Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN TERCERA
Núm. de Recurso:0000009/2018
Tipo de Recurso:APELACION
Núm. Registro General :00094/2018
Apelante:MINISTERIO DE JUSTICIA
ProcuradorDѪ. MÓNICA DE LA PALOMA FENTE DELGADO
Apelado:DѪ. María Inmaculada
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.:Dª. ISABEL GARCÍA GARCÍA BLANCO
SENTENCIA
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSÉ FÉLIX MÉNDEZ CANSECO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. FRANCISCO DIAZ FRAILE
Dª. ISABEL GARCÍA GARCÍA BLANCO
Dª. LUCÍA ACÍN AGUADO
Dª. ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO
Madrid, a doce de abril de dos mil dieciocho.
Antecedentes
1. -Ante el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 7, se interpuso recurso contencioso administrativo por la representación de Dñª. María Inmaculada , registrado DF 1/2017 contra resolución del Secretario de Estado de Justicia de 28 de agosto de 2017 por la que se desestima la reclamación de la recurrente, presentada el 25 de mayo de 2017, en la que reclamaba le fuera reconocido su derecho a ser afiliada y alta en el Régimen General de la Seguridad Social desde el 14 de febrero de 1984 hasta el 12 de febrero de 1986, todo ello en relación a los servicios prestados como abogado fiscal sustituta en la Fiscalía Provincial de Lugo en dicho periodo temporal.
Tr amitado el recurso se dictó sentencia de fecha 28/12/2017 , por la que se estima el recurso anulando el acto recurrido.
2. -Mediante escrito presentado por el Abogado del Estado se interpone recurso de apelación con cita de los preceptos de la normativa orgánica aplicable de los que puede deducirse una interpretación contraria a la sostenida en la sentencia.
3. -Efectuado el traslado del escrito de apelación a la contraparte, esta mantiene el criterio sostenido en la sentencia apelada.
4. -Cumplimentado dicho trámite, se dictó resolución elevando las actuaciones a esta Sala, en la que se dictó providencia acordando lo procedente sobre la apertura del correspondiente rollo, declarándose concluso para resolver a cuyo efecto se señaló para votación y fallo el 10 de abril de 2018 teniendo lugar en dicha fecha la referida actuación procesal siendo ponente la Ilma. Sra. Dñª. ISABEL GARCÍA GARCÍA BLANCO.
5. -Que en la tramitación del presente rollo se han cumplido todas las prescripciones legales.
Fundamentos
1.-Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho, hechos probados y fundamentación jurídica de la resolución recurrida en cuanto no queden contradichos por la presente.
2.-En la base del presente recurso se encuentra la resolución del Secretario de Estado de Justicia de 28 de agosto de 2017 por la que se desestima la reclamación de la recurrente, presentada el 25 de mayo de 2017, en la que reclamaba le fuera reconocido su derecho a ser afiliada y alta en el Régimen General de la Seguridad Social desde el 14 de febrero de 1984 hasta el 12 de febrero de 1986, todo ello en relación a los servicios prestados como abogado fiscal sustituta en la Fiscalía Provincial de Lugo en dicho periodo temporal.
La sentencia apelada estima el recurso especial interpuesto declarando nulo el acto recurrido por cuanto el mismo incurre en vulneración el derecho fundamental invocado por la recurrente, y en consecuencia: 'declarando derecho de la recurrente a ser afiliada y dada de alta en el Régimen General de la Seguridad Social y la consecuente obligación del Ministerio de Justicia a solicitar el alta correspondiente al periodo comprendido entre el 14 de febrero de 1984 y el 12 de febrero de 1986.'
Contra dicha sentencia se alza el Abogado del Estado sosteniendo que el recurso debió ser inadmitido por la inadecuación del procedimiento defendiendo que se trata de una mera cuestión de legalidad ordinaria y que, de fondo, se viene a hacer valer el RD 960/1990, en el particular de su Disposición Transitoria y la Orden de 18-7-1992 que la desarrolla.
