Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 739/2020 de 08 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN TERCERA

Núm. de Recurso:0000739/2020

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:05590/2020

Demandante:DON Remigio

Procurador:DON FRANCISCO JAVIER POZO CALAMARDO

Letrado:DOÑA MARÍA JOSÉ PATÓN BALLESTEROS

Demandado:MINISTERIO DE JUSTICIA

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. ISABEL GARCÍA GARCÍA- BLANCO

S E N T E N C I A Nº :

IImo. Sr. Presidente:

D. JOSÉ FÉLIX MÉNDEZ CANSECO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO DIAZ FRAILE

Dª. ISABEL GARCÍA GARCÍA-BLANCO

Dª. LUCÍA ACÍN AGUADO

Dª. ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO

Madrid, a ocho de septiembre de dos mil veintiuno.

Visto el recurso contencioso-administrativo que ante esta Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número739/2020, se tramita a instancia de DON Remigio, representado por el Procurador Don Francisco Javier Pozo Calamardo, y asistido por la Letrado Doña María José Patón Ballesteros, contra la Desestimación por silencio del Ministerio de Justicia, de solicitud de nacionalidad por residencia y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

1.-La parte indicada interpuso en fecha 17/7/2020 este recurso respecto de los actos antes aludidos y, admitido a trámite, y reclamado el expediente administrativo, se entregó éste a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo, en la que realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el Suplico de la misma, en el que literalmente dijo: 'que, tenga por formulada la demanda y de conformidad con la misma, se dicte una sentencia estimatoria en la que se acuerde la concesión de la nacionalidad española por residencia que se solicita'.

2.-De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó: 'Que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo y tener por contestada la demanda, con devolución de los autos, dictando previos los trámites legales, sentencia por la que se desestime el recurso'

3.-Mediante Auto de fecha 25 de mayo de 2021 se denegó el recibimiento del recurso a prueba, no siendo recurrido por las partes quedaron los autos conclusos para sentencia. Por providencia de 1 de septiembre de 2021 se hizo señalamiento para votación y fallo el día 7 de septiembre de 2021, en que efectivamente se deliberó y votó.

4. -En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las formas legales exigidas por la Ley que regula la Jurisdicción. Y ha sido Ponente el Magistrado de esta Sección Dª Isabel García García- Blanco.

Fundamentos

1.-En el presente recurso se impugna la desestimación por silencio del Ministro de Justicia, de solicitud de nacionalidad por residencia formulada el 14/01/2019 (R251311/2019).

2.-Lo s artículos 21 y 22 del Código Civil sujetan la concesión de la nacionalidad española por residencia a dos tipos de requisitos: unos de carácter definido como son la formulación de la correspondiente solicitud y la residencia legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición durante los plazos de diez, cinco, dos o un año, que según los casos se establece; y otros configurados como conceptos jurídicos indeterminados, bien de carácter positivo como es el caso de la justificación de buena conducta cívica y el suficiente grado de integración en la sociedad española, o bien de carácter negativo como es el caso de los motivos de orden público o interés nacional que pueden justificar su denegación.

Los primeros no plantean problema para su apreciación, y en cuanto a los segundos, por su propia naturaleza de conceptos jurídicos indeterminados, precisan de la concreción adecuada a las circunstancias concurrentes en cada caso cuya valoración lleva a una única solución justa, jurisdiccionalmente controlable, que debe adoptarse por la Administración ( art. 103 de la Constitución), sin que propicien soluciones alternativas propias de la discrecionalidad administrativa.

