Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 15/2020 de 08 de Junio de 2022

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN CUARTA

Núm. de Recurso:0000015/2020

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:00105/2020

Demandante:CENTRO DE ENSEÑANZAS MODERNAS 2001, S.L

Demandado:MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. ANA MARTÍN VALERO

S E N T E N C I A Nº :

IIma. Sra. Presidente:

Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU

D. MARCIAL VIÑOLY PALOP

Dª. ANA MARTÍN VALERO

Madrid, a ocho de junio de dos mil veintidós.

Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 15/2020, que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la entidad CENTRO DE ENSEÑANZAS MODERNAS 2001, S.Lrepresentada por la Procuradora Dª Dolores Álvarez Martín y asistida del Letrado D. Antonio Ramón Caravaca Magariños, frente a la Administración General del Estado, representada por la Abogacía del Estado, contra la resolución de la Secretaria de Estado de Empleo, por delegación de la Ministra de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, de fecha 9 de octubre de 2019, que estima parcialmente el recurso de alzada formulado frente a la resolución de la Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal de fecha 28 de septiembre de 2017, por la que se dicta resolución de reintegro en expediente de subvención (F130998AA) para la ejecución de un plan de formación de ámbito estatal dirigido prioritariamente a las personas ocupadas.

Antecedentes

PRIMERO. -Por la recurrente expresada se presentó escrito interponiendo recurso contencioso administrativo, en fecha 7 de enero de 2020, que fue admitido a trámite por Decreto de fecha 8 de enero de 2020, y con reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO.-En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 21 de octubre de 2020, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos oportunos, terminó suplicando: "(...) previos los trámites procedimentales procedentes, estime el presente recurso contencioso-administrativo con las siguientes declaraciones: 1º.- Declare que no es conforme a Derecho y, en consecuencia, anule la Resolución impugnada por falta de motivación de la resolución impugnada en relación con el carácter mancomunado de la obligación de reintegro de la subvención; 2º.- Subsidiariamente, declare que el acto administrativo impugnado no se ajusta a Derecho en la medida que no concurren las incidencias que motiva la anulación de las acciones formativas AF 2 Grupo 1, AF 10 Grupo 3 y AF 11 Grupo 1, así como de los gastos de personal que han sido debidamente justificados; 3º.- Subsidiariamente, declare la aplicación del principio de proporcionalidad al procedimiento de reintegro, minorando sustancialmente el importe determinado en la resolución impugnada".

TERCERO. -La Abogacía del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 2 de diciembre de 2020, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso.

CUARTO. -Acordado el recibimiento del pleito a prueba y practicada la propuesta y admitida, se presentó por las partes escrito de conclusiones, tras lo cual se señaló para votación y fallo de este recurso el día 1 de junio de 2022, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.

QUINTO. -La cuantía del recurso se ha fijado en 481.730,40 €.

Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Ana I. Martín Valero, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad CENTRO DE ENSEÑANZAS MODERNAS 2001, S.L impugna la resolución de la Secretaria de Estado de Empleo, por delegación de la Ministra de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, de fecha 9 de octubre de 2019, que estima parcialmente el recurso de alzada formulado frente a la resolución de la Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal de fecha 28 de septiembre de 2017, por la que se aprueba la liquidación del expediente de subvención para la ejecución de un plan de formación dirigido prioritariamente a las personas ocupadas, al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto 395/2007, de 23 de marzo, por el que se regulaba el subsistema de formación profesional para el empleo y la Orden TAS/718/2008, de 7 de marzo, modificada mediante la Orden ESS/1726/2021, de 2 de agosto, de desarrollo de dicho Real Decreto, en materia de formación de oferta y por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones públicas destinadas a su financiación, así como en virtud de la Resolución de 16 de julio de 2013, del SEPE, por la que se aprobó la convocatoria de subvenciones para la ejecución de un programa específico de ámbito estatal, dirigido prioritariamente a las personas ocupadas.

SEGUNDO. -La parte actora aduce en la demanda, en primer lugar, la falta de motivación en la resolución impugnada de la cuestión previa y otras cuestiones planteadas en el recurso de alzada.

Se refiere, en concreto, al carácter mancomunado de las obligaciones de ejecución de la subvención otorgada a la Agrupación formada por Enseñanzas Modernas y otras dos mercantiles: ACE SAN JORGE SL (en adelante 'ACE') y ALCARI ESCOLAR DE CUINA SL (en adelante 'ALCARI'), respecto de la cual alegó que Enseñanzas Modernas ostenta la condición de Entidad cabecera a efectos formales, pero entiende que cada una de las citadas entidades debe hacer frente de manera mancomunada al reintegro de las cantidades que correspondieran a las acciones formativas que debía ejecutar.

Así como a otras cuestiones referidas a los incidentes que motivaron la anulación de las acciones formativas y los gastos de personal, en relación con los siguientes puntos:

- Las incidencias en la documentación de la actuación inicial en la Acción Formativa 2 Grupo 1.

- Las incidencias relacionadas con la póliza de seguro en la Acción Formativa 11 Grupo 1.

- Las incidencias en las pruebas de competencia clave en la Acción Formativa 11 Grupo 1.