La Sala ha resuelto en sendas ocasiones el problema que ahora suscita la parte apelante en torno a la obligación de afiliación en el Régimen General de la Seguridad Social de los funcionarios interinos al servicio de la Administración de Justicia, durante los periodos previos al Real Decreto 960/1990 de 13 de julio, que integra en el Régimen General de la Seguridad Social al personal interino al servicio de la Administración de Justicia. En concreto en sentencia de 19 de noviembre de 2015 (AP 25/2015 ) o de 30 de septiembre de 2015 (AP 10/2015) y en ellas se remite a las previas sentencias de esta Sala de lo Contencioso - administrativo de la Audiencia Nacional de 12 de abril de 2005 , ( recurso 22/2005 ) y de 24 de mayo de 2010 ( recurso 78/2009 ).
En la primera de las sentencias mencionadas de 19-11-2015 se partía de señalar que:
'SEGUNDO.- Para la resolución de este pleito, hay que tener en cuenta la ' notoria situación de desigualdad' que existía hasta la entrada en vigor del Real Decreto 960/1990 de 13 de julio (1 de agosto de 1990) entre el personal interino al servicio de la Administración de Justicia frente a los interinos de la Administración de otras administraciones públicas (Administración Civil del Estado, Administración Local). Así lo declara la propia exposición de motivos del Real Decreto 960/1990 que integra en el Régimen General de la Seguridad Social al personal interino de la Administración de Justicia (cita expresamente a los jueces y fiscales sustitutos) y utiliza literalmente ese término de notoria situación de desigualdad: 'el personal interino al personal interino al servicio de la Administración de Justicia, al no estar integrado en las Clases Pasivas del Estado, en la práctica, sólo se le protege en caso de enfermedad y, al amparo del Real Decreto 2363/1985, de 18 de diciembre, en el supuesto de desempleo, originando una situación de notoria desigualdad frente a los interinos de la Administración del Estado, incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social desde el Decreto -ley 10/1965, de 23 de septiembre, y los de la Administración Local, con protección similar a la de los funcionarios de carrera'.
(...) dicho personal antes del RD 960/1990 se integraba forzosamente en el Régimen Especial de la MUGEJU siempre que no estuviera acogido a otro régimen de la Seguridad Social pero esa acción protectora de la Mutualidad General Judicial para este colectivo solo abarcaba determinadas prestaciones y no se incluía entre otras pensiones de jubilación, invalidez, muerte y supervivencia causadas o que podrían causarse. El propio Real Decreto en su exposición de motivos recoge ese diferencia de régimen jurídico: 'El Real Decreto- ley 16/1978, de 7 de junio, por el que se regula la Seguridad Social de los funcionarios al servicio de la Administración de Justicia, establece, en su artículo 1 º, que el personal interino o en prácticas al servicio de la Justicia sólo estará obligatoriamente incluido en el citado Régimen en los términos y en la extensión que se fijen reglamentariamente, especificando el Reglamento General de la Mutualidad General Judicial, aprobado por Real Decreto 3283/1978, de 3 de noviembre, en su artículo 23 , por una parte, que el personal interino se incluirá en el Régimen Especial siempre que no estuviese acogido a otro Régimen de Seguridad Social y, por otra, que la acción protectora de la Mutualidad para este colectivo sólo abarcará determinadas prestaciones'.
Ciertamente como señala el Abogado del Estado, la existencia de distintos regímenes y sistemas de cobertura social no entraña por si misma lesión alguna al derecho fundamental a la igualdad. Lo contrario como señala conduciría al absurdo de tener que apreciar inconstitucionales los regímenes de mutualismo administrativo de MUFACE; MUGEJU e ISFAS así como los distintos regímenes especiales en el ámbito de la Seguridad Social. Ahora bien en este caso lo que sucede es que ese régimen distinto establecido para el personal de la Administración de Justicia es discriminatorio respecto al régimen del personal interino de la Administración y precisamente como señala la exposición de motivos: 'Poniendo solución a la problemática anteriormente descrita, la disposición final sexta de la Ley 33/1987, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1988 , autoriza al Gobierno para que, mediante Real Decreto , proceda a la integración en el Régimen General de la Seguridad Social del personal interino al servicio de la Administración de Justicia'.