Así ha declarado la sentencia de 24 de abril de 1999, citando otras muchas como las de 22-6-82, 13-7-84, 9-12-86, 24-4, 18-5, 10-7 y 8-11 de 1993, 19-12-95, 2-1-96, 14-4, 12-5- y 21-12- de 1998 y 24-4-99, que en la apreciación de los conceptos jurídicos indeterminados, como orden público e interés nacional, resulta excluida la discrecionalidad de la Administración, porque la inclusión de un concepto jurídico indeterminado en la norma a aplicar no significa, sin más, que se haya otorgado capacidad a la Administración para decidir con libertad y renunciar a la solución justa del caso, sino que viene obligada a la única decisión correcta a la vista de los hechos acreditados, añadiendo que el reconocimiento de la nacionalidad española no es una potestad discrecional sino un deber cuando concurren los requisitos legalmente previstos. Por ello, la propia sentencia señala que la nacionalidad tiene la auténtica naturaleza jurídica de estado civil de la persona, por lo que su adquisición por residencia no puede confundirse con la que se lleva a cabo por carta de naturaleza, pues mientras ésta constituye un genuino derecho de gracia, en que el requisito de la solicitud tiene el significado de ocasión o motivo pero no causa jurídica de la misma, la adquisición por residencia no puede concederse o denegarse sino cuando concurran las circunstancias legalmente previstas, de manera que no se trata de una concesión 'stricto sensu' sino de un reconocimiento por concurrir al efecto los requisitos exigibles.

En el presente caso, en la contestación a la demanda se objeta la buena conducta cívica y la residencia legal, permanente y continuada: '(...) En primer lugar, como ya se adelantaba, no consta acreditada la residencia legal, continuada e inmediatamente anterior a la solicitud, por un plazo de diez años como exige el artículo 22 del Código Civil. Y ello por varios motivos. Por un lado, el permiso de residencia aportado fue expedido el 4 de septiembre de 2018, con validez hasta el 17 de septiembre de 2023. No hay ningún dato más que acredite una residencia legal anterior a dicha fecha, por lo que de ninguna manera la residencia legal durante un plazo de diez años queda acreditada. Y esa prueba corresponde al demandante. Y a mayor abundamiento, del pasaporte aportado se observan numerosas salidas y entradas durante los años anteriores a la solicitud, lo cual llevan a concluir sin lugar a dudas que no se cumple el requisito de residencia legal, continuada e inmediatamente anterior exigido por el artículo 22.3 del CCAdemás, tampoco no consta acreditada la buena conducta cívica del peticionario.(...)'.

Como recuerda el TS en su sentencia de 22-11-2001 (rec. casación núm. 7947/1997) no nos encontramos ante un simple supuesto de limitación en el ejercicio de un derecho, no cabe en modo alguno afirmar que la obtención de la nacionalidad por residencia sea un derecho subjetivo, estamos más ante un acto que constituye una de las más plenas manifestaciones de la soberanía de un estado que conlleva el otorgamiento de una cualidad que lleva implícita un conjunto de derechos y obligaciones otorgamiento en todo caso condicionado al cumplimiento por el solicitante de unos determinados requisitos, y que, conforme al art. 21 del Código Civil, puede ser denegado por motivos de orden público o interés nacional. Dentro de este marco - el otorgamiento de la nacionalidad española en modo alguno puede ser considerado como un derecho del particular, - la sentencia mencionada concluye: "'... al ser la nacionalidad española el sustrato y fundamento necesario para el ejercicio pleno de los derechos políticos es dable exigir al sujeto solicitante, a consecuencia del «plus» que contiene el acto de su otorgamiento enmarcable dentro de los «actos favorables al administrado», un comportamiento o conducta que ni siquiera por vía indiciaria pudiera cuestionar el concepto de bondad que el precepto salvaguarda, como exigencia específica determinante de la concesión de la nacionalidad española.'"

3.-El art. 22 del Código Civil establece como uno de esos requisitos que el solicitante acredite positivamentela observancia de buena conducta cívica, es decir, no basta que no exista constancia en los registros públicos de actividades merecedoras de consecuencias sancionadoras penales o administrativas que «per se» impliquen mala conducta, lo que el art. 22 del Código Civilexige es que el solicitante justifique positivamente que su conducta, durante el tiempo de residencia en España y aun antes, ha sido conforme a las normas de convivencia cívica, no sólo no infringiendo las prohibiciones impuestas por el ordenamiento jurídico penal o administrativo, sino cumpliendo los deberes cívicos razonablemente exigibles, sin que la no existencia de antecedentes penales sea elemento suficiente para entender justificada la buena conducta cívica, tal y como establece la sentencia del Tribunal Constitucional 114/1987.

