración Civil del Estado, Administración Local). Así lo declara la propia exposición de motivos del Real Decreto 960/1990 que integra en el Régimen General de la Seguridad Social al personal interino de la Administración de Justicia (cita expresamente a los jueces y fiscales sustitutos) y utiliza literalmente ese término de notoria situación de desigualdad. 'el personal interino al personal interino al servicio de la Administración de Justicia, al no estar integrado en las Clases Pasivas del Estado, en la práctica, sólo se le protege en caso de enfermedad y, al amparo del Real Decreto 2363/1985, de 18 de diciembre, en el supuesto de desempleo, originando una situación de notoria desigualdad frente a los interinos de la Administración del Estado, incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social desde el Decreto-ley 10/1965, de 23 de septiembre, y los de la Administración Local, con protección similar a la de los funcionarios de carrera'...El propio Real Decreto en su exposición de motivos recoge ese diferencia de régimen jurídico 'El Real Decreto-ley 16/1978, de 7 de junio, por el que se regula la Seguridad Social de los funcionarios al servicio de la Administración de Justicia, establece, en su artículo 1 °, que el personal interino o en prácticas al servicio de la Justicia sólo estará obligatoriamente incluido en el citado Régimen es los términos y en la extensión que se fijen reglamentariamente, especificando el Reglamento General de la Mutualidad General Judicial, aprobado por Real Decreto 3283/1978, de 3 de noviembre, en su artículo 23 , por una parte, que el personal interino se incluirá en el Régimen Especial siempre que no estuviese acogido a otro Régimen de Seguridad Social y, por otra, que la acción protectora de la Mutualidad para este colectivo sólo abarcará determinadas prestaciones'.TERCERO:En este caso el apelante, que ha desempeñado funciones de Fiscal sustituto lo que pretende es ser afiliado y dado de alta con carácter retroactivo en el Régimen General de la Seguridad Social desde el inicio de su vida laboral el 17 de enero de 1984 hasta la fecha en la que aparece la primera alta en su vida laboral el 1 de agosto de 1990 al integrarse en el Régimen General de la Seguridad Social en aplicación del RD 960/1990. No se discute que en ese periodo (1984 a 1990) desempeñó el recurrente sus funciones como fiscal sustituto. Tampoco se cuestiona que los fiscales sustitutos, al igual que los jueces sustitutos tienen a estos efectos la consideración de personal interino al servicio de la Administración de Justicia ya que ejercen de forma temporal una función pública sin pertenecer a la carrera fiscal o judicial, remunerado dentro de las previsiones presupuestarias y regulado por normas de derecho administrativo, habiendo establecido las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2001 y 21 de octubre de 2003 que el derecho a integrarse en la Seguridad Social no puede supeditarse al desempeño de esas funciones de forma continuada durante al menos un mes... Teniendo en cuenta cual es la pretensión del interesado, este razonamiento del Juez de Instancia no resuelve la cuestión planteada. Hay que tener en cuenta que la finalidad de esta disposición transitoria del Real Decreto 960/1990 es que partiendo de la notoria situación de desigualdad existente hasta 1990 entre los funcionarios interinos de la Administración y los funcionarios interinos de la Administración de Justicia, se establece que lo interinos de la Administración de Justicia puede causar derecho a pensión teniendo en cuenta los periodos de cotización a la Mutualidad General Judicial desde la entrada en vigor del Real Decreto Ley 16/1978 de 7 de junio, es decir rehabilita los periodos de cotización precedentemente efectuados por el personal interino de la Administración de Justicia a la Mutualidad General Judicial a efectos de reconocimiento en el Régimen General de la Seguridad Social de pensiones de jubilación, invalidez , muerte y supervivencia. Lo que pretende el recurrente en este recurso es otra cosa. No está solicitando que se le aplique la disposición transitoria del Real Decreto 960/1990 y que los periodos de cotización a la Mutualidad General Judicial que ha realizado desde el 17 de enero de 1984 hasta el 1 de agosto de 1990 como personal interino de la Administración de Justicia se pueden computar como cotizados al Régimen General de la Seguridad Social a efectos de reconocimiento en el Régimen de la Seguridad Social de pensiones de jubilación, invalidez , muerte sino que lo que solicita y así se recoge en los antecedentes de hecho de esta sentencia es que se le reconozca el derecho a ser afiliado y dado de alta con carácter retroactivo en el Régimen General de la Seguridad Social desde el inicio de su vida laboral el 17 de enero de 1984 hasta el 1 de agosto de 1990, fecha en que se integra en el Régimen de la Seguridad Social en aplicación del RD 960/1990. Cita en apoyo de su pretensión sentencias de esta Sala de lo Contencioso- administrativo de la Audiencia Nacional, sentencia de 12 de abril de 2005, recurso 22/2005 y sentencia de 24 de mayo de 2010 (recurso 78/2009 ).