- La incidencia de las faltas de asistencia en la Acción Formativa 11 Grupo 1.

TERCERO. -La obligación de motivar los actos administrativos y, en particular, la resolución de reintegro que ahora se impugna deriva de la exigencia del art. 35.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

En este sentido, en relación con la exigencia de motivar las resoluciones administrativas, la STS de 28 de marzo de 2012 (recurso de casación 2940/2010), entre otras muchas, recordaba que:

«Es constante jurisprudencia (contenida, por ejemplo, en Sentencias de 16 de junio de 2003, RCA 647/2000 , 11 de febrero de 2011, RCA 161/2009 , 28 de junio de 2010, RC 3821/2006 , 9 de julio de 2010, RC 1/2008 , 8 de octubre de 2010, RC 5/2008 , y 23 de noviembre de 2011, RC 3638/2009 ) que el requisito de la motivación de los actos administrativos no exige un razonamiento exhaustivo y pormenorizado, pues basta con la expresión de las razones que permitan conocer los criterios esenciales fundamentadores de la decisión, facilitando a los interesados el conocimiento necesario para valorar la corrección o incorrección jurídica del acto a los efectos de ejercitar las acciones de impugnación que el ordenamiento jurídico establece y articular adecuadamente sus medios de defensa. Como indica la Sentencia de 31 de marzo de 2011 (RCA 29/2010 ) 'la motivación de los actos administrativos responde a la finalidad de exteriorizar las razones que justifican su adopción a fin de permitir su conocimiento por el destinatario, permitir su impugnación y, asimismo, posibilitar el control de legalidad posterior por los tribunales'. Por esta causa, el cumplimiento del deber de motivar no puede analizarse en abstracto o de acuerdo con pautas generales, pues será en cada caso concreto donde pueda valorarse si, atendidas las especiales circunstancias concurrentes, se expresan las razones suficientes para venir en conocimiento de la fundamentación del acto. Así, la extensión de la motivación estará en función de la mayor o menor complejidad de lo que se cuestione o de la mayor o menor dificultad del razonamiento que se requiera.»

Igualmente es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo insistiendo en que, de acuerdo con el artículo 89.5 de la Ley 30/1992 (hoy art. 88.6 Ley 39/2015), la motivación puede contenerse en el propio acto o bien referirse a informes que obren en el expediente administrativo y a los que haya tenido acceso el interesado ( SSTS de 23 de noviembre de 2007, recurso de casación nº 438/2005 y 15 de enero de 2009, entre otras).

La aplicación al caso de la doctrina que acabamos de transcribir conduce necesariamente a la conclusión de que en este caso la Administración ha cumplido la exigencia de motivación al haber dado respuesta a las alegaciones que la parte recurrente formuló en el recurso de alzada, por remisión a los informes emitidos por FUNDAE, que se incorporan expresamente en la resolución de conformidad con lo dispuesto en el artículo 88.6 Ley 39/2015.

Así, en relación con la alegación previa, en el Fundamento Jurídico Cuarto, se recoge que la entidad recurrente manifiesta que, en el presente expediente CENTRO DE ENSEÑANZAS MODERNAS 2001, S.L es un mero apoderado de una Agrupación de entidades, habiendo suscrito los pertinentes acuerdos de colaboración de ACE SAN JORGE, S.L y ALCARI ESCOLA DE CUINA, S.L, con la finalidad de adquirir la condición de solicitante, y considera que tiene una mera consideración de entidad cabecera a efectos meramente formales, pero en ningún caso la obligación de cumplimiento de las obligaciones, justificación y reintegro de la subvención, que han de ser individualizadas a cada uno de los miembros de la Agrupación.

Y reproduce, sobre esta cuestión, el informe emitido por la FUNDAE y asumido por la Subdirección General de Políticas de Empleo del SEPE, donde se hace constar, sin síntesis:

'Solicita la actora con base en el artículo 1137 y 1138 del código civil , sobre obligaciones individualizadas y divisibles asumidas por varios deudores, que se proceda a individualizar la deuda y la acción de reintegro y se dirija a cada una de las entidades agrupadas.

(...)

Revisada la argumentación expuesta por la recurrente, se comprueba que en la firma de la resolución marco, la beneficiaria CENTRO DE ENSEÑANZAS MODERNAS 2001, S.L actúa de representante de la agrupación por lo que es la responsable de recibir las comunicaciones relativas al plan de formación.

En dichas comunicaciones se adjuntan en detalle las incidencias, ajustes y observaciones, relativas a cada una de las empresas agrupadas en el Plan'.

CUARTO. -El artículo 11.3 Ley 38/2003, de 17 de noviembre General de Subvenciones establece que:

'3. Cuando se prevea expresamente en las bases reguladoras, podrán acceder a la condición de beneficiario las agrupaciones de personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, las comunidades de bienes o cualquier otro tipo de unidad económica o patrimonio separado que, aun careciendo de personalidad jurídica, puedan llevar a cabo los proyectos, actividades o comportamientos o se encuentren en la situación que motiva la concesión de la subvención.