En uso de esa habilitación y al amparo del artículo 61.2 h) del Texto Refundido de la Seguridad Social aprobado por Decreto 2065/1974 de 30 de mayo se dictó el Real Decreto 960/1990 de 13 de julio que establece que a la fecha de entrada en vigor del presente Real Decreto (1 de agosto de 1990) quedan integrados en el Régimen General de la Seguridad Social quienes ostenten la condición de personal interino al servicio de la Administración de Justicia entendiendo en lo que aquí interesa que a efectos de dicha integración, se entenderá por personal interino al servicio de la Administración de Justicia los fiscales sustitutos.
TERCERO.- (...)La sentencia de instancia reconociendo la situación de desigualdad que existía entre el régimen del personal interino al servicio de la Administración de Justicia frente a los interinos de la Administración del Estado (subraya especialmente que no se incluía pensiones de jubilación, invalidez, muerte y supervivencia), entiende que no puede estimarse su pretensión ya que no cumple los requisitos establecidos en la orden de 16 de junio de 1992 (BOE nº 152 de 25 de junio) de los Ministros de Justicia y de Trabajo y Seguridad Social por la que se dictan normas de aplicación y desarrollo de lo dispuesto en la disposición transitoria del Real Decreto 960/1990, de 13 de julio, por el que se integra en el Régimen General de la Seguridad Social al personal interino al servicio de la Administración de Justicia que dispone:
Artículo 1. 1. El personal interino al servicio de la Administración de Justicia, a que se refiere el número 2 del artículo 1. del Real Decreto 960/1990, de 13 de julio , que acredite períodos de cotización en la Mutualidad General Judicial, entre el 30 de junio de 1978 y el 31 de julio de 1990, ambos inclusive, podrá, a efectos del reconocimiento en el Régimen General de la Seguridad Social de pensiones de jubilación, invalidez y muerte y supervivencia, causadas con posterioridad a la segunda de las fechas indicadas, solicitar que tales períodos le puedan ser acreditados como cotizados al Régimen General de la Seguridad Social, previo el abono de las correspondientes cotizaciones, y de acuerdo con lo dispuesto en la presente Orden.
2. Los interesados dispondrán del plazo de dos meses, desde la entrada en vigor de la presente Orden, para presentar las solicitudes a que se refiere el párrafo anterior'
Esta orden se dictó tal como indica su título en desarrollo de lo dispuesto en la Disposición transitoria del Real Decreto 960/1990 que establecía lo siguiente:
'El personal interino de la Administración de Justicia que acredite periodos de cotización a la Mutualidad General Judicial entre la entrada en vigor del Real Decreto -ley 16/1978, de 7 de junio, y del presente Real Decreto , podrá, a efectos del reconocimiento en el Régimen General de la Seguridad Social de pensiones de jubilación, invalidez, muerte y supervivencia, causadas con posterioridad a la segunda de las fechas indicadas, efectuar las cotizaciones necesarias para que dichos periodos puedan computarse como cotizados al Régimen General.
Corresponderá a los Ministerios de Trabajo y Seguridad Social y Justicia, en el ámbito de sus respectivas competencias, la determinación, dentro de las normas de desarrollo de este Real Decreto, de las condiciones en que haya de llevarse a cabo lo dispuesto en el párrafo anterior.'.
Y sobre la base de las previas sentencias de esta Sala y Sección a las que se remite y que anteriormente hemos citado viene a concluir:
" 'En esas sentencias dijimos lo siguiente:'los jueces sustitutos tienen derecho a la afiliación obligatoria a la Seguridad Social, en aplicación del artículo 7.1.e) de la Ley General de la Seguridad Social y en relación con este artículo la Ley 29/1975, de 27 de junio, que regula la Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, en su artículo 3.1.a ) dispone que quedan obligatoriamente incluidos en el campo de aplicación de este Régimen General, entre otros, los funcionarios interinos a que se refiere el artículo 1 del Decreto Ley 10/1995, de 23 de septiembre , derecho de afiliación que es irrenunciable. Cierto es que hasta la publicación del Real Decreto 960/1990, de 13 de julio, no se produjo de forma expresa la integración definitiva en el sistema de la Seguridad Social del personal interino al Servicio de la Administración de Justicia, entre los que se incluían los jueces sustitutos, que hasta esa fecha solamente tenían derecho a la prestación por asistencia sanitaria, conforme a las previsiones del Real Decreto Ley 16/1978, de 7 de junio, que regula la Seguridad Social de los Funcionarios al servicio de la Administración de Justicia y del Real Decreto 3283/1978, de 3 de noviembre, que aprueba el Reglamento General de la Mutualidad General Judicial y conforme al Real Decreto 2363/85, de 18 de diciembre, a las prestaciones por desempleo, siendo la Disposición Final Sexta de la Ley 33/1987, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1988 , la que autorizó que mediante Real Decreto se procediera de forma definitiva a la integración en el Régimen General de la Seguridad Social al personal interino al servicio de la Administración de Justicia.
