Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 7/2022 de 06 de Julio de 2022

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN TERCERA

Núm. de Recurso:0000007/2022

Tipo de Recurso:APELACION

Núm. Registro General :00119/2022

Apelante:DON Cecilio

ProcuradorDOÑA ALICIA MARTÍNEZ VILLOSLADA

Apelado:MINISTERIO DE JUSTICIA

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. ISABEL GARCÍA GARCÍA- BLANCO

SENTENCIA

IImo. Sr. Presidente:

D. JOSÉ FÉLIX MÉNDEZ CANSECO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO DIAZ FRAILE

Dª. ISABEL GARCÍA GARCÍA-BLANCO

Dª. LUCÍA ACÍN AGUADO

Dª. ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO

Madrid, a seis de julio de dos mil veintidós.

Antecedentes

1. -Ante el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 9, se interpuso recurso contencioso administrativo por la representación de DON Cecilio, registrado PA 124/2021, contra la resolución de 16/07/2021, de la Directora General de Relaciones con la Administración de Justicia por delegación de la Ministra de Justicia, que acordó su cese como Abogado Fiscal Sustituto.

Tr amitado el recurso se dictó sentencia de fecha 21/12/2021, por la que se desestima el recurso confirmando el acto recurrido.

2. -Mediante escrito presentado el 24/1/2022, por la Procuradora de los Tribunales doña Alicia Martínez Villoslada se interpone recurso de apelación con cita de los preceptos de la normativa orgánica aplicable de los que puede deducirse una interpretación contraria a la sostenida en la sentencia.

3. -Efectuado el traslado del escrito de apelación a la contraparte, esta mantiene el criterio sostenido en la sentencia apelada.

4. -Cumplimentado dicho trámite, se dictó resolución elevando las actuaciones a esta Sala, en la que se dictó providencia acordando lo procedente sobre la apertura del correspondiente rollo, declarándose concluso para resolver a cuyo efecto se señaló para votación y fallo el 5 de julio de 2022 teniendo lugar en dicha fecha la referida actuación procesal siendo ponente la Ilma. Sra. Dñª. ISABEL GARCÍA GARCÍA-BLANCO.

5. -Que en la tramitación del presente rollo se han cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

1.-Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho, hechos probados y fundamentación jurídica de la resolución recurrida en cuanto no queden contradichos por la presente.

2.-En la base de la presente litis esta la impugnación que el hoy apelante efectúa de la resolución de 16/07/2021, dictada por la Directora General de Relaciones con la Administración de Justicia, por delegación de la Ministra de Justicia, resolución que acordó su cese como Abogado Fiscal Sustituto (centro de trabajo: Fiscalía de la Audiencia Provincial de Girona).

El recurrente pretendía la anulación de tal cese y la estabilidad en la función pública que venía desempeñando pasando a formar parte de la categoría de ' trabajadores fijos' y, subsidiariamente, que se procediera a 'indemnizarle en la suma que se fije en ejecución de sentencia, por despido improcedente, o la sanción que se estime procedente por la ausencia de trasposición de la Directiva Comunitario'.

El presupuesto básico y necesario para plantearse las hipotéticas consecuencias en el marco de la Directiva 1999/70/CE, sobre trabajo temporal, es la existencia de una situación de abuso, lo cual no viene establecido, indefectiblemente, por el hecho de que el recurrente haya tenido una sucesión, además no concatenada en el tiempo, de varias y distintas relaciones temporales de empleo público funcionarial (desde el 02/09/1997, hasta la actualidad, ha desempeñado funciones de Juez Sustituto/Magistrado Suplente, Secretario Judicial/Letrado de la Administración de Justicia sustituto y Abogado Fiscal sustituto, y ocupando desde el 01/09/2017, hasta el 16/07/2021 la plaza de Abogado Fiscal Sustituto, en la Fiscalía Provincial del Gerona).

Al respecto de la necesidad de alegar y probar la situación abusiva al caso concreto del actor, citaremos la S. TS 13/03/2017 (Rec. 896/2014):

&l t;

«C onstatada para el sector de actividad que nos ocupa la existencia de razones objetivas que justifican la renovación de las relaciones de empleo de duración determinada que desempeñan los jueces sustitutos y magistrados suplentes, sólo debería restar para poner fin a este extensísimo análisis de la cuestión que quedó definida en la letra A) del fundamento de derecho octavo, la tarea de examinar si aquel régimen jurídico tantas veces repetido se aplicó en realidad a la actora de un modo tan desviado o incorrecto que hubiera llegado a comportar para ella una auténtica utilización abusiva de sus sucesivos nombramientos y llamamientos.

Si n embargo, el escrito de demanda no nos da pie para el inicio de esa última tarea, pues no se alega en él que la actora hubiera sido nombrada, en las numerosas veces en que lo fue, de modo irregular o sin aplicación de las normas que regulan esos nombramientos y su duración. Ni se alega tampoco que las veces aún mayores en que fue llamada para el ejercicio de funciones jurisdiccionales en distintos Juzgados de Primera Instancia y de Primera Instancia e Instrucción de diversas localidades de la provincia de Jaén (Juzgados nº 1 y 2 de DIRECCION000, DIRECCION001, DIRECCION002, DIRECCION003, Jaén, DIRECCION004, DIRECCION005 y DIRECCION006), lo hubiera sido sin que concurriera alguno de los dos supuestos concretos que lo permiten, o sin que el llamamiento cesara al cesar estos. Por ende, del solo dato de que haya prestado servicios como jueza sustituta desde el año judicial 1982/1983, no podemos extraer la afirmación de que tales servicios no hubieran tenido en todo momento una mera duración temporal, o de que no fueran de carácter temporal las sucesivas necesidades a las que fue llamada. Ni podemos alcanzar la convicción, desde ese solo dato, de que sí hubo en su caso, en esa prolongada sucesión de relaciones laborales, una utilización abusiva, contraria a lo querido por la Directiva 1999/70/CE y el Acuerdo marco que incorpora en su anexo.'"

En relación a tal cuestión, la sentencia apelada viene a concluir, con total rotundidad:

&l t;

En este orden cosas, de las actas de toma de posesión del recurrente como Abogado fiscal aportadas a las actuaciones no se desprende tal presupuesto esencial y sí, al menos indiciariamente, que los nombramientos del recurrente obedecen, más exactamente y en la mayoría de ocasiones, a necesidades temporales y no permanentes.'"

De partida, el recurrente no puede soslayar el régimen legal, de carácter sectorial, que le es propio atendiendo a los nombramientos temporales como Juez Sustituto, LAJ sustituto y Abogado Fiscal Sustituto (el EBEP es, en cualquier caso, de aplicación supletoria) y sin que haya acreditado que, en los diferentes nombramientos y ceses, no se han cumplido las causas de llamamiento y cese establecidas en dichos ámbitos (constan aportados en el acto de la vista el Certificado del Fiscal Jefe Barcelona sobre llamamientos y ceses 2007 a 2013, y Certificado Fiscal Jefe de Gerona sobre llamamientos y ceses 2017 a 2021, en los que se detallan las causas de los llamamientos efectuados en estos períodos).

A título de ejemplo en cuanto a los nombramientos, llamamientos (recordemos en que no tiene por qué coincidir el nombramiento como Juez o Fiscal sustituto con el efectivo desempeño de funciones mediante llamamiento al efecto) y ceses del último periodo, de lo certificado resulta:

'Que el Abogado Fiscal sustituto D. Cecilio fue llamado para cubrir una vacante en esta Fiscalía Provincial de Girona, en virtud de la Orden JUS/801/2017, de 8 de agosto, por la que se nombraban Abogados Fiscales sustitutos para el año 2017-2018, prorrogada por Orden JUS167112018 de 15 de junio para el año 2018-2019, ocupando el número 4 de la lista publicada en el BOE.

El Sr. Cecilio tomó posesión el día 1 de septiembre de 2017 para cubrir dicha vacante, en la que permaneció hasta el 22-09-17 que se cubre por un Fiscal Titular procedente del CEJ, desde ese momento y dependiendo de las necesidades organizativas de esta Fiscalía efectuó diversas sustituciones:

- Del 23-09-17 al 31-03-18 cubrió un refuerzo nombrado por necesidades de la CCAA.