Cuando se trate de agrupaciones de personas físicas o jurídicas, públicas o privadas sin personalidad, deberán hacerse constar expresamente, tanto en la solicitud como en la resolución de concesión, los compromisos de ejecución asumidos por cada miembro de la agrupación, así como el importe de subvención a aplicar por cada uno de ellos, que tendrán igualmente la consideración de beneficiarios. En cualquier caso, deberá nombrarse un representante o apoderado único de la agrupación, con poderes bastantes para cumplir las obligaciones que, como beneficiario, corresponden a la agrupación. No podrá disolverse la agrupación hasta que haya transcurrido el plazo de prescripción previsto en los artículos 39 y 65 de esta ley'.

Y conforme al artículo 40.2:

'Responderán solidariamente los miembros, partícipes o cotitulares de las entidades a que se refiere el apartado 3 del artículo 11 en proporción a sus respectivas participaciones, cuando se trate de comunidades de bienes o cualquier otro tipo de unidad económica o patrimonio separado'

Interpretando estos preceptos, en relación con el artículo 37 de la misma Ley 38/2003, el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de diciembre de 2020 (rec. 8087/2019), ha fijado la siguiente doctrina:

1.- Los artículos 11.3 y 40.2 de la Ley 38/2003 de 17 de noviembre, General de Subvenciones, deben interpretarse en el sentido de que, en los supuestos en que la subvención sea concedida a una agrupación de personas físicas o jurídicas, de carácter privado o público, sin personalidad jurídica y carente de un patrimonio propio, para la realización de un proyecto en la modalidad de cooperación, la Administración concedente de la ayuda pública puede exigir la obligación de reintegro a la entidad coordinadora o al resto de entidades partícipes de forma solidaria, aún con carácter limitado, en proporción, respecto a éstas, a las cantidades asignadas a cada una, en consonancia con las actividades subvencionadas que se hubieren comprometido a efectuar.

2.- El artículo 37 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, debe ser interpretado, en relación con lo dispuesto en los artículos 40.2 y 11.3 del citado texto legal, en el sentido de que la facultad de la Administración concedente de la ayuda pública de exigir el reintegro de las cantidades percibidas a la entidad coordinadora del proyecto subvencionado o a las demás personas físicas o jurídicas que integren la agrupación formada para la ejecución del proyecto, en cuanto asumen todas ellas la condición de beneficiarios, no está condicionada por el hecho de que el incumplimiento de las condiciones establecidas en el acto concesional de la subvención sea atribuible a uno solo de los beneficiarios, en la medida que todos ellos son responsables solidarios de la realización de un proyecto en régimen de cooperación.

3.- Los incumplimientos de las estipulaciones contractuales, en que pudieran incurrir los sujetos participantes en la agrupación, en contravención de los acuerdos o convenios formalizados entre los distinto integrantes de la agrupación, que ha obtenido la ayuda pública, no son oponibles frente a la Administración, y, por su carácter de relaciones inter privatos, deberán sustanciarse conforme a los principios y prescripciones establecidos en el Código civil, y por los cauces procedimentales regulados en la legislación procesal civil.

Por tanto, en base a lo declarado por el Tribunal Supremo ha de descartarse que estemos ante una responsabilidad mancomunada como sostiene la recurrente.

QUINTO.-En segundo lugar, las alegaciones relativas a los incidentes que motivaron la anulación de las acciones formativas y los gastos de personal en relación las incidencias en la documentación de la actuación inicial en la Acción Formativa 2 Grupo 1, las incidencias relacionadas con la póliza de seguro en la Acción Formativa 11 Grupo 1, las incidencias en las pruebas de competencia clave en la Acción Formativa 11 Grupo 1 y la incidencia de las faltas de asistencia en la Acción Formativa 11 Grupo 1, también recibieron respuesta en la resolución impugnada por remisión al informe emitido por la FUNDAE que se incorpora y reproduce, y a la propia resolución de reintegro en la que también se había razonado sobre estas mismas alegaciones referidas a las incidencias en la documentación de la actuación inicial, en la póliza de seguro, en las pruebas de competencias clave y de las faltas de asistencia.

En consecuencia, existe motivación en la referida resolución, ya que se expresan las razones por las que se procede al ajuste de los costes referentes a tales acciones formativas, y se desestiman las alegaciones efectuadas en el recurso de alzada.

SEXTO. -Bajo el siguiente motivo de impugnación alega que los incidentes referidos por la Administración han sido debidamente subsanados y justificados a lo largo del procedimiento de reintegro.

La demandante reproduce, en esencia, las alegaciones que efectuó en el recurso de alzada y que fueron desestimadas en la resolución impugnada que se basó en el informe de la FUNDAE, que incorpora, indicando:

'La entidad se muestra contraria a la anulación de diferentes grupos como consecuencia de las actuaciones de control realizadas por el Servicio Público de Empleo Estatal y que resultan afectados por las siguientes causas:

'SGAC93G- Anulado el grupo al no haberse acreditado la realización de las pruebas de evaluación de módulos/unidades formativas y/o actas de evaluación final según requisitos exigidos en el certificado de referencia'.