Nada tiene que ver, como indica el TS, el concepto jurídico indeterminado, buena conducta cívica, a que se refiere el art. 22-4 del Código Civil, con la carencia de antecedentes penales a que se refiere en último término la norma invocada, ya en la sentencia de 16 de marzo de 1999 se decía que en el supuesto de la concesión de nacionalidad por residencia, la exigencia de «justificar, en el expediente regulado por la legislación del Registro Civil, buena conducta cívica» (además de suficiente grado de integración en la sociedad española) ( art. 22.4 del Código Civil), constituye un requisito adicional sobre la mera observancia de una conducta de no trasgresión de las normas penales o administrativas sancionadoras, impuesto por el ordenamiento jurídico en razón del carácter excepcional que supone el reconocimiento de la nacionalidad por residencia y, por ende envuelve aspectos que trascienden los de orden penal y ha de ser valorada atendiendo a la conducta del solicitante durante un largo período de tiempo y permanencia en España y no puede identificarse sin más con la ausencia de antecedentes penales o policiales.

De contrario los antecedentes policiales y penales, con independencia de su cancelación, son meramente un indicador cualificado de la conducta de un ciudadano, sin que puedan ser, por sí solos, un obstáculo para la concesión de la nacionalidad española ( Sentencia TS de 5-11-2001 Rec. casación núm. 5912/1997).

En lo que atañe a la dificultad de precisar lo que deba entenderse por buena conducta cívica el TS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª), en su sentencia de 12 noviembre 2002 (Recurso de Casación núm. 4857/1998.) señala que: "' Y por eso importa dejar claro que este sintagma que emplea el artículo 22.4 del Código Civilremite a un estándar medio de conducta capaz de ser asumido por cualquier cultura y por cualquier individuo. Un estándar que vale para todos y vale para cada uno. En el bien entendido que no se trata de imponer un modo de vida uniforme en la comunidad nacional, ni de que quien utiliza esta vía de adquisición de la nacionalidad tenga que demostrar que durante toda su vida haya observado una conducta intachable, sino de proclamar que, siendo cada sujeto humano libre para organizar su vida como le plazca -la vida se nos da, pero no se nos da hecha: tenemos que hacérnosla-, quienes, no siendo españoles, deseen obtener la nacionalidad española, han de haber llevado y seguir llevando una vida ajustada a eseestándar medio de conductaal que acabamos de referirnos.'"

Por lo expuesto es preciso valorar la trayectoria personal del solicitante en su conjunto (v. gr. contenido del comportamiento que se reputa de incívico, afectación a los valores sociales y convivenciales, habitualidad y mantenimiento en el tiempo, distancia temporal con la solicitud, elementos positivos que pudieran contrarrestar los aspectos negativos etc.) sobre la base de un estándar medio de conducta capaz de ser asumido por cualquier cultura y por cualquier individuo, un estándar que vale para todos y vale para cada uno.

4.-En cuanto a la buena conducta cívica del recurrente, algo distinto de la mera integración y/o arraigo, en la carga positiva que incumbe al solicitante, implica la aportación, no ya en vía administrativa (donde en su caso se podría beneficiar de la autorización conferida a la Administración para comprobar sus datos en el Registro Central de Penados) sino en vía judicial, de un certificado actualizado de antecedentes penales - imprescindible - y de cualesquiera otras documentales (informes policiales, de empresa, municipales, etc...) que le permitan reclamar que su trayectoria vital en España ha discurrido en unos estándares de normalidad cívica y que permita descartar motivos razonados de orden público o interés nacional.

El hecho de que la Administración, pese al tiempo transcurrido, no haya resuelto la solicitud de nacionalidad formulada no significa que se desaparezcan las obligaciones positivas de prueba que le competen al promotor ya desde el inicio de la solicitud de nacionalidad y que subsisten reforzadas en vía judicial dentro de la carga probatoria de parte aunque se decida recurrir un silencio administrativo y siendo patente que del expediente remitido, en el estado en que se encuentra en el momento en que se decide recurrir, no resultaba debidamente acreditado el mentado requisito. Por tanto, los inconvenientes en relación a este requisito, era una circunstancia sobradamente conocida por la parte actora de cara a la formulación de la demanda - momento al que nuestra legislación remite la proposición y aportación de pruebas - lo que tiene lugar el 23/03/2021.