- El 01-04-18 pasó a cubrir una baja asociada al embarazo de la Fiscal Titular Dña. Aida que continuó con la licencia de maternidad, hasta el 08-10-18 en que se produjo la reincorporación de la Sra. Aida, pasando entonces el Sr. Cecilio a cubrir el refuerzo por necesidades de la CCAA hasta el 18-11-18.

- Desde el 19-11-18 hasta el 31-01-19 cubrió una excedencia por cuidado de hijos, concedida a la Sra. Aida.

- El 01-02-19 pasó a cubrir una baja asociada al embarazo de la Fiscal titular Dña. Bibiana, que continuó con la licencia de maternidad hasta el 24-07-19.

- Con la incorporación de los Fiscales del CEJ se produce una reestructuración en la Fiscalía y el Sr. Cecilio desde el 25-07-19 pasa a cubrir una baja asociada al embarazo de la Fiscal titular Dña. Carolina.

Por Orden JUS/789/2019, de 16 de julio se nombran Abogados Fiscales sustitutos para el año judicial 2019-2020 (prorrogada por Orden JU/680/2020, de 20 de julio para el año judicial 2020-2021) ocupando el Sr. Cecilio el n° 6 de la lista publica en el BOE, por lo que el 02/09/19 con efectos del 31/08/19 se produjo su cese por finalización de los nombramientos efectuados para el año 2018-2019, volviendo a tomar posesión conforme al orden establecido en la nueva lista el siguiente día hábil, es decir el día 02/09/19 con efectos del 01/09/19. Desde este momento realizó las siguientes sustituciones:

- El día 02-09-19 continuó con la sustitución de la baja de la Sra. Carolina y la posterior licencia de maternidad, hasta el 31-01-20.

- El 01-02-20 pasó a cubrir la nueva baja asociada al embarazo de la Fiscal titular Dña. Aida, la posterior licencia de maternidad y la excedencia por cuidado de hijos solicitada por la misma hasta el 14-03-21 en que se produjo su reincorporación, pasando en ese momento el Sr. Cecilio a cubrir la plaza de refuerzo de la CCAA hasta el 28-06-21.

- El 29-06-21 pasa a cubrir una vacante ocasionada por el traslado concedido a la Fiscal titular Dña. Aida.

- El 16-07-21 se produjo su cese por la incorporación de un Fiscal titular procedente del CEJ, siendo efectivo el mismo el 13-08-21 por tener pendientes de disfrutar 19 días de vacaciones'.

El recurso de apelación no hace concreción alguna con referencia a la documentación aportada de la que resultara un error fáctico de la sentencia apelada en la conclusión antedicha reseñada, pues se limita a reiterar argumentalmente la existencia de un abuso sobre la base del periodo total de prestación de servicios computando desde el primer nombramiento ('desde hace más de 18 años') obviando que el certificado de servicios prestados (Doc. 16 del Expediente Administrativo) refleja que el actor ha prestado servicios en períodos intermitentes (no están todos concatenados en el tiempo), algunos de solo días, en diversos cuerpos y funciones (LAJ sustituto, Juez Sustituto, Fiscal Sustituto), y, con referencia al nombramiento último como Abogado Fiscal Sustituto al cual atendía el cese recurrido ('la plaza objeto del cese impugnado durante casi 4 años con un solo nombramiento'), el apelante no puede obviar que el cese se produce tras 03 años, 11 meses y 13 días de sucesivos servicios prestados, resultantes no de un solo nombramiento:

a) el primer nombramiento se efectúa por Orden JUS/801/2017, de 8 de agosto, por la que se nombran Abogados Fiscales sustitutos para el año 2017-2018 prorrogándose el mismo por Orden JUS/671/2018, de 15 de junio, por la que se prorrogan los nombramientos de Abogados Fiscales sustitutos para el año 2018-2019,

b) el segundo nombramiento se realiza por Orden JUS/798/2019, de 16 de julio, por la que se nombran Abogados Fiscales sustitutos para el año 2019-2020 con prorroga mediante la Orden JUS/680/2020, de 20 de julio, por la que se prorrogan los nombramientos de Abogados Fiscales sustitutos para el año 2020-2021 y con una segunda prórroga por el Real Decreto 535/2021, de 13 de julio, por el que, entre otras cosas, se prorrogan los nombramientos de Abogados Fiscales sustitutos para el año judicial 2021-2022, prorroga en este caso ' excepcional', como así se recoge en la Disposición adicional única, ante la necesidad de una nueva convocatoria de plazas de abogados fiscales sustitutos conforme a la nueva normativa vigente en ese momento.

El cese recurrido se debe a ' finalización de la sustitución'tal y como consta en el acto recurrido, siendo que el art. 27 del RD Real Decreto 634/2014, de 25 de julio, por el que se regula el régimen de sustituciones en la carrera fiscal (como normativa en vigor en la fecha del cese) preveía las posibilidad del mismo en los siguientes supuestos:

'a) Por transcurso del plazo para el que fueron nombrados.

b) Por desaparición de las necesidades que motivaron su nombramiento.

c) Por renuncia al cargo aceptada por el fiscal jefe respectivo.

d) Por pena principal o accesoria de inhabilitación para cargos públicos.

e) Por resolución motivada del Ministro de Justicia que declare la concurrencia de alguna de las causas de incapacidad, incompatibilidad o prohibición establecidas en el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, a propuesta del Fiscal General del Estado, previa una sumaria información con audiencia del interesado y el Consejo Fiscal. La inserción en el «Boletín Oficial del Estado» incluirá indicación expresa de los recursos que puedan interponerse contra la resolución.

f) Por resolución motivada del Ministro de Justicia cuando se advierta en ellos falta de aptitud o idoneidad, bien por dejar de atender diligentemente los deberes del cargo o, por el incumplimiento consciente de las funciones propias del cargo, con las mismas garantías en cuanto a procedimiento establecidas en el apartado anterior.

g) Por el cumplimiento de la edad de jubilación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 201.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial . 8

En iguales términos se desarrolla el actualmente en vigor art. 38 del Real Decreto 147/2022, de 22 de febrero, por el que se regula el régimen de sustituciones y de medidas de apoyo o refuerzo en el Ministerio Fiscal.

Y siendo que, el nombramiento para el puesto cesado al que remite el acto recurrido, en las dos ocasiones que se produce, venía establecido ' de acuerdo con las necesidades existentes' para 'realizar tareas de apoyo o refuerzocon disponibilidad presupuestaria' recogiéndose las OM de nombramiento que 'Los abogados fiscales sustitutos cesarán por alguna de las causas establecidas en el artículo 27 del Real Decreto 634/2014, de 25 de julio . En los supuestos contemplados en las letras a) y b), los ceses se producirán por orden inverso al de su nombramiento, pudiendo el fiscal jefe destinar a los abogados fiscales sustitutos restantes de la fiscalía a las plazas vacantes que subsistan en la fiscalía, fiscalía de área y sección territorial, de acuerdo con las necesidades existente'.

Por ello, al caso de autos, era patente y previsible, desde el mismo momento del nombramiento, el carácter temporal de tal nombramiento.

No es reprochable en principio el recurso sucesivo a una relación de empleo de duración determinada porque ello depende de circunstancias inciertas y tiene, en todo caso, prefijado un momento final vinculado al nombramiento y nada de lo constatado en autos al concreto del actor permite avalar que los sucesivos nombramientos efectuados y las prestaciones requeridas en el caso concreto no correspondan a una mera necesidad temporal y a razones objetivas. Véase al efecto las dos certificaciones aportadas en el acto de la vista en cuanto a las causas de los llamamientos como fiscal sustituto en los dos periodos en los que el recurrente actuó como tal: de 2007 a 2013 y de 2017 a 2021 (en el lapso entre ambos periodos, lapso de cuatro años y dos meses, el recurrente trabajó: 05 meses y 04 días como LAJ sustituto, y 02 meses y 06 días como Magistrado sustituto).

Por tanto el recurso habría de desestimarse.

3.-A mayor abundamiento y satisfacción resolutoria de parte, esta Sala y Sección ya ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto de las pretendidas consecuencias en el marco de la mencionada Directiva 1999/70/CE en relación al diverso personal vinculado con la Administración de Justicia ( sentencias de 06/04/2017 Rec. Apelación 7/2017 Médicos Forenses Interinos; 20/09/2018 Rec. Apelación 19/2018 cuerpos generales; 30/03/2021 Rec. Apelación 8/2018 Médicos Forenses Interinos; 03/11/2021 Rec. Apelación 14/2021 cuerpos generales; 20/01/2022 Rec. Apelación 32/2021 Abogados Fiscales Sustitutos; 25/01/2022 Rec. Apelación 35/2021 cuerpos generales; 09/06/2022 Apelación 5/2022 Abogados Fiscales Sustitutos).