'SGAC9SG- Anulada la financiación al haberse constatado en la actuación de seguimiento y control la inexistencia o irregularidades en la planificación de la metodología formativa'.

Respecto a estas causas de anulación la FUNDAE informa lo siguiente:

'La entidad reproduce literalmente en el escrito del recurso de alzada la misma argumentación vertida en el escrito de alegaciones al procedimiento de reintegro y adjunta la misma documentación ya aportada. En fase de alegaciones, una vez revisada la argumentación se dio traslado de la misma al SEPE responsable del seguimiento, que se pronunció sobre estas causas de incidencia en sentido desestimatorio, no obstante, en fase de recurso se traslada de nuevo la consulta con respuesta confirmatoria de la decisión adoptada en fase previa.

El Servicio Público de Empleo Estatal no admite las alegaciones y se remite a la respuesta facilitada por la Dirección Provincial del SEPE responsable del seguimiento realizado:

En relación a la acción 2 Grupo 1:

'*E1 examen del módulo MF0935 3 y de la unidad UF1583 no están fechados.

* Junto con la documentación inicial presentaron los exámenes de fin de módulo que iban a realizar.

Se les informó que no podían juntarse en un mismo examen preguntas de selección múltiple con preguntas de verdadero o falso. Han realizado los mismos exámenes que presentaron en un principio sin atender a nuestras indicaciones.

* El anexo V: Modelo de planificación de la evaluación del aprendizaje, una vez finalizada la acción formativa vemos que no ha coincidido con la realidad, tras decírselo a la responsable de formación, presentan un nuevo anexo V en fecha 27/11/2014 cuando la parte teórica de la acción formativa finalizó en fecha 29/07/2014. El nuevo anexo V tampoco coincide exactamente con la realidad (no podemos constatar las fechas de todos los exámenes porque algunos de ellos no están fechados).

Ejemplo: en el anexo V indican que la fecha de examen de la UF1585 fue el 06/06/2014, en los exámenes pone que se realizó en fecha 09/06/2014. Las pruebas que se realizan según el nuevo anexo V difieren considerablemente del antiguo anexo V. Ejemplo: En el antiguo anexo V se indica que se realizan 19 pruebas en el módulo MF0937 3, en el nuevo anexo V se indica que se realizan 8.

Preguntada por correo electrónico a la responsable de formación de los motivos de la variación sustancial tanto en contenidos como en fechas, no contesta al correo.

* En los informes de evaluación individualizados mezclan puntuaciones de O a 10 con puntos extras.

No cumplen el artículo 19.1 de la orden ESS/1897/2013: 'los resultados obtenidos en la evaluación se expresarán mediante puntuaciones con un rango de 0-10'

Preguntada por correo electrónico a la responsable de formación no contesta al correo.

En fecha 12/01/2015 envían unos nuevos informes de evaluación individualizados en los que cambian las notas de los puntos extras por notas al azar, no hay relación entre la puntuación obtenida de la El de los módulos MF0935 3, MF0936 3 y MF0937 3 con la realidad.

Artículo 16.01 de la Orden ESS/1897/2013, de 10 de octubre, por la que se desarrolla el Real Decreto 34/2008, de 18 de enero , por el que se regulan los certificados de profesionalidad y los reales decretos por los que se establecen certificados de profesionalidad dictados en su aplicación:

e) Instrumentos de evaluación que se utilizarán durante el proceso de enseñanza- aprendizaje y la prueba de evaluación final presencial del módulo, que han de estar en consonancia con lo establecido en los artículos 11 y 18. Cada instrumento se acompañará de su correspondiente sistema de corrección y puntuación.

En los artículos 18 y 19 de la misma Orden (1897/2013), se regulan los Métodos e instrumentos de evaluación, así como el sistema de calificación y superación de módulos formativos, como se detalla a continuación:

Artículo 18. Métodos e instrumentos de evaluación.

1. La evaluación durante el proceso de aprendizaje se realizará mediante una combinación de distintos métodos e instrumentos, pudiendo incluir, entre otros, la valoración de trabajos, actividades y pruebas realizadas durante dicho proceso formativo.

2. Al término de cada módulo formativo se aplicará una prueba de evaluación final, de carácter teórico-práctico, que estará referida al conjunto de las capacidades, criterios de evaluación y contenidos asociados a dicho módulo. No obstante, para facilitar su aplicación en aquellos casos que sea necesario, estas pruebas podrán organizarse en otros periodos durante el desarrollo de la acción formativa.

Cuando el módulo se estructure en unidades formativas, la citada prueba se configurará de manera que permita identificar la puntuación obtenida en cada una de ellas.

Para poder presentarse a la prueba de evaluación final de un módulo los alumnos deberán justificar una asistencia de al menos el 75 por ciento de las horas totales del mismo, cuando lo realicen en la modalidad presencial, y haber realizado todas las actividades de aprendizaje establecidas para dicho módulo cuando lo realicen en la modalidad de teleformación.

3. En cualquier caso, los métodos e instrumentos de evaluación han de adecuarse al tipo de conocimientos, destrezas y habilidades recogidos en las capacidades y criterios de evaluación, y garantizar una evaluación objetiva, fiable y válida.