La necesidad de prueba en relación a la buena conducta cívica no surge exclusivamente e indefectiblemente de la contestación de la demanda por parte del Abogado del Estado, ya que la parte actora está recurriendo un silencio negativo (si quería un expediente completo en vía administrativa debería haber esperado a que se terminara pues el expediente administrativo a los efectos de la vía judicial, cuando se actúa frente a una desestimación presunta, es el que resulta del momento temporal en que se produce su remisión y sin perjuicio de la carga probatoria que incumbe a la parte) y, ya de base, desde el mismo momento de la interposición del recurso, el recurrente de autos tiene la carga de alegar y probar la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos que se exigen para la adquisición de la nacionalidad por residencia dentro de los presupuestos legales y jurisprudenciales marcados al efecto siendo que nada se alega ni se prueba en cuanto a la imposibilidad de parte de acceder y de aportar, junto con la demanda, no ya en vía administrativa sino en vía judicial, incluso con posterioridad a la demanda ex art. 56.4 de la LJCA, de cualesquiera informes y documentos para acreditar la falta de antecedentes judiciales/policiales, informes a su alcance como directamente interesado, y cualesquiera otros que pudieran redundar en afirmar su buena conducta cívica incluidos aquellos que evidencien como concluyeron, en su caso, causas penales derivadas de antecedentes policiales y en su caso cualquier otra documentación atinente a la integración y residencia legal.

A estos efectos, contamos con un certificado negativo de antecedentes penales marroquí debidamente traducido, así como un certificado español de antecedentes penales, negativo, de 28/11/2018, más de dos años antes de formularse la demanda. Además, ya hemos visto que este requisito, que no remite temporalmente al momento de la solicitud, no se agota en la inexistencia de antecedentes penales resultantes de condenas firmes ya que puede haber procedimientos penales en trámite y otros comportamientos claramente incívicos que no remiten al Código Penal.

De ahí la necesidad adicional de otra documental inexistente en el caso de autos.

Consta también que, con anterioridad a la fecha de solicitud (14/01/2019), se superaron las pruebas CCSE (18/06/2018) y DELE (18/10/2018), ya que ambas le eran exigibles a la recurrente por su edad y nacionalidad de origen (MARRUECOS) para acreditar su integración.

En cuanto a la residencia legal, el artículo 22-1 del Código Civil, establece que para la concesión de la nacionalidad por residencia son necesarios diez años (plazo general de aplicación al caso), debiendo ser la residencia, en todo caso, ' legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición', según reza el número 3 del citado artículo y que como tal no remite a la mera permanencia en territorio español que pudiera inferirse de un certificado de empadronamiento.

Pues bien, el cumplimiento de tal requisito objetivo exige la concurrencia de las tres circunstancias de:

a) legalidad de la residencia, lo que supone la sujeción a las normas sobre extranjería que vienen establecidas;

b) continuidad o no interrupción del plazo; y efectividad de la misma

c) que tal periodo de residencia corresponda al momento inmediatamente anterior a la solicitud.

Ninguna de ellas resulta del expediente.

En el caso de autos, a estos efectos, lo único que consta es la fotocopia de una tarjeta de residencia, que amparaba un permiso de residencia y trabajo, de LARGA DURACIÓN, con validez hasta el 17/09/2023. No se ha aportado documental que permita avalar que tal residencia legal, existente formalmente al momento de solicitar y al momento de la presente, se mantiene ininterrumpida mediante permisos de trabajo y residencia concatenados en el tiempo, que den cobertura a los diez años anteriores a la solicitud efectuada 14/01/2019. Además, el pasaporte aportado en vía administrativa, el que estaba en vigor en el momento de solicitar, no constaba en su integridad para poder constatar las entradas y salidas de territorio español en el periodo de residencia legal exigible (número y duración) y constatar la efectividad y realidad de la misma más allá de la mera formalidad de su existencia administrativa y siendo que el pasaporte renovado y en vigor para cuya aportación íntegra fue requerido en vía administrativa - fecha requerimiento 06/05/2021 -, evidencia desplazamientos regulares al país de origen, el último con entrada en Marruecos el 25/12/2019, sin que conste fecha de retorno a España tras dicha salida.