Por el contrario, los funcionarios interinos de otros cuerpos de la Administración si tenían derecho a estar en alta en el Régimen General de la Seguridad Social, conforme a las normas más arriba señaladas, por lo que la exclusión de una funcionaria interina de la Administración de Justicia, en el Sistema de la Seguridad Social, vulnera el derecho a la igualdad con relación al resto de los funcionarios interinos a los que si se reconocía tal derecho'.
Estas sentencias de esta Sala a que hace referencia en su escrito de demanda y de apelación se refieren a solicitudes referidas a periodos en la que los recurrentes habían desempeñado funciones como personal interino una vez entrado en vigor el Real Decreto 960/1990 y en las mismas se declara el derecho a ser afiliado y dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social desde el inicio de su actividad laboral que en todos ellos es en relación a periodos posteriores al 1 de agosto de 1990, discutiéndose en todos ellos cuestiones referidas al ámbito personal de aplicación ( sentencia de 12 de abril de 2005, recurso 22/2005 se refiere a magistrado suplente en la que se declara su derecho a ser dado de alta desde el 8 de febrero de 1994, sentencia de 24 de mayo de 2010 (recurso 78/2009 ) se refiere a Juez sustituta que prestó servicios de forma discontinua por periodos inferiores a un mes a partir del 4 de enero de 2003). Ahora bien el razonamiento que se emplea para estimar la pretensión sí que es aplicable ya que se basa en considerar que la exclusión de un funcionario interino de la Administración de Justicia, en el Sistema de la Seguridad Social, vulnera el derecho a la igualdad con relación al resto de los funcionarios interinos a los que si se reconocía tal derecho, criterio que aquí debemos aplicar y reconocer por tanto el derecho reclamado.
Por ello es procedente estimar la demanda y reconocer el derecho del interesado a ser afiliado y dado de alta con carácter retroactivo en el Régimen General de la Seguridad Social desde el inicio de su vida laboral el 17 de enero de 1984 hasta el 1 de agosto de 1990, no entrando a analizar al no ser objeto del recurso el reconocimiento de prestaciones previo pago de las cotizaciones y si ha prescrito o no el derecho de la Administración a reclamarlas teniendo en cuenta lo previsto en la disposición transitoria del Real Decreto 960/1990 que condiciona el reconocimiento de pensiones de jubilación, invalidez, muerte y supervivencia al pago de las cotizaciones necesarias para que dichos periodos puedan computarse como cotizados al Régimen General'.
En definitiva, existe una línea consolidada en esta Sala que es la que acoge la sentencia dictada en la instancia, y toda vez que se alegaba una vulneración de derechos fundamentales susceptibles de amparo constitucional, de modo que siendo el derecho a la igualdad uno de los derechos que pueden ser protegidos por el cauce especial del artículo 114 de la LJCA , la sentencia acertadamente vino declarar la vulneración del derecho, como por otro lado ya había constatado la Sala en anteriores pronunciamientos, debiéndose poner el acento en la exigencia legal por imperativo del principio de igualdad de parificar los regímenes de los funcionarios interinos, y la afiliación que les correspondía mientras mantuvieran una relación laboral, con carácter imprescriptible e irrenunciable.