En razón de la unidad de doctrina, transcribimos lo sustancia al caso de la sentencia de esta Sala y Sección de 20/01/2022, Rec. Apelación 32/201, en un supuesto de abogados fiscales sustitutos:

&l t;SEXTO.- Acceso a la Función Pública. Régimen de los Abogados Fiscales sustitutos: régimen específico sujeto legalmente a un plazo de nombramiento determinado.-

1. - Los principios por los que se regula el acceso a la función pública se recogen en los artículos 23 y 103.3 de la CE, que consagran el principio de igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos, de acuerdo con los principios de mérito y capacidad.

Artículo 23

1. Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal.

2. Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes.

Artículo 103

1. La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.

2. Los órganos de la Administración del Estado son creados, regidos y coordinados de acuerdo con la ley.

3. La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones.

En lo referente al Ministerio Fiscal, estos principios siguen siendo aplicables, si bien el artículo 124 CE remite a la ley su estatuto orgánico ( artículo 124 CE).

2. - Funciones y selección en la Ley Orgánica 6/1981 de 1 de julio del Poder Judicial (LOPJ) de los miembros del Ministerio Fiscal.-

La presencia de Abogados Fiscales Sustitutos, que desempeñan las tareas encomendadas al Ministerio Público en las situaciones legalmente previstas está expresamente establecida en el Real Decreto 634/2014, de 25 de julio, por el que se regula el régimen de sustituciones en la carrera fiscal. Su Exposición de Motivos contempla tal figura como una excepción, frente al régimen de sustitución interna, con el declarado propósito de mantener la profesionalización de la función encomendada al Ministerio público (artículos 4 y 8).

De ahí que el artículo 11 RD 634/2014 establezca un límite máximo de plazas que pueden ser ofertadas por cada Fiscalía en ' lógica consonancia con la excepcionalidad de sustituciones no profesionales', por personal que no pertenece a la carrera fiscal.

La regulación de la sustitución da preferencia a la sustitución interna, de carácter provincial y voluntario, por medio de los propios fiscales de carrera. Por esta razón se establece un límite de un 10% máximo de nombramientos de abogados fiscales sustitutos de la total plantilla de la fiscalía excluidas las vacantes en el momento de la convocatoria.

Si n perjuicio de que la ocupación de una plaza de Abogado Fiscal de carrera exige la superación de un proceso de oposición seguido de un curso teórico-práctico mediante convocatoria pública, al menos cada dos años, en la forma que determina la LOPJ (artículos 301 y ss), cabe que se produzcan situaciones de vacancia, ausencias reglamentarias en el puesto de trabajo, situaciones administrativas con reserva del puesto o bien circunstancias que demanden reforzar o apoyar a la Fiscalía, en cuyo caso cabe la sustitución ( artículo 2 RD 6334/2014); Ante estas situaciones, en las que legalmente cabe acudir al mecanismo de sustitución externa, se exige la aprobación de los llamamientos de los Fiscales designados anualmente para desempeñar tareas como abogados fiscales al servicio de una fiscalía (3 y 17 artículos RD 6334/2014).

El lo depende en definitiva de las previsiones y disponibilidades presupuestarias, fuera de las que no cabe llamamientos.

El efectivo ejercicio de la función depende no solo del reclutamiento a través de un concurso público de méritos para el nombramiento durante un periodo temporal de un año -prorrogable excepcionalmente por otro ( artículo 10 RD 6334/2014)-. El proceso de selección es reglado, y en él se valora la idoneidad, la formación y experiencia profesional del candidato según unos criterios previamente definidos ( artículo 13 RD 6334/2014), pero el ejercicio profesional requiere, además, el llamamiento efectivo y adscripción a una Fiscalía, en caso de que se produzcan las circunstancias que justifican legalmente la sustitución.

El artículo 9 del RD 634/2014 advierte que 1. Los abogados fiscales sustitutos desempeñarán actividades de apoyo o refuerzo en la fiscalía para la que hayan sido llamados, realizando las funciones del Ministerio Fiscal que les sean asignadas por el fiscal jefe, en virtud de sus potestades organizativas y de dirección.

2. El llamamiento de un abogado fiscal sustituto en los términos que establece el presente real decreto no supondrá la asunción de la carga de trabajo del fiscal de carrera cuya situación administrativa o ausencia reglamentaria haya dado origen al llamamiento, sino de todas aquellas tareas que le sean encomendadas.

3. Los abogados fiscales sustitutos asistirán a las juntas con voz pero sin voto, cuando sean convocados por el fiscal jefe.

SÉ PTIMO.-Situación de la demandante analizada a la luz de la legislación nacional y de laDirectiva 1999/70/CE del Consejo, de 27 de junio de 1999.-

1. - La regulación de este específico régimen jurídico impide considerar la mayor parte de las alegaciones de la parte apelante, porque postula la aplicación directa de la Directiva con objeto de lograr convertirse en funcionario de carrera o equiparable, debido a una abusiva y fraudulenta prolongación de la situación de interinidad (contratación sucesiva por tiempo determinado) que como veremos no se da.

2. - Al contrario de lo que se dice por la apelante, esta ha llevado a cabo sustituciones esporádicas durante los años 2009-2010, 2010-2011,2012, 2015, 2016,2017, 2018,2019 y 2020 quedando en la lista de reserva en varias ocasiones (2015- 2016, 2017-1028, 2019-2020), si bien hubo ejercicio efectivo mediante el llamamiento, conforme resulta del certificado de vida laboral al que se refiere la sentencia.

3. - Es notorio que los procesos de selección para ingreso en la Carrera Fiscal y Judicial se vienen reiterando en el tiempo de forma continuada, permitiendo ocupar las plazas vacantes que se convocan para uno y otro cuerpo. En efecto, la LOPJ prevé que los procesos de selección para el ingreso en la Carrera Judicial y Fiscal se convoquen al menos cada dos años, de forma común, comprendiendo todas las vacantes más las que se prevea se producirán durante el procedimiento de selección (Acuerdo de 31 de enero de 2011, de la Comisión de Selección a la que se refiere el artículo 305 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por el que se convocan pruebas selectivas para la provisión de plazas de alumnos de la Escuela Judicial, para acceso a la Carrera Judicial por la categoría de Juez, y a la Carrera Fiscal por la categoría de Abogado Fiscal - BOE 5 de febrero de 2011-; Acuerdo de 28 de enero de 2013 - BOE 31 de enero de 2013-, Acuerdo de 29 de enero de 2014 - BOE 31 de enero de 2014-, Acuerdo de 28 de enero de 2015- BOE 30 de enero de 2015-, Acuerdo de 5 de diciembre de 2016 -BOE 19 de diciembre de 2016-, Acuerdo de 19 de septiembre de 2017 -BOE 21 de septiembre de 2017-,Acuerdo de 6 de julio de 2018 - BOE 9 de julio de 2018- o Acuerdo de 5 de julio de 2019 - BOE 8 de julio de 2019- etc).

4. - La sentencia apelada señala, sobre la base del certificado de vida laboral incorporado en el expediente, que la recurrente ha ejercido de forma efectiva la función fiscal, durante los siguientes periodos:

' ( la actora no siempre ha desarrollado sus funciones como Abogado Fiscal Sustituto, y tampoco de dicho certificado se deduce una prestación de servicios concatenada y continuada, por lo que de los distintos nombramientos no cabe concluir que estamos ante una necesidad estructural que aquella cubre, y que no se deba a puntuales necesidades de apoyo y refuerzo.

As í, en el año 2011 se ha prestado servicio durante unos 9 meses; en el año 2012, unos 3 meses; en los años 2012 a 2014 no se prestó servicios.

En el año 2015, unos 5 meses; en el año 2016, unos 7 meses; en el año 2017, unos 2 meses; en el año 2020, 27 días; y en los años 2018-2019, un año y unos ocho meses.