'En esas sentencias dijimos lo siguiente:los jueces sustitutos tienen derecho a la afiliación obligatoria a la Seguridad Social, en aplicación del artículo 7.1.e) de la Ley General de la Seguridad Social y en relación con este artículo la Ley 29/1975, de 27 de junio, que regula la Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, en su artículo 3.1.a ) dispone que quedan obligatoriamente incluidos en el campo de aplicación de este Régimen General, entre otros, los funcionarios interinos a que se refiere el artículo 1 del Decreto Ley 10/1995, de 23 de septiembre , derecho de afiliación que es irrenunciable. Cierto es que hasta la publicación del Real Decreto 960/1990, de 13 de julio, no se produjo de forma expresa la integración definitiva en el sistema de la Seguridad Social del personal interino al Servicio de la Administración de Justicia, entre los que se incluían los jueces sustitutos, que hasta esa fecha solamente tenían derecho a la prestación por asistencia sanitaria, conforme las previsiones del Real Decreto Ley 16/1978, de 7 de junio, que regula la Seguridad Social de los Funcionarios al servicio de la Administración de Justicia y del Real Decreto 3283/1978, de 3 de noviembre, que aprueba el Reglamento General de la Mutualidad General Judicial y conforme al Real Decreto 2363/85, de 18 de diciembre, a las prestaciones por desempleo, siendo la Disposición Final Sexta de la Ley 33/1987, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1988 , la que autorizó que mediante Real Decreto se procediera de forma definitiva a la integración en el Régimen General de la Seguridad Social al personal interino al servicio de la Administración de Justicia. Por el contrario, los funcionarios interinos de otros cuerpos de la Administración si tenían derecho a estar en alta en el Régimen General de la Seguridad Social, conforme a las normas más arriba señaladas, por lo que la exclusión de una funcionaria interina de la Administración de Justicia, en el Sistema de la Seguridad Social, vulnera el derecho a la igualdad con relación al resto de los funcionarios interinos a los que si se reconocía tal derecho'.
'Estas sentencias de esta Sala a que hace referencia en su escrito de demanda y de apelación se refieren a solicitudes referidas a periodos en la que los recurrentes habían desempeñado funciones como personal interino una vez entrado en vigor el Real Decreto 960/1990 y en las mismas se declara el derecho a ser afiliado y dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social desde el inicio de su actividad laboral que en todos ellos es en relación a periodos posteriores al 1 de agosto de 1990, discutiéndose en todos ellos cuestiones referidas al ámbito personal de aplicación ( sentencia de 12 de abril de 2005, recurso 22/2005 se refiere a magistrado suplente en la que se declara su derecho a ser dado de alta desde el 8 de febrero de 1994), sentencia de 24 de mayo de 2010 (recurso 78/2009 ) se refiere a Juez sustituta que prestó servicios de forma discontinua por periodos inferiores a un mes a partir del 4 de enero de 2003). Ahora bien el razonamiento que se emplea para estimar la pretensión si que es aplicable ya que se basa en considerar que la exclusión de un funcionario interino de la Administración de Justicia, en el Sistema de la Seguridad Social, vulnera el derecho a la igualdad con relación al resto de los funcionarios interinos a los que si se reconocía tal derecho, criterio que aquí debemos aplicar y reconocer por tanto el derecho reclamado. Por ello es procedente estimar la demanda y reconocer el derecho del interesado a ser afiliado y dado de alta con carácter retroactivo en el Régimen General de la Seguridad Social desde el inicio de su vida laboral el 17 de enero de 1984 hasta el 1 de agosto de 1990, no entrando a analizar al no ser objeto del recurso el reconocimiento de prestaciones previo pago de las cotizaciones y si ha prescrito o no el derecho de la Administración a reclamarlas teniendo en cuenta lo previsto en la disposición transitoria del Real Decreto 960/1990 que condiciona el reconocimiento de pensiones de jubilación, invalidez, muerte y supervivencia al pago de las cotizaciones necesarias para que dichos periodos puedan computarse como cotizados al Régimen General'.