4. Cada instrumento de evaluación se acompañará de su correspondiente sistema de corrección y puntuación en el que se explicite, de forma clara e inequívoca, los criterios de medida para evaluar los resultados alcanzados por los alumnos.

Artículo 19. Sistema de calificación y superación de módulos formativos.

1. Los resultados obtenidos en la evaluación se expresarán mediante puntuaciones con un rango de 0-10.

2. En cada módulo formativo se dispondrá de los siguientes resultados por alumno:

a) Relativos al proceso de aprendizaje: Puntuaciones obtenidas en las distintas actividades e instrumentos de evaluación aplicados, y puntuación media resultante de las mismas.

b) Relativos a la evaluación final: Puntuación obtenida en la prueba de evaluación final del módulo reflejando, en su caso, las puntuaciones correspondientes a las unidades formativas que lo compongan.

c) 3. Para superar un módulo formativo será necesario obtener una puntuación mínima de 5 en la prueba de evaluación final del mismo y, en su caso, en todas y cada una de las unidades formativas que la configuren. En caso de no superarlo se considerará «no apto».

d) 4. Si se ha superado un módulo, se calculará la puntuación final obtenida en el mismo, teniendo en cuenta que esta puntuación final del módulo será la resultante de sumar la puntuación media obtenida en la evaluación durante el proceso de aprendizaje, y la puntuación obtenida en la prueba de evaluación final del módulo, ponderándolas previamente con un peso de 30 por ciento y 70 por ciento, respectivamente.

e) 5. A los alumnos que no hayan superado la prueba de evaluación final del módulo en la fecha establecida para la primera convocatoria o no la hayan realizado por causa justificada, se les ofrecerá una segunda convocatoria, antes de concluir la acción formativa, en la que se les aplicará otra prueba final paralela a la anterior'.

Por todo lo anterior, se mantienen las causas de anulación que afectan al grupo formativo objeto de control.'

'SGAC93G - Anulado el grupo al no haberse acreditado la realización de las pruebas de evaluación de módulos/unidades formativas y/o actas de evaluación final según requisitos exigidos en el certificado de referencia'

Sobre esta causa, la FUNDAE indica:

'La entidad reproduce literalmente en el escrito del recurso de alzada la misma argumentación vertida en el escrito de alegaciones al procedimiento de reintegro y adjunta la misma documentación ya aportada. En fase de alegaciones, una vez revisada la argumentación se dio traslado de la misma al SEPE responsable del seguimiento, que se pronunció sobre estas causas de incidencia en sentido desestimatorio, no obstante, en fase de recurso se traslada de nuevo la consulta con respuesta confirmatoria de la decisión adoptada en fase previa.

El Servicio Público de Empleo Estatal no admite las alegaciones y se remite a la respuesta facilitada por la Dirección Provincial del SEPE responsable del seguimiento realizado:

'* La hoja de actuación inicial se le entrega en fecha 07/05/2014. Se le recuerda por correo electrónico en dos ocasiones (20 y 22 de mayo) que no nos ha remitido el punto 8: Planificación de la evaluación del aprendizaje. Envía dicha documentación en fecha 24/11/2014 (casi cuatro meses después de haber finalizado la parte teórica de la acción formativa).

* Seis alumnos no realizan el 75% de la formación, pese a ello les permiten realizar los exámenes y les dan por aptos en el acta de evaluación. Pese a solicitarle que modifique el acta de evaluación la empresa de formación no la envía.

* Los exámenes no están firmados.

* No se explica el sistema de puntuación de los mismos. No están corregidos punto por punto, sólo pone la nota total (algunas con tachones), con lo que no se puede comprobar si se ha producido algún error al corregirlos.

* Hay errores al trasladar notas de los alumnos al informe de evaluación individualizado y al acta de evaluación. Ejemplo: Serafina obtiene un 6 en el módulo MF0488 3, pero le ponen un 2.

En cuanto a la argumentación y apoyo normativo, se entiende de aplicación lo expuesto para el grupo 2,1.

Por todo lo anterior, se mantienen las causas de anulación que afectan al grupo formativo objeto de control.'

En relación con la acción 11 grupo 1 está afectado por las incidencias:

'SGAC93G- Anulado el grupo al no haberse acreditado la realización de las pruebas de evaluación de módulos/unidades formativas y/o actas de evaluación final según requisitos exigidos en el certificado de referencia'.

'SGAC9SG- Anulada la financiación al haberse constatado en la actuación de seguimiento y control la inexistencia o irregularidades en la planificación de la metodología formativa'.

'SGAC96G- Anulada la financiación por haberse constatado en la actuación de seguimiento y control que la realización de los módulos no se ha hecho de forma estructurada o el módulo no se ha completado.'

Sobre estas causas, la FUNDAE

'La entidad reproduce literalmente en el escrito del recurso de alzada la misma argumentación vertida en el escrito de alegaciones al procedimiento de reintegro y adjunta la misma documentación ya aportada. En fase de alegaciones, una vez revisada la argumentación se dio traslado de la misma al SEPE responsable del seguimiento, que se pronunció sobre estas causas de incidencia en sentido desestimatorio, no obstante, en fase de recurso se traslada de nuevo la consulta con respuesta confirmatoria de la decisión adoptada en fase previa.