Se reitera que no se acredita el esgrimido abuso en la contratación temporal, por lo que no procede analizar sus posibles consecuencias a la luz de la invocada Directiva 1999/70 ; ni las solicitadas con carácter principal, ni subsidiario.

Po r todo lo expuesto, se desestima el presente recurso'.

5. - Frente a este planteamiento la parte apelante sostiene en apoyo de su pretensión que la juzgadora de instancia olvida que estamos en presencia de una norma de derecho comunitario que utiliza su propio concepto de abuso, que se impone con carácter unitario y homogéneo en todos los estados miembros; y define como abuso prohibido destinar a empleados públicos o trabajadores a satisfacer necesidades que son no provisionales, puntuales, coyunturales o excepcionales, sino que son ordinarias, estables y permanentes, cubriendo a través de este personal temporal un déficit estructural de personal fijo.

Re cuerda la sujeción del litigio a la legalidad comunitaria y su prevalencia sobre la normativa interna ( Directiva 1999/70/CE), así como la vinculación del Tribunal a la interpretación de la Directiva ofrecida por el Tribunal de Justicia de la UE ( artículo 4 bis LOPJ), lo que obligaría a transformar la relación temporal abusiva en una relación fija, en razón de que en la legislación española no existe ninguna medida sancionadora en el sector público para dar cumplimiento a los resultados que reclama la Directiva. Incluso si para ello es preciso dejar inaplicada una norma interna ( Sentencia Simmenthal de 9 de marzo de 1978).

La sentencia apelada imposibilita la aplicación de la Directiva al sector público; y a la vez, no sanciona el abuso producido, vulnerando la doctrina del TJUE recaída en relación a la Directiva 1999/70/CE.

En tiende que la sentencia vulnera la cláusula 5 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE sobre trabajo temporal, considerando el concepto comunitario de abuso y la inexistencia de una causa objetiva que justifique el abuso en la relación temporal sucesiva (cita la STJUE de 26 de noviembre de 2014, caso Mascolo, C-22/13, apartado 102).

La apelante sostiene que ha venido realizando funciones de carácter permanente, en contra del RD 634/2014, vulnerando la cláusula 5 del Acuerdo Marco de la Directiva 1999/70/CE. Reitera que el abuso prohibido por el derecho comunitario se produce en razón de la naturaleza no provisional ni excepcional de los servicios y tareas encomendadas, cuando la Administración empleadora, siendo consciente de las necesidades permanentes y estableces, en lugar de convocar un proceso selectivo para atender esa necesidad con un funcionario de carrera, convoca un proceso selectivo para nombrar a un empleado público temporal/interino (STJ 3 de junio de 2021, asunto C-726/2019).

La STJUE de 19 de marzo de 2020, en sus apartados 78 y 79, dibuja algunos parámetros a través de los cuales se evidencia el abuso, en cuanto los nombramientos no responden a necesidades provisionales, como son: (1) el número de años consecutivos prestando servicios de la Administración empleadora, realizando tareas propias de la actividad normal del personal fijo de carrera; (2) el porcentaje elevado de empleados públicos temporales que constituyen, por esta razón, un elemento esencial del funcionamiento de este sector; (3) la inexistencia real de límites máximos de duración de los contratos temporales; (4) o el incumplimiento de la obligación legal por parte de las Administraciones empleadoras de proveer las plazas servidas por personal temporal con personal fijo, convocando los correspondientes procesos selectivos, en los plazos que marca la Ley nacional. Estos indicios concurren en el caso de la apelante (reiteración de nombramientos a lo largo de 6 años, cobertura de necesidades permanentes etc.).

La Abogacía del Estado a través del escrito de impugnación opone que las pretensiones de fijeza en la relación que postula la demandante, no tienen cabida en la Jurisprudencia del TJUE, ni en los precedentes que cita.

6. - La jurisprudencia que cita la recurrente en apelación no puede ser aplicada por lo que se indica a continuación:

6. 1.- En primer lugar hemos de considerar el objeto y finalidad de la Directiva que se dice vulnerada.-

La cláusula 5 del Acuerdo Marco, titulada 'Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva' de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada, dispone:

'1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:

a) se considerarán 'sucesivos';

b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido.'

El objetivo de estas disposiciones es esencialmente tuitivo, y pretende evitar abusos en la contratación por tiempo determinado en perjuicio de los trabajadores, o incluso dar cobertura a través de este mecanismo a necesidades permanentes y estables en materia de personal. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea señala que ( TJUE, Sala Séptima, Sentencia de 3 junio 2021, C-726/2019):

" 26. Por lo que respecta a la aplicabilidad, en el litigio principal, de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, procede recordar que esta cláusula tiene como finalidad alcanzar uno de los objetivos perseguidos por este, en concreto imponer límites a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, considerada fuente potencial de abusos en perjuicio de los trabajadores, estableciendo cierto número de disposiciones protectoras mínimas con objeto de evitar la precarización de la situación de los asalariados [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18 , EU:C:2021:113 , apartado 36 y jurisprudencia citada].

27. Por consiguiente, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco impone a los Estados miembros, a efectos de prevenir los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, la adopción efectiva y vinculante de por lo menos una de las medidas que enumera cuando su Derecho interno no contemple medidas legales equivalentes [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18 , EU:C:2021:113 , apartado 37 y jurisprudencia citada]."

As í lo afirma el TJUE [sentencias, entre otras, de 4-7-2006 (asunto C-212/04, Adeneler y otros), 23-4 - 2009 (C-378/07 a C-380/07, Angelidaki y otros), 13-3-2014 ( C-190/13, Márquez Samohano), 3-7 - 2014 ( C-362/13, C-363/13 y C-407/13, Fiamingo y otros), o 26-11-2014 ( C-22/13, C-61/13 a C-63/13 y C-418/13, Mascolo y otros].

6. 2.- La cláusula 5 del Acuerdo Marco de la Directiva no es de aplicación directa, conforme ha expresado el TJUE en la reciente sentencia de fecha 3 de junio de 2021 anotada ( STJUE Sala 7ª de 3 de junio de 2021- C-726/2019), reiterando sus precedentes.

As í, destaca que estamos ante una Directiva, una norma cuyos destinatarios son los estados miembros, que impone la consecución de un resultado armonizado (dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios - artículo 288 TFUE-), pero que con carácter general no es de aplicación directa por definición:

"79. A este respecto, procede recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 118 y jurisprudencia citada).

80. Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 119 y jurisprudencia citada).

81. Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C- 103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 120 y jurisprudencia citada).

82.Dicho esto, es necesario recordar que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE , párrafo tercero ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 121 y jurisprudencia citada)."

6. 3.- El Tribunal de Justicia apela al efecto útil de la Directiva y a la interpretación conforme del derecho nacional de los estados miembros con el contenido y finalidad de la Directiva, ofreciendo pautas de interpretación ( STJUE 14 de septiembre de 2016- C-184/2015 y C-197-2015; o 24 de junio de 2021 C-550/2019) en torno a los conceptos de abuso en las condiciones de la contratación temporal, con especial referencia a los supuestos de reiteración de contratos (o celebración de uno que se prolonga en el tiempo) sin conocer la duración definitiva, cosa que aquí no ocurre.

Su braya que estas relaciones laborales de duración determinada prorrogadas una y otra vez, no pueden quedar sujetas al arbitrio del empleador en su término final, dejando al empleado en situación de incertidumbre y precariedad laboral, de suerte que no pueda saber cuándo se cubrirá la plaza que ocupa por un titular o cuando se convocará en propiedad, quedando él desplazado.

6. 4.- De acuerdo con la Jurisprudencia, no hay un derecho a la indemnización con carácter general en estos casos en los que se extingue el contrato de interinidad en relaciones de derecho administrativo ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia 1062/2020 de 21 julio 2020, Rec. 102/2018, con cita de la Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Segunda, Sentencia de 22 enero 2020, C-177/2018 o de Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Sexta, Sentencia de 21 noviembre 2018, C-619/2017); pero es que además, este derecho o una medida equivalente que preserve y sancione el fin de la Directiva se liga, en su caso, a la declaración de abuso en la relación contractual calificada como determinada cuando su verdadera naturaleza y contenido es la de un contrato indefinido.