En cuanto a la inadecuación del procedimiento especial, como ya indicábamos al respecto en la sentencia de esta Sala y Sección de 30-3-2017, apelación 32/2016 (en un caso similar al presente aunque entonces se partía de una sentencia de instancia desestimatoria que si bien confirmaba la existencia de una vulneración del derecho a la igualdad, haciéndose eco de las sentencias de esta Sala en las que se examinó la misma cuestión, pero se venía a sostener que no había vulneración del ordenamiento jurídico, toda vez que lo que había hecho la resolución recurrida había sido aplicar la normativa correspondiente y que la parte recurrente aunque le asistía el derecho solicitado de ser afiliada y dada de alta en el RGSS tal petición debería hacerse por el cauce ordinario y no por el procedimiento especial):
'La sentencia reconoce que procede confirmar que hay una vulneración del derecho a la igualdad, haciéndose eco de las sentencias de esta Sala en las que se examinó la misma cuestión. Pero llega a la errónea conclusión de que no se ha producido una vulneración del ordenamiento jurídico, obviando que la infracción de una norma prevista en el Constitución comporta una vulneración del ordenamiento jurídico, entendido este en el sentido del artículo 9.1 de la CE ('los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico').
La protección del derecho fundamental a la igualdad ( artículo 14 CE ) puede llevarse a cabo a través del cauce especial del artículo 114 de la LJCA , conforme claramente establece el mismo. Y cabe un examen de la legalidad ordinaria siempre que la infracción de la citada legalidad comporte una lesión de un derecho susceptible de amparo ( artículo 121.2 LJCA ). Es cierto que no cabe plantear cuestiones de legalidad ordinaria ( STS, Sala 3ª, Sección 7ª, 6 de noviembre de 2013 (RC 145/2013) -FD 2 º-; 14 de diciembre de 2011 (RC 6086/2010 ) - FD 1º-; 5 de diciembre de 2011 (RC-A 294/2011 ) - FD 6º-; 19 de julio de 2010 (RC 2672/2009 ) -FD 8º-), si bien se ha superado la división entre el procedimiento ordinario y el especial, posibilitando el examen de la legalidad administrativa en contemplación de la lesión de los derechos susceptibles de amparo ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, Sentencia de 7 Febrero 2011, Rec. 6446/2009 ), desde la perspectiva de la conformidad de la actuación administrativa con el ordenamiento jurídico. Por ello el artículo 121.2 de la LJCA prevé que 'la sentencia estimará el recurso cuando la disposición, la actuación o el acto incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación del poder, y como consecuencia de la misma vulneren un derecho de los susceptibles de amparo'."
En consecuencia, llevado el caso al supuesto particularizado de la recurrente en su condición de Fiscal sustituto, por iguales criterios legales, el recurso debe ser desestimado.
3. -La desestimación del recurso de apelación, supone, de conformidad con el art. 139-2 de la LRJCA , la imposición de las costas a la parte recurrente.
Fallo
En atención a lo expuesto la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:
DESESTIMARel presente recurso de apelación, interpuesto por elAbogado del Estado,contra la resolución de fecha 28/12/2017, dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 7 (DF 1/17), resolución que se confirma.
Con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.
At endiendo a la reforma operada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, la presente es susceptible deRECURSO DE CASACIÓNque habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo deTREINTA DÍASa contar desde el siguiente al de la notificación y que podrá ser admitido a trámite si presentainterés casacional objetivo para la formación de jurisprudenciaen los términos que se determinan en el art. 88 de la LJCA ,lo que habrá de fundamentarse específicamente,con singular referencia al caso,en el escrito de preparación que, además, deberá cumplir con los requisitos que al efecto marca el art. 89 de la LJCAy cumplir con las especificacionesque al afecto se recogen en el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo,sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesalesreferidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE 6-7-2016).
Co n la notificación de la presente se le participa que el TS ha acordado (AUTO 1-3-2017) que, con arreglo a la previsión contenida en el artículo 89.2.c) LJCA , en supuestos de incongruencia omisiva de la sentencia que se pretende combatir, los recurrentes en casación, como presupuesto de procedibilidad, y antes de promover el recurso han de intentar la subsanación de la falta por el trámite de los artículos 267-5 LOPJ y 215-2 LEC . En caso contrario el recurso podrá ser inadmitido en ese concreto motivo.
Al notificarse la presente sentencia se hará la indicación de recursos que previene el art. 248.4 de la ley orgánica 6/1985, de 1 de junio del Poder Judicial .
As í por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