El Servicio Público de Empleo Estatal no admite las alegaciones y se remite a la respuesta facilitada por la Dirección Provincial del SEPE responsable del seguimiento realizado:

'Tras la visita inicial en fecha 12/03/2014, presentan el anexo V junto con los exámenes que iban a realizar. El modelo que presentan no coincide con la realidad y no realizan los exámenes que presentaron en un principio. Tras comunicárselo a la responsable de formación, envían los módulos MF0497 3 Y MF0495 3 del anexo V en fecha 26/11/2014, que tampoco coinciden con la realidad. No coincide ni el número de exámenes, ni las características de los mismos (número y tipo de preguntas), ni las fechas de realización. Ejemplos de discrepancias en el anexo V:

* No coincide el número de exámenes que ponen en el anexo V con los que realmente realizan.

Ejemplo: En el módulo MF0495 3 en el anexo V pone que se realizan siete pruebas, en la realidad se realizan tres.

* La prueba de evaluación final del módulo MF0490 3 según consta en el anexo V consta de diez preguntas de respuesta abierta, la única prueba teórica que se realiza en realidad de ese módulo es de veinte preguntas tipo test.

Incidencias de los exámenes:

+ La mayoría no están fechados.

+ La mayoría no están firmados por los alumnos.

+ No en todos se explica el sistema de puntuación de los mismos.

+ Ningún examen está marcado como prueba de evaluación final de un módulo formativo.

+ No se ha realizado examen de la unidad formativa UF1274 del módulo MF0496 3.

En cuanto a la argumentación y apoyo normativo, se entiende de aplicación lo expuesto para los grupos anteriores.

Se mantienen las causas de anulación que afectan al grupo formativo objeto de control.'

Por tanto, de acuerdo con el informe de la FUNDAE procede desestimar también esta alegación sobre las diferentes causas de anulación señaladas.

SEXTO. -Segunda alegación de la parte recurrente.

También se recurre la causa 'SGAC115P- El participante no cumple con las condiciones/competencias para poder realizar la acción formativa'.

Sobre esta alegación el informe de la FUNDAE indica lo siguiente:

'La entidad reproduce literalmente en el escrito del recurso de alzada la misma argumentación vertida en el escrito de alegaciones al procedimiento de reintegro y adjunta la misma documentación ya aportada. En fase de alegaciones, una vez revisada la argumentación se dio traslado de la misma al SEPE responsable del seguimiento, que se pronunció sobre estas causas de incidencia en sentido desestimatorio, no obstante, en fase de recurso se traslada de nuevo la consulta con respuesta confirmatoria de la decisión adoptada en fase previa.

El Servicio Público de Empleo Estatal no admite las alegaciones y se remite a la respuesta facilitada por la Dirección Provincial del SEPE responsable del seguimiento realizado:

'* En las pruebas de lengua castellana (consta de 7 preguntas) no se indica el valor que tiene cada pregunta, por lo que no podemos comprobar si están bien corregidos los exámenes. Tampoco están corregidos ni puntuados por pregunta, quien lo ha corregido solo pone la nota total en el encabezado.

* El participante Valeriano obtiene una nota de 5 en la prueba de lengua castellana, revisado el examen no creo que esté aprobado dado que únicamente contesta de forma parcial tres de las siete preguntas.

Artículo 38. Certificación de competencias clave.

La superación de las pruebas de competencias clave necesarias para cursar con aprovechamiento la formación correspondiente a certificados de profesionalidad de niveles 2 y 3 de cualificación, según lo indicado en el artículo 20 y en el Anexo IV del Real Decreto 34/2008, de 18 de enero , se certificará siguiendo el modelo establecido en el Anexo X de esta orden. Esta información será registrada informáticamente por cada administración competente.

Las personas que hayan superado con evaluación positiva acciones formativas correspondientes a competencias clave que figuren en el fichero de especialidades formativas del Servicio Público de Empleo Estatal, según lo establecido en el artículo 20 del Real Decreto 34/2008, de 18 de enero , recibirán un diploma que lo certifique, expedido por la administración laboral competente.

En el artículo 7.3 de la Resolución de 17 de julio de 2013, del Servicio Público de Empleo Estatal, por la que se aprueba la convocatoria para la concesión de subvenciones para la ejecución de un programa específico de ámbito estatal de mejora de la empleabilidad, la cualificación y la inserción profesional de jóvenes menores de treinta años, se regula los destinatarios de la formación, indicándose expresamente que:

En todo caso, la entidad beneficiaria será la responsable de la selección, así como de comprobar que los participantes disponen de los requisitos de acceso o de las competencias básicas para realizar la acción formativa en función de los requerimientos de la misma.'

Se mantiene la causa de anulación que afecta a los participantes objeto de control.'

Por tanto, de acuerdo con la FUNDAE procede desestimar también esta alegación.