Y en todo caso, el derecho a la indemnización exige justificar los daños y perjuicios anudados a la situación de abuso, pero en modo alguno cabe lograr una equiparación indemnizatoria con otros regímenes jurídicos. Sobre esta cuestión ha habido pronunciamientos que niegan que pueda conseguirse tal efecto (reparación del daño vía indemnización) allí donde el ordenamiento jurídico no lo ha previsto ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia 1426/2018 de 26 de septiembre de 2018, rec. 1305/2017 o 1062/2020 de 21 julio 2020, Rec. 102/2018). Sin perjuicio de las posibilidades que abre a los jueces nacionales el TJUE en la sentencia de 19 de marzo de 2020, asunto C- 103/2018 (párrafo 106), o las que en la actualidad ha incorporado el reciente Real Decre Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público (Disposición adicional decimoséptima. Medidas dirigidas al control de la temporalidad en el empleo público).

7. - En nuestro caso el nombramiento de los Abogados Fiscales se define desde el inicio, a través de un estatuto administrativo propio y exclusivo de esta clase de funcionarios interinos, y concluido el periodo de tiempo por el que se hizo el nombramiento o su prórroga excepcional, es preciso participar en un nuevo concurso para el nombramiento de Abogados Fiscales sustitutos con objeto de dar cobertura a las vacantes durante un año judicial, o bien cabe acudir al procedimiento de selección de jueces y fiscales de carrera ingresando en el cuerpo mediante oposición y posterior ingreso en la Escuela Judicial o Fiscal.

Co mo hemos visto, en el caso concreto, durante los periodos de sustitución en los que intervino la recurrente, de forma paralela al reclutamiento de Abogados Fiscales sustitutos se convocaron procesos de ingreso en la carrera fiscal para obtener la condición de funcionario de carrera con carácter definitivo.

8. - Esta situación es bien distinta de las que ha contemplado el TJUE en casos en los que ha llegado a la conclusión de que la única forma de preservar la eficacia y efecto útil de la Directiva era, o podía ser, la contratación mediante el contrato indefinido no fijo (véase la STJUE de 3 de junio de 2021, párrafo 73; o de 19 de marzo de 2020, C-103/2018, párrafos 102-106), puesto que se trataba de situaciones definidas de abuso o contrarias a la Directiva , que no garantizaban el efecto útil de la cláusula 5 del Acuerdo Marco de la Directiva. La legislación nacional no contemplaba o bien los medios que ofrece esta cláusula para limitar la contratación temporal, o bien otras medidas equivalentes destinadas a proteger a los trabajadores.

Aq uí no existe una situación de abuso, puesto que hay un régimen jurídico que define y justifica la contratación temporal durante un año, por existir una 'causa objetiva' en el sentido del artículo 5 del Acuerdo Marco de la Directiva, cual es cubrir las plazas que quedan vacantes porque sus titulares no las van a desempeñar por causa legal (ausencia temporal o prolongada con reserva del puesto), o bien porque hay una necesidad de refuerzo de un órgano. Existe una justificación razonable para llevar a cabo la cobertura provisional y temporal de unas plazas que tienen titulares o están llamadas a ser cubiertas por funcionarios, de acuerdo con el sistema legal previsto en la LOPJ.

De ahí que la demanda estuviera abocada al fracaso, y por la misma razón el recurso de apelación tampoco podría prosperar, puesto que no pretende otra cosa que el acogimiento de los motivos que en la instancia fueron rechazados con base en la existencia de un abuso en la contratación temporal durante 17 años.

9. - La contratación como abogado fiscal no se ha prolongado 17 años; y la ocupación de plazas en la Fiscalía ha sido esporádica salvo un periodo de más de un año. La misma se ha desarrollado en cumplimiento de unas normas precisas que disciplinan un régimen jurídico ad hoc, a la vez que la demandante tenía la posibilidad de optar por la vía de la contratación indefinida conforme a los procedimientos ordinarios de acceso a la Carrera Fiscal ( artículo 103.3 CE y 301 y ss LOPJ) que se convocaron anualmente, según es notorio.

En estas condiciones, podemos afirmar que la sustitución por tiempo determinado, condicionada a un llamamiento para el ejercicio efectivo cuando concurre una causa legal, constituye una 'causa objetiva' que legitima y justifica esa contratación por tiempo determinado. Y así, el TJUE mantiene que "' la existencia de una «razón objetiva» en el sentido de la cláusula 5, punto 1, letra a), del Acuerdo marco excluye en principio la existencia de un abuso, salvo si un examen global de las circunstancias que rodean la renovación de los contratos o las relaciones laborales de duración determinada en cuestión revela que las prestaciones requeridas del trabajador no corresponden a una mera necesidad temporal' ( sentencia Kücük, EU:C:2012:39 , apartado 51)."

OC TAVO.- Precedentes en casos de sustituciones con plazo determinado llamadas a ser cubiertas por titular.-

1. - El Tribunal Supremo contempló un supuesto muy semejante en el caso de los jueces sustitutos, nombrados con el fin de suplir a los jueces de carrera en caso de ausencia legal, por un plazo determinado, mediante un régimen semejante al examinado para los Abogados Fiscales sustitutos. No existe en estos supuestos una norma contraria a la cláusula 5 del Acuerdo Marco de la Directiva, puesto que la contratación de duración prefijada obedece a una causa objetiva razonable.

Ta nto en uno como en otro caso, el Tribunal considera que " 'no procede equiparar a los jueces sustitutos y magistrados suplentes con los de carrera, ni es reprochable el recurso sucesivo a una relación de empleo de duración determinada porque ello depende de circunstancias inciertas y tiene, en todo caso, prefijado un momento final sin que pueda dar lugar a una relación de servicio fija o indefinida, pues el proceso de selección de los jueces sustitutos y los magistrados suplentes difiere del que se sigue para reclutar a los de carrera: es distinto y de menores exigencias lo que, en contrapartida, posibilita negar la renovación del nombramiento para otro año judicial sucesivo si media una evaluación desfavorable. Y que no se ha producido un abuso de la relación laboral ni la que se utiliza es contraria a la Directiva 1999/70/CE ni al Acuerdo marco que incorpora en su anexo. Por eso, la Sala rechazó plantear cuestión prejudicial respecto de la compatibilidad con ellos del régimen de los jueces sustitutos y de los magistrados suplentes.

En los fundamentos undécimo a décimo quinto de la sentencia de 19 de febrero de 2015 (recurso 394/2013 ) se exponen minuciosamente los argumentos que conducen a las conclusiones anteriores. Por eso, nos remitimos a ellos para descartar la procedencia de plantear la cuestión prejudicial que nos solicita la recurrente porque es sustancialmente la misma la situación de los abogados fiscales sustitutos a la de los jueces sustitutos y magistrados suplentes en lo que hace a su relación de empleo y a los criterios para su selección y nombramiento'"( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, Sentencia de 30 marzo 2016, Rec. 891/2014).

2. - Esta sentencia de 19 de febrero de 2015 (Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 1ª, Sentencia de 19 Febrero 2015, Rec. 394/2013), recoge la jurisprudencia del TJUE acerca de la Directiva que nos ocupa, y recuerda:

"'NOVENO.- Refiriéndose a aquel apartado 1 de la cláusula 5 del Acuerdo marco que quedó trascrito en la letra A) del anterior fundamento de derecho, afirma el TJUE [sentencias, entre otras, de 4-7-2006 (asunto C-212/04, Adeneler y otros ), 23-4 - 2009 (C-378/07 a C-380/07 , Angelidaki y otros ), 13-3-2014 ( C-190/13 , Márquez Samohano ), 3-7 - 2014 ( C-362/13 , C-363/13 y C-407/13 , Fiamingo y otros ), o 26-11-2014 ( C-22/13 , C-61/13 a C-63/13 y C-418/13 , Mascolo y otros] que su finalidad específica consiste en prevenir de forma eficaz los abusos que pueden derivar o ser consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada. O, con otras palabras, que tiene por objeto alcanzar uno de los objetivos perseguidos por dicho Acuerdo, en concreto, imponer límites a la utilización sucesiva de esos contratos o relaciones laborales, considerada fuente potencial de abusos en perjuicio de los trabajadores, estableciendo un cierto número de disposiciones protectoras mínimas con objeto de evitar la precarización de la situación de los asalariados.