Y en sentido análogo, la sentencia también dictada por este tribunal el recurso de apelación número 84/2018 , sentencia de 12 abril 2018 .
TERCERO.-En este caso, considera el Abogado del Estado que la diferencia sustancial existente con respecto a otros casos semejantes resueltos por este tribunal, está en que ahora existe una resolución expresa de la Tesorería General de la Seguridad Social que dio respuesta a las cuestiones planteadas por la demandante, de modo que, en caso de discrepancia, tenía abierta la vía jurisdiccional ante el tribunal superior de justicia correspondiente.
Sin embargo, lo cierto es que la resolución referida de la Tesorería General de la Seguridad Social no puede servir de fundamento para desestimar la pretensión formulada en su día por la demandante ante el Ministerio de Justicia. Como acertadamente razón a la parte recurrente, cursar una afiliación o alta es la comunicación a la Tesorería General de la Seguridad Social a que están obligados los empleadores respecto de los trabajadores que se encuentren en la situación legal que les da derecho a tal afiliación o alta. El derecho a ser dado de alta corresponde al trabajador e implica la obligación del empresario de cursar el alta en la Seguridad Social, que es el acto que realiza la Tesorería General de la Seguridad Social ingresando al interesado en el régimen de la Seguridad Social correspondiente y que se mantendrá hasta su baja. Y el informe de vida laboral es el reflejo histórico de las altas y bajas en la Seguridad Social. Así pues, para que se produzca el alta es preciso que el trabajador se encuentre en una situación legal que le otorgue el derecho a ser dado de alta en la Seguridad Social. En el caso de los fiscales sustitutos se planteaba el problema de que estaban excluidos de la Seguridad Social, por lo que, en principio, podría considerarse que no tenían derecho a ser afiliados tirados de alta. Sin embargo, tal y como resolvió la sentencia más arriba transcrita, dictada por este tribunal, dicha situación excluyente en el caso de los fiscales sustitutos era inconstitucional por oponerse al principio de igualdad consignado en el artículo 14 de la Constitución .
En consecuencia, es lo procedente estimar las pretensiones de la recurrente por qué ha acreditado que durante los períodos reconocidos desempeñó funciones de fiscal sustituto y que en el desempeño de tales funciones se encontraba en una situación jurídica de desigualdad respecto al resto de los interinos de la Administración de Justicia y demás administraciones públicas que, en los mismos periodos, tenían reconocido legalmente su derecho a ser afiliados y dados de alta en la Seguridad Social, mientras que la oí apelante estaba excluida por disposiciones legales, siendo tal exclusión contraría al artículo 14 de la Constitución española .
CUARTO.-Por todo lo expuesto, es lo procedente estimar el presente recurso de apelación, revocar la sentencia apelada y previa declaración de nulidad de la actuación administrativa recorrida por vulnerar el derecho fundamental de igualdad, artículo 14 de la Constitución española , declarar el derecho de la recurrente a ser afiliada y dada de alta en la Seguridad Social, condenando a la administración demandada a estar y pasar por ello, en los períodos: 23 julio 1983 hasta 27 enero 1984; 31 mayo 1984 al 18 agosto 1984; 13 noviembre 1984 hasta 28 diciembre 1984; 22 marzo 1985 al 22 junio 1985; uno de julio de 1986 al 31 julio 1986; 7 febrero 1987 al 11 enero 1988; 1 de diciembre de 1989 al 23 febrero 1990.
De conformidad con lo previsto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional la parte apelada debe ser condenada al pago de las costas de esta instancia.
Fallo
Queestimamosel presente recurso de apelación, revocamos la sentencia objeto del mismo y en su lugar, con estimación de las pretensiones formuladas en la demanda, declaramos la nulidad de la desestimación por silencio administrativo de su solicitud formulada el 25 noviembre 2016, y declaramos el derecho de la apelante,doña Benita , al ser afiliada y dada de alta en el régimen general de la Seguridad Social desde el inicio de su vida laboral, 23 julio 1983, hasta el 21 diciembre 1990, en los períodos indicados en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia.
Condenamos a la parte demandada al pago de las costas de esta instancia.
'La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.'
Al notificarse la presente sentencia se hará la indicación de recursos que previene el art. 248.4 de la ley orgánica 6/1985, de 1 de junio del Poder Judicial y se indicará la necesidad de constituir el depósito para recurrir así como la forma de efectuarlo de conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ introducida por la LO 1/2009.
As í por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