SEPTIMO. - Tercera alegación de la parte recurrente

Se refiere a los costes anulados por las siguientes causas: 'JCERTO1A-Descontado el importe correspondiente a acciones formativas y/o grupos no certificados' y JCERTO2A Anulado el importe por no tener el grupo ningún participante certificado finalizado no marcado como exceso'. Corresponden a las acciones formativas 2.1, 10.3 y 11.1.

En su informe, la FUNDAE indica que al mantenerse las causas de anulación de los grupos afectados y al no haber sido admitida la pretensión de la beneficiaria en fase de recurso se mantiene la anulación en los costes imputados.

En relación con la anulación de costes por la causa 'JTEXL01A- Ver texto de observaciones. El NIF NUM000 factura en las acciones 4.1 y 10.1 y aparece como personal en nómina en las acciones 9.1 y 102. Se anulan los costes correspondientes a

nóminas', el informe de la FUNDAE indica lo siguiente:

'Una vez revisada la argumentación y la documentación aportada, se comprueba que las funciones realizadas por el NIF NUM000 en los grupos 4.1, 10.1, 9.1 y 10.2 por las que se imputa el coste, son las mismas en todas las acciones formativas (tutorías), por lo que no procede considerar como 'funciones extra' algunas de ellas.

Por otra parte, tras la última reforma de la Ley del Impuesto de Sociedades de 2014, la normativa establece que la retribución a los administradores por sus servicios profesionales debe realizarse mediante la facturación de los mismos a la sociedad.

Por último, y en relación con el ajuste realizado por el concepto de tutorías, el soporte justificativo aportado en la justificación de costes es una factura, por lo que el cálculo del coste máximo de tutorías en el caso de facturación externa aplicado es el siguiente:

Acción 4.1: (14 part. certificados * 670 h. * 8, 74 €/h) * 10% = 8.198,12 €

Acción 10.1: (11 part. certificados * 500 h. * 8,92 e' * 10% = 4.906,00 €

La instrucción de justificación de costes de la subvención para planes de formación 2013 establece que 'Para los costes de facturación externa, se admitirá la imputación, en concepto de tutorías y evaluación, de un máximo del 10% de las horas de la acción formativa, calculadas en coste/hora persona participante x horas aprobadas para la acción formativa x personas participantes certificadas de la acción'.

Se mantiene por tanto la anulación de los costes de personal interno imputados en los grupos 9.1 y 10.2 e igualmente se mantiene el ajuste aplicado en los costes de facturación externa de los grupos 4.1 y 10.1 por estar ajustado a los establecido en la norma'.

También se refiere la recurrente a la causa 'JTUTEOII- Para los costes de personal interno se admitirá la imputación en concepto de tutorías y evaluación, de un máximo del 10% de las horas de la acción formativa, calculada en número de horas por número de participantes, el coste de estas horas será el coste/hora del personal interno cuyo gasto se imputa.'

El informe de la FUNDAE indica que:

'En relación con los costes de tutoría del personal interno de la acción 3 grupo 1: Dolores, la entidad se muestra contraria al ajuste aplicado y reproduce la argumentación expuesta en el escrito de alegaciones.

Una vez revisada la argumentación, se comprueba que el importe imputado es superior al máximo admitido: 11 participantes certificados * 390 horas * 10% =429 horas admitidas (429 h. * 15,54 €/h = 6.666,66 €).

La instrucción de justificación de costes de la subvención para planes de formación 2013 establece que 'Para los costes de facturación externa, se admitirá la imputación, en concepto de tutorías y evaluación, de un máximo del 10% de las horas de la acción formativa, calculadas en coste/hora persona participante x horas aprobadas para la acción formativa x personas participantes certificadas de la acción.'

Por todo lo anterior, se mantiene el ajuste aplicado.

Solicita que 'con las alegaciones presentadas los alumnos incidentados o anulados en base a los % de desempleados, se verán rectificados dando por válidos todos los costes presentadas no sufriendo minoración alguna por este hecho'.

Con respecto a los costes de tutoría de Alfonso (Acción 2 Grupo y Acción 11 Grupo 1) se encuentran anulados por estar afectados los grupos por causas de certificación, se mantiene la anulación en los costes al continuar los grupos anulados en certificación.'

Y finalmente recurre también la causa de anulación 'JTUTE021- Para costes de facturación externa, se admitirá la imputación, en concepto de tutoría y evaluación, de un máximo del 10% de las horas de la acción formativa, calculadas en coste/hora participante x horas aprobadas para la acción formativa x participantes certificados de la acción.', sobre la que el informe de la FUNDAE indica lo siguiente:

'Esta causa afecta a los costes de tutoría y evaluación de Jacinta, acción 13 Grupo 1.

La entidad se muestra contraria al ajuste aplicado en la imputación en concepto de tutoría y argumenta que los cálculos realizados por la entidad son correctos, solicitando la admisión del importe íntegro de la factura presentada que asciende a 4.250 €.