A tal efecto, añade, ese apartado impone a los Estados miembros la obligación de introducir en sus ordenamientos jurídicos (salvo que ya exista en ellos una medida legal equivalente, esto es, apta para prevenir con efectividad la utilización abusiva de ese tipo de relaciones) una, al menos, de las tres medidas que expresa en sus letras a), b) y c), a las que tiene, incluso por separado, como hábiles o eficaces para el logro de aquella finalidad. Así, y por lo que hace a la primera de ellas, consistente en la fijación de 'razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales', el Acuerdo marco, en la 7ª de sus consideraciones generales, la considera, en efecto, como 'una forma de evitar abusos' si (o siempre que) la utilización del contrato de trabajo de duración determinada esté basada en tales razones objetivas. Y, en igual sentido, se lee en el apartado 67 de aquella sentencia del TJUE de 4-7-2006 , en el 92 de la de 23-4- 2009 , o en el 58 de la de 3-7-2014, que las partes signatarias del Acuerdo marco 'estimaron que una utilización de los contratos de trabajo de duración determinada basada en razones objetivas constituye una forma de evitar abusos'.

DÉCIMO.- Explica también la jurisprudencia del TJUE qué ha de entenderse por 'razones objetivas' a los efectos de la letra a) del apartado 1 de la cláusula 5 del Acuerdo marco. Así, su concepto y caracterización general pueden verse, por ejemplo, en los apartados 69, 70, 71, 72, 73, 74 y 75 de aquella sentencia Adeneler y otros, en los que se lee:

'69 Habida cuenta de estos factores, procede considerar que, a efectos de la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo marco, el concepto de «razones objetivas» se refiere a las circunstancias específicas y concretas que caracterizan una determinada actividad y que, por tanto, pueden justificar en ese contexto particular la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada.

70 Tales circunstancias pueden tener su origen en la especial naturaleza de las tareas para cuya realización se celebran tales contratos y en las características inherentes a las mismas o, eventualmente, en la persecución de un objetivo legítimo de política social por parte de un Estado miembro.

71 En cambio, no cumpliría los requisitos especificados en los dos apartados anteriores una disposición nacional que se limitase a autorizar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada de un modo general y abstracto a través de una norma legal o reglamentaria.

72 En efecto, una disposición de esta índole, de carácter meramente formal y que no justifique específicamente la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada por la existencia de factores objetivos derivados de las particularidades de la actividad de que se trate y de las condiciones en que ésta se desarrolla, entraña un riesgo real de suscitar una utilización abusiva de este tipo de contratos, por lo que no es compatible ni con el objetivo ni con el efecto útil del Acuerdo marco.

73 Así, aceptar que una disposición nacional pueda justificar, de pleno derecho y sin mayores precisiones, la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada equivaldría a ignorar voluntariamente la finalidad del Acuerdo marco, que consiste en proteger a los trabajadores contra la inestabilidad en el empleo, y a vaciar de contenido el principio que establece que los contratos de trabajo de duración indefinida constituyen la forma general de relación laboral.

74 Más concretamente, la utilización de contratos de trabajo de duración determinada sin otra base que una norma legal o reglamentaria de carácter general, no relacionada con el contenido concreto de la actividad de que se trate, no permite extraer criterios objetivos y transparentes a fin de verificar si la renovación de tales contratos responde efectivamente a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y si resulta indispensable al efecto.

75 Por consiguiente, procede responder a la segunda cuestión que la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada cuya única justificación radique en haber sido establecida por una disposición legal o reglamentaria general de un Estado miembro. Por el contrario, a efectos de dicha cláusula, el concepto de «razones objetivas» exige que la normativa nacional justifique la utilización de este tipo particular de relaciones laborales por la existencia de factores concretos, derivados principalmente de la actividad de que se trate y de las condiciones en que ésta se desarrolla'.

Un supuesto concreto de razones objetivas, de posible aparición en sectores de actividad diversos, es el de la necesidad del empleador de sustituir a otros trabajadores que temporalmente no pueden ejercer sus empleos o funciones. Un ejemplo de ello es el que aborda la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2012 (asunto C-586/10 Kücük ) de la que conviene conocer ahora el tenor de sus apartados 30, 31, 32, 33 y 38. Dicen así:

'30 No obstante, se ha de señalar que una disposición como la controvertida en el litigio principal, que permite la renovación de contratos de duración determinada para sustituir a otros trabajadores que temporalmente no pueden ejercer sus funciones no es en sí misma contraria al Acuerdo marco CDD. En efecto, la sustitución temporal de otro trabajador para atender en sustancia a necesidades de personal de duración limitada por parte del empresario puede constituir en principio una razón objetiva en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, letra a), de ese Acuerdo marco (véase en ese sentido la sentencia Angelidaki y otros, antes citada, apartado 102).

31 En efecto, en una administración que dispone de numeroso personal, como el Land, es inevitable que con frecuencia sean necesarias sustituciones temporales a causa en particular de la indisponibilidad de empleados en situación de baja por enfermedad, de permiso de maternidad o de permiso parental, u otras. La sustitución temporal de trabajadores en esas circunstancias puede constituir una razón objetiva en el sentido de la cláusula 5, punto 1, letra a), del Acuerdo marco CDD, que justifica tanto la duración determinada de los contratos concluidos con el personal sustituto como la renovación de esos contratos en función de las necesidades que surjan, a reserva del cumplimiento de las exigencias fijadas para ello por el Acuerdo marco CDD.

32 Esa conclusión es tanto más necesaria cuando la normativa nacional que justifica la renovación de contratos de duración determinada en caso de sustitución temporal también pretende objetivos de política social reconocidos como legítimos. En efecto, según resulta del apartado 27 de la presente sentencia el concepto de razón objetiva que figura en la cláusula 5, punto 1, letra a), del Acuerdo marco CDD abarca la prosecución de esos objetivos.

33 Según se deduce de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las medidas tendentes a la protección del embarazo y la maternidad y a permitir que hombres y mujeres concilien sus obligaciones profesionales y familiares persiguen objetivos legítimos de política social (véanse en ese sentido las sentencias de 17 de junio de 1998, Hill y Stapleton, C 243/95, Rec. p . I 3739, apartado 42, y de 18 de noviembre de 2004, Sass, C 284/02 , Rec. p. I 11143, apartados 32 y 33). La legitimidad de esos objetivos también se confirma por las disposiciones de la Directiva 92/85 y las del Acuerdo marco sobre permiso parental. (...)

38 No obstante, como en sustancia ha alegado el Gobierno polaco, la sola circunstancia de que se celebren contratos de trabajo de duración determinada para atender a una necesidad permanente o recurrente de sustitución de personal por parte del empresario no puede bastar por sí misma para excluir que cada uno de esos contratos, considerado de forma aislada, se haya concluido para llevar a cabo una sustitución de carácter temporal. Aun si la sustitución cubre una necesidad permanente, dado que el trabajador contratado mediante un contrato de duración determinada ejecuta tareas bien definidas que forman parte de las actividades habituales del empresario o de la empresa, no deja de ser cierto que la necesidad de sustitución de personal sigue siendo temporal puesto que se presume que el trabajador sustituido reanudará su actividad al término de su permiso, que constituye la causa por la que temporalmente el trabajador sustituido no puede ejecutar él mismo esas tareas'.

Ahí, en ese apartado 38, se apunta ya uno de los supuestos que a juicio de la parte actora no pueden cobijarse en el concepto de razones objetivas de la repetida letra a) del apartado 1 de la cláusula 5: el relativo a las necesidades permanentes o recurrentes de sustitución de personal. Sobre él, es esclarecedor el razonamiento que la propia sentencia Kücük expone en sus apartados 46 a 56, que conviene conocer, llamando desde aquí la atención, muy en particular, a los dos últimos, en los que se lee el número de contrataciones de duración determinada y la duración total de la relación laboral que se contemplaba, así como la respuesta dada por el TJUE. Dicen así esos apartados 46 a 56:

'46 En su primera cuestión el tribunal remitente también pregunta si el hecho de que la necesidad de sustitución de personal sea en realidad permanente o recurrente y de que el empresario también pueda atender a esa necesidad con la contratación de un trabajador mediante un contrato de duración indefinida excluye que una necesidad de sustitución de personal constituya una razón objetiva en el sentido de la cláusula 5, punto 1, letra a), del Acuerdo marco CDD.