Por otro lado, cabe recordar que el acto presunto o la desestimación por silencio administrativo ' tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente' ( art. 24.2Ley 39/2015, de 1 de octubre). El acto desestimatorio mediante silencio permite al interesado acceder al recurso contencioso-administrativo, y efectuar un control de la legalidad de la actuación de la Administración ( art. 25 de la Ley de la Jurisdicción), pero ello, no le exime de alegar y justificar cumplidamente que cuenta con todos los requisitos legales que son precisos para poder adquirir la nacionalidad por residencia. Téngase en cuenta, que el silencio no puede llevar a adquirir facultades o derechos de forma contraria al ordenamiento jurídico, como se desprende del art. 47.1 f) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, en tanto dispone que son nulos de pleno derecho: ' Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición'.

En apoyo de lo ya dicho añadiremos la S. TS 09/07/2020 REC 6107/2019.

&l t;<'(...) Obviamente, las tres normas de precedente cita son posteriores a las dos resoluciones administrativas impugnadas en la instancia, por lo que no resultan de aplicación al supuesto de autos. Sin embargo, la pérdida de vigencia (o de preferencia en su aplicación) de los artículos 220y 221 del RRC, como consecuencia de esta nueva normativa, no impide que debamos proceder a realizar la interpretación que se nos plantea:

a) En primer lugar porque no se está en presencia de una derogación de los citados artículos 220y 221 del RRC, por parte del Real Decreto 1004/2015, de 6 de noviembre, pues lo que en este se establece es que sus normas ---desde su perspectiva de procedimiento electrónico--- se considerarán como 'regulación específica y preferente' respecto de otras normas reglamentarias, como las de precedente cita del RRC.

b) En segundo lugar porque, sin perjuicio de la aplicabilidad práctica de los nuevos preceptos que pudiera llevarse a cabo por la Administración ---en relación con la aportación documental prevista en las nuevas normas---, lo cierto es que el artículo 22.4 del CCcontinúa en vigor, y su contenido no se ha dejado sin efecto por el hecho de que la nueva norma reglamentaria contemple una tramitación electrónica del procedimiento para la obtención de la nacionalidad española por razón de residencia. Esto es, lo importante ---en soporte papel o en soporte electrónico--- sigue siendo la obligación del solicitante de la nacionalidad española, por razón de residencia, de 'justificar, en el expediente regulado por la legislación del Registro Civil, buena conducta cívica y suficiente grado de integración en la sociedad española'. (...)&g t;

Por todo ello que procede desestimar el recurso.

5.-Po r todo ello, procede, de conformidad con el art. 139.1LJCA, la imposición de las costas al recurrente, que la Sala, haciendo uso de las facultades establecidas en dicho precepto y atendiendo a las circunstancias del caso, establece en la cantidad máxima, por todos los conceptos, de 1.500 euros, a favor de la Administración demandada.

Fallo

En atención a lo expuesto la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:

DESESTIMARel recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de DON Remigiocontra la resolución del Ministerio de Justicia a que las presentes actuaciones se contraen, y confirmarla resolución presunta impugnada.

Con imposición de costas a al recurrente en los términos que resultan del último fundamento de la presente.

Atendiendo a la reforma operada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, la presente es susceptible de RECURSO DE CASACIÓNque habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍASa contar desde el siguiente al de la notificación y que podrá ser admitido a trámite si presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudenciaen los términos que se determinan en el art. 88 de la LJCA, lo que habrá de fundamentarse específicamente, con singular referencia al caso, en el escrito de preparación que, además, deberá cumplir con los requisitos que al efecto marca el art. 89 de la LJCAy cumplir con las especificacionesque al afecto se recogen en el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesalesreferidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE 6-7-2016).

Co n la notificación de la presente se le participa que el TS ha acordado (AUTO 1-3-2017) que, con arreglo a la previsión contenida en el artículo 89.2.c) LJCA, en supuestos de incongruencia omisiva de la sentencia que se pretende combatir, los recurrentes en casación, como presupuesto de procedibilidad, y antes de promover el recurso han de intentar la subsanación de la falta por el trámite de los artículos 267-5LOPJ y 215-2 LEC. En caso contrario el recurso podrá ser inadmitido en ese concreto motivo.

Al notificarse la presente sentencia se hará la indicación de recursos que previene el art. 248.4 de la ley orgánica 6/1985, de 1 de junio del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.