Una vez revisada la argumentación y la documentación aportada, se comprueba que el soporte justificativo aportado en la justificación de costes es una factura, por lo que el cálculo del coste máximo de tutorías en el caso de facturación externa aplicado es el siguiente:

10 participantes certificados * 410 h. * 7,70 €/h) * 10% = 3.157,00 €

La instrucción de justificación de costes de la subvención para planes de formación 2013 establece que 'Para los costes de facturación externa, se admitirá la imputación, en concepto de tutorías y evaluación, de un máximo del 10% de las horas de la acción formativa, calculadas en coste/hora persona participante x horas aprobadas para la acción formativa x personas participantes certificadas de la acción.'

Por todo lo anterior, se mantiene el ajuste aplicado.'.

Estas razones expuestas en la resolución impugnada para desestimar las alegaciones de la demandante y confirmar la procedencia de los ajustes practicados, en absoluto se han desvirtuado en este proceso, pues en la demanda, como se ha expuesto, se limita a reproducir los motivos que ya alegó en el trámite previo de alegaciones a la resolución de reintegro y en el propio recurso de alzada, que han sido detalladamente analizadas y a las que se ha dado respuesta con unos argumentos que esta Sala comparte y que demuestran la procedencia del reintegro acordado.

En efecto, acordado en su momento el recibimiento del recurso a prueba, la actora se limitó a solicitar la documental consistente en el expediente administrativo y la acompañada con la demanda, sin desvirtuar sólo con ello los criterios valorativos considerados en los Informes Técnicos que sirvieron de base a la resolución de reintegro aquí cuestionada.

SÉPTIMO. -Se solicita, finalmente, una minoración de la cantidad a reintegrar de conformidad con el principio de proporcionalidad al tratarse de incidentes de naturaleza meramente formales. Es decir, cuestiones que no son sustanciales con respecto a la realización o no de las acciones formativas y que, además, fueron ejecutadas por la mercantil Ace (AF 2 Grupo 1, AF 10 Grupo 3 y AF 11 Grupo 1), no pudiendo imputar los incumplimientos formales a Enseñanzas Modernas, quien ha ejecutado debidamente las acciones formativas que tenía asignadas.

Como ya hemos dicho, entre otras, en SAN 4ª de 7 de octubre de 2020 (rec. 145/2018) la ejecución de la actividad objeto de la subvención no exime de justificar adecuadamente la aplicación de las cantidades percibidas, lo que debe hacerse observando los requisitos formales establecidos en las bases de la convocatoria.

Al respecto, conviene tener presente que la STS (Con-Adm) de 16 de marzo de 2012 (Rec. 1680/2010), entre otras, razona que: «Esta Sala ha sentado una doctrina ya consolidada en cuanto a la exigencia del cumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios de subvenciones. Hemos mantenido de modo constante que quien pretende obtener en su provecho caudales públicos por la vía de la subvención debe guardar una conducta respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de aquéllos. El incumplimiento de las obligaciones de forma, aunque tengan un carácter instrumental, también puede determinar, en aplicación de los preceptos legales, o bien el decaimiento del derecho a obtener el beneficio o bien el deber de reintegrar su importe. Entre dichas obligaciones formales se encuentra sin duda la de justificar o acreditar ante la Administración que el beneficiario ha realizado las actuaciones (mantenimientos de fondos propios, inversión productiva, creación de puestos de trabajo, etcétera) a cuya ejecución venía subordinada la concesión del incentivo. La acreditación tiene un doble carácter que no debe ser confundido: ha de hacerse en tiempo y forma, por un lado, y con ella ha de demostrarse que el cumplimiento material de las exigencias impuestas se llevó a cabo dentro del tiempo previsto en la resolución individual de concesión del beneficio, por otro. En principio, el incumplimiento de la obligación de justificar la realización de los compromisos asumidos puede determinar, insistimos, que la subvención acordada no sea finalmente entregada o que se exija su reintegro a quien la recibió. Esta es la doctrina constante de la Sala que, por lo demás, queda refrendada ahora por el juego conjunto de los artículos 30.8 y 37 de la nueva Ley 38/2003, 17 de noviembre, General de Subvenciones ...».

También este motivo ha de ser rechazado ya que el principio de proporcionalidad ha sido respetado, pues se distingue las acciones correctamente justificadas de las que no lo han sido, y se solicita el reintegro solo en el importe las acciones no justificadas.

En virtud de todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado.

OCTAVO. -De conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, se imponen las costas a la parte recurrente, cuyas pretensiones son desestimadas.

VISTOS los preceptos constitucionales y legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMARel recurso contencioso administrativo nº 15/2020interpuesto por la representación procesal de la entidad CENTRO DE ENSEÑANZAS MODERNAS 2001, S.Lcontra la resolución de la Secretaria de Estado de Empleo, por delegación de la Ministra de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, de fecha 9 de octubre de 2019, que estima parcialmente el recurso de alzada formulado frente a la resolución de la Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal de fecha 28 de septiembre de 2017, por la que se dicta resolución de reintegro en expediente de subvención (F130998AA) para la ejecución de un plan de formación de ámbito estatal dirigido prioritariamente a las personas ocupadas.

Con imposición de costas a la parte recurrente.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta

Así por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento a la oficina de origen, a los efectos legales, junto con el expediente -en su caso-, lo pronunciamos, mandamos y fallamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada en la fecha que consta en el sistema informático. Doy fe.