47 Debe recordarse al respecto que, como se desprende del punto 10 de las consideraciones generales del referido Acuerdo marco, éste remite a los Estados miembros y los interlocutores sociales para la determinación de las modalidades detalladas de aplicación de los principios y reglas que establece, a fin de garantizar que aquéllas respeten el Derecho y las prácticas nacionales y que se tengan debidamente en cuenta las particularidades de cada situación concreta (sentencias antes citadas Adeneler y otros, apartado 68, y Angelidaki y otros, apartado 71).

48 Como han alegado los Gobiernos alemán y polaco, de ello resulta que los Estados miembros disponen en virtud de la cláusula 5, punto 1, del Acuerdo marco CDD de un margen de apreciación para alcanzar el objetivo que ésa pretende, si bien ese margen de apreciación está sujeto a la condición de garantizar el resultado exigido por el Derecho de la Unión, tal como se deduce, no sólo del artículo 288 TFUE , párrafo tercero, sino también del artículo 2, párrafo primero, de la Directiva 1999/70 , interpretado a la luz del decimoséptimo considerando de ésta (sentencia Angelidaki, antes citada, apartado 80 y jurisprudencia citada).

49 Ese margen de apreciación también se deduce de la cláusula 5, punto 1, del Acuerdo marco CDD, que reconoce a los Estados miembros la facultad de tener en cuenta las necesidades particulares de los distintos sectores de actividades y/o de las categorías de trabajadores de que se trate, siempre que ello obedezca a motivos objetivos ( sentencia de 7 de septiembre de 2006, Marrosu y Sardino, C - 53/04 , Rec. p. I - 7213, apartado 45).

50 El mero hecho de que una necesidad de sustitución de personal pueda cubrirse con la conclusión de contratos de duración indefinida no supone que un empresario que decida recurrir a contratos de duración determinada para hacer frente a carencias temporales de personal, aun si éstas se producen de forma recurrente, incluso permanente, actúe de modo abusivo, con vulneración de la cláusula 5, punto 1, del Acuerdo marco CDD y de la normativa nacional que transpone ésta.

51 Como resulta del apartado 43 de la presente sentencia, la existencia de una razón objetiva en el sentido de la cláusula 5, punto 1, letra a), del Acuerdo marco CDD excluye en principio la existencia de un abuso, salvo si un examen global de las circunstancias que rodean la renovación de los contratos o las relaciones laborales de duración determinada en cuestión revela que las prestaciones requeridas del trabajador no corresponden a una mera necesidad temporal.

52 Además, el Tribunal de Justicia ya ha señalado que la cláusula 5, punto 1, letra a), del Acuerdo marco CDD no impone a los Estados miembros una obligación general de prever la transformación de los contratos de trabajo de duración determinada en contratos por tiempo indefinido, así como tampoco determina las condiciones específicas en las que pueden utilizarse los primeros contratos mencionados, dejando de esta manera a los Estados miembros cierto margen de apreciación en la materia (sentencias antes citadas Adeneler y otros, apartado 91; Marrosu y Sardino, apartado 47, y Angelidaki y otros, apartados 145 y 183).

53 Así, la cláusula 5, apartado 2, letra b), de dicho Acuerdo marco se limita a prever que «cuando resulte necesario», los Estados miembros determinarán en qué condiciones los contratos o las relaciones de trabajo de duración determinada «se considerarán celebrados por tiempo indefinido».

54 La exigencia automática de conclusión de contratos de duración indefinida cuando la dimensión de la empresa o de la entidad afectada y la composición de su personal implican que el empresario hace frente a una necesidad recurrente o permanente de sustitución de personal iría más allá de los objetivos pretendidos por el Acuerdo marco CDD y la Directiva 1999/70 y vulneraría el margen de apreciación reconocido por ambos instrumentos a los Estados miembros y en su caso a los interlocutores sociales.

55 Corresponde al tribunal remitente, teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, apreciar si en las circunstancias del asunto principal el empleo de un trabajador durante un período de once años en virtud de trece contratos sucesivos de duración determinada se ajusta a la cláusula 5, punto 1, del Acuerdo marco CDD.

56 Por tanto, se debe responder a la primera cuestión que la cláusula 5, punto 1, letra a), del Acuerdo marco CDD debe ser interpretada en el sentido de que la necesidad temporal de sustitución de personal, prevista por una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal, puede constituir en principio una razón objetiva a efectos de la citada cláusula. El solo hecho de que un empresario se vea obligado a realizar sustituciones temporales de manera recurrente, o incluso permanente, y de que esas sustituciones también pudieran llevarse a cabo mediante la contratación de trabajadores en virtud de contratos de trabajo de duración indefinida no implica la inexistencia de una razón objetiva a efectos de la cláusula 5, punto 1, letra a), del Acuerdo marco CDD ni la existencia de un abuso en el sentido de la misma cláusula. No obstante, al apreciar si la renovación de los contratos o de las relaciones laborales de duración determinada está justificada por esa razón objetiva, las autoridades de los Estados miembros, en el ejercicio de sus respectivas competencias, deben tener en cuenta todas las circunstancias del caso concreto, incluidos el número y la duración acumulada de los contratos o relaciones laborales de duración determinada celebrados en el pasado con el mismo empresario''& gt;>

3. - En definitiva, la necesidad permanente de contar con sustitutos para hacer frente a las necesidades provocadas por los Fiscales de plantilla que se ausentan, se estima una causa objetiva, que obedece a una causa justa en las condiciones del régimen previsto legalmente.

Po r el contrario, en el caso Mascolo ( TJUE 26-11-2014, Mascolo y otros), que cita la parte apelante, se puso de manifiesto que:

&l t;

109 En efecto, a falta de una fecha concreta para la organización y la conclusión de los procesos selectivos que pongan fin a la sustitución y, por lo tanto, de un límite real en cuanto al número de sustituciones anuales efectuado por un mismo trabajador para cubrir la misma plaza vacante, tal normativa, en infracción de la cláusula 5, punto 1, letra a), del Acuerdo marco, permite la renovación de contratos de trabajo de duración determinada para atender necesidades que en realidad no tienen carácter temporal, sino muy al contrario permanente y duradero, en razón del déficit estructural de puestos de personal titular en el Estado miembro afectado. Tal constatación resulta corroborada no sólo por la situación de los demandantes en los litigios principales, según se ha descrito en los apartados 23 y 37 de la presente sentencia, sino también, de modo más general, por los datos facilitados al Tribunal de Justicia durante los presentes procedimientos. Así pues, resulta que, dependiendo de los años y de las fuentes de información, aproximadamente un 30 %, o incluso un 61 %, según el Tribunale di Napoli, del personal administrativo y de servicios de las escuelas de titularidad estatal se contrata a través de contratos de trabajo de duración determinada y que, entre 2006 y 2011, el personal docente de estas escuelas vinculado por tales contratos representaba entre el 13 % y el 18 % de todo el personal docente de dichas escuelas.'"

4. - En consecuencia, de acuerdo con dicha doctrina un caso como el analizado no tiene por qué ser contrario a la Directiva, puesto que se admite que en atención a las características del sector de la actividad pueda ser preciso contar con un personal de duración determinada, destinado a cubrir necesidades específicas, por vacantes reglamentarias (permisos, reserva de puesto etc.) o puntuales necesidades de apoyo en un órgano.

Pe ro como hemos visto, estos contratos están prefijados en la norma de desarrollo y definidos como temporales, con un objetivo concreto, a saber, cubrir plazas dotadas y establecidas en las plantillas de la carrera fiscal, que se hallan sin titular (o puntualmente plazas para refuerzo), en las condiciones apuntadas. Lógicamente, este mecanismo permite dar cobertura a la plaza, y en definitiva ofrecer el servicio público al que viene llamado el Ministerio Público, evitando con ello retrasos en el cumplimiento de la función. Es decir, se cumple un objetivo de interés general.

El sustituto conoce de antemano el régimen al que está sujeto, la temporalidad del nombra miento, así como las convocatorias anuales o bianuales en las que se reclutará nuevo personal destinado a cubrir todas las vacantes. Con la posibilidad de participar en las mismas.

Es tas características difieren de las condiciones que se apreciaron en el caso Mascolo y otros, ya que en este último no se conocía ni existían garantías legales de la convocatoria de plazas de titular, a diferencia de lo que aquí sucede. Y se trataba de dar cobertura a necesidades estructurales no dotadas, con una altísima tasa de interinidad.

Po r ello, se ha estimado que el régimen de suplencia de los Abogados Fiscales no vulnera la Directiva ni en su regulación (véase STS de 30 de marzo de 2016, rec. 891/2014), ni en la aplicación concreta que invoca la apelante.

Es ta conclusión aparece avalada por la interpretación que ha ofrecido el TJUE, en este mismo sentido, cuando se refiere precisamente a las posibilidades de evitar la temporalidad e inestabilidad laboral mediante la participación en los procedimientos de selección convocados en plazo: "' 94. Por lo que respecta, en primer término, a la organización, dentro de los plazos exigidos, de procesos selectivos que tengan por objeto la provisión definitiva de las plazas ocupadas provisionalmente por empleados públicos con una relación de servicio de duración determinada, es preciso señalar que tal medida es adecuada para evitar que se perpetúe la situación de precariedad de dichos empleados, al garantizar que las plazas que ocupan se cubran rápidamente de manera definitiva.

95. Por consiguiente, en principio, en las situaciones controvertidas en los litigios principales, la organización de tales procesos dentro de los plazos establecidos puede prevenir los abusos derivados de la utilización de sucesivos nombramientos de duración determinada a la espera de que dichas plazas se provean de manera definitiva'& gt;>( Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Segunda, Sentencia de 19 marzo 2020, C-103/2018).

5. - Los nombramientos de la apelante como Abogada Fiscal sustituta han sido esporádicos, por espacios de tiempo de meses en general (salvo en la última etapa que se extendió a un año y 8 meses aproximadamente), lo que sugiere que entró a sustituir vacancias puntuales (vacaciones, permisos reglamentarios etc); lo que unido al régimen legal (limitación del porcentaje de nombramientos por cada Fiscalía, nombramiento anual renovable, procedimientos de convocatorias definidos legalmente con convocatorias anuales, estatuto legal regulado y desarrollado etc.) nos lleva a la conclusión de que este régimen legal obedece a una causa objetiva que es acorde con las necesidades del sector y aconseja la presencia de un conjunto funcionarios interinos contratados por tiempo determinado para dar cobertura a las necesidades provocadas por las vacantes del personal funcionario en plantilla.

La s necesidades estructurales, en principio, aparecen cubiertas mediante el establecimiento y desarrollo de una plantilla fija, y solo en caso de vacante de estas plantillas o necesidades puntuales de refuerzo entra en juego el mecanismo de sustitución. Primero, mediante la sustitución interna y, posteriormente, a través de la sustitución mediante contratados externos en la forma que se ha indicado.

Es te régimen jurídico difiere notablemente del examinado en Mascolo y otros (o en Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Segunda, Sentencia de 19 Marzo 2020, C-103/2018 - alta tasa de interinidad, falta de convocatoria de plazas en términos transparentes y predecibles, cobertura mediante interinos de necesidades estructurales-), en los que se fijan los límites que ha desarrollado el TJUE, y por ello no cabe considerar la tesis de la contratación abusiva, que defiende la apelante.

6. - Por consiguiente, el recurso debe desestimarse sin mayores consideraciones, ya que el resto de las alegaciones que realiza la parte apelante vienen referidas a la aplicación de las consecuencias del 'abuso', a las que no llegó la sentencia. No hubo ningún pronunciamiento en tal sentido, y por ello no cabe considerar que la sentencia infrinja la jurisprudencia del TJUE al no aplicar las consecuencias establecidas para el caso de abuso en la contratación con duración determinada.

NO VENO.- Cuestión prejudicial.-

1. - El apelante reitera en esta segunda instancia que se plantee por este Tribunal la cuestión prejudicial, conforme al artículo 267 TFUE. Dicho precepto dispone que:

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial:

· a) sobre la interpretación de los Tratados;

· b)sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión;

Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo.

Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal.

2. - Alega que es preciso determinar si las medidas sancionadoras acordadas por el Tribunal Supremo en sus SSTS nº 1425/2018 y 1426/2018, de 26 de septiembre de 2018, consistentes en mantener al empleado público víctima de un abuso en un régimen de precariedad en el empleo hasta que la Administración empleadora determine si existe una necesidad estructural y convoque los correspondientes procesos selectivos para cubrir la plaza con empleados públicos fijos o de carrera, es una medida que cumple con los requisitos sancionadores de la Cláusula 5 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE. Y añade otras derivadas de esta cuestión.

3. - Se ha denegar el planteamiento porque hemos establecido que no existe abuso con base precisamente en la interpretación ofrecida por el propio TJUE en casos semejantes en los que se plantearon las cuestiones que aquí se debaten. Por lo tanto, de acuerdo con la doctrina CILFIT (reafirmada nuevamente en la STJUE de 6 de octubre de 2021, C-561/2019), debemos considerar que no es procedentes plantearla:

- En primer lugar, nuestra sentencia es recurrible en casación, y por lo tanto no existirá una obligación legal a la luz del Tratado.

- En segundo lugar, la Directiva ha sido interpretada en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en los términos que hemos referido en esta sentencia, siendo por lo tanto un acto ya interpretado, que no suscita por ese motivo dudas en lo referente al concepto de abuso y 'causa justificada'. En efecto, tal y como hemos reflejado en los anteriores párrafos situaciones como la controvertida han sido ya examinadas para interpretar el sentido y alcance del artículo 5.1 citado.

- En tercer lugar, la cuestión que se plantea es meramente hipotética puesto que la decisión del pleito no gira en torno a la sanción o medida equivalente que se ha de aplicar; no es determinante para la decisión de este pleito.'"

Añadiremos que la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 2, PA 134/2020, sentencia de 30/06/2021 referida a funcionarios interinos en el marco de Instituciones Penitenciarias y que es reivindicada argumentalmente en la apelación, fue revocada por Sentencia de esta Sala, Secc. 5ª, de 01/12/2021 Rec. Apelación 92/2021.

Además, en la estructura administrativa a la que remite los nombramientos temporales del recurrente no existe categoría del ' trabajador fijo' propia del ámbito laboral y, como bien indica la sentencia apelada, aun en una constatada situación de abuso (que no es el caso de autos), 'no procedería la conversión personal que fue nombrado como funcionario interino en personal de carrera, por ser contrario al sistema de acceso de la función pública basado en los principios de mérito y capacidad consagrado en la Constitución ( artículo 23.2 de la CE )' y sin olvidar las convocatorias, con periodicidad anual, que vienen establecidas para satisfacer necesidades permanentes y estables en materia de personal en el ámbito de la Administración de Justicia (necesidades estructurales), convocatorias a las que pudo y puede acceder el recurrente y que también dan respuesta, al menos en parte, a la necesidad adopción de una medida adecuada para prevenir la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada en orden a cubrir definitivamente plazas vacantes, de acuerdo a su disponibilidad presupuestaria y necesidades organizativas.

3. -La desestimación del recurso de apelación, supone, de conformidad con el art. 139-2 de la LRJCA, la imposición de las costas a la parte recurrente.

Fallo

En atención a lo expuesto la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:

DESESTIMARel presente recurso de apelación, interpuesto por DON Cecilio, contra la resolución de fecha 21/12/2021, dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 9 (PA. 124/2021), resolución que se confirma.

Con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

At endiendo a la reforma operada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, la presente es susceptible de RECURSO DE CASACIÓNque habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍASa contar desde el siguiente al de la notificación y que podrá ser admitido a trámite si presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudenciaen los términos que se determinan en el art. 88 de la LJCA, lo que habrá de fundamentarse específicamente, con singular referencia al caso, en el escrito de preparación que, además, deberá cumplir con los requisitos que al efecto marca el art. 89 de la LJCA y cumplir con las especificacionesque al afecto se recogen en el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo,sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesalesreferidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE 6-7-2016).

Co n la notificación de la presente se le participa que el TS ha acordado (AUTO 1-3-2017) que, con arreglo a la previsión contenida en el artículo 89.2.c) LJCA, en supuestos de incongruencia omisiva de la sentencia que se pretende combatir, los recurrentes en casación, como presupuesto de procedibilidad, y antes de promover el recurso han de intentar la subsanación de la falta por el trámite de los artículos 267-5 LOPJ y 215-2 LEC. En caso contrario el recurso podrá ser inadmitido en ese concreto motivo.

Al notificarse la presente sentencia se hará la indicación de recursos que previene el art. 248.4 de la ley orgánica 6/1985, de 1 de junio del Poder Judicial.

As í por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.