Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 23/2012 de 06 de Febrero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Madrid, a seis de febrero de dos mil trece.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el presente Recurso tramitado con el número 23/2012 , seguido a instancia de ACCIONA ENERGÍA SA,quien actúa representada por la procuradora Doña Marta Franch Martínez y defendida por letrado, contra la Resolución de 24 de noviembre de 2010 de la Secretaría de Estado de Energía, por la que se aprueba la convocatoria de procedimiento para la obtención de un régimen económico primado a la retribución del mercado de producción de energía eléctrica, siendo demandada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO,representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado, habiendo comparecido como codemandadas AORA SOLAR SL, representada por la procuradora Doña Beatriz Sánchez Vera, CORPORACIÓN EÓLICA DE HUELVA SA,representada por la procuradora Doña Gemma Gómez Córdoba, PUERTOLLANO GENERACIÓN DIRECTA DE VAPOR SA,representada por la procuradora Doña Nuria Munar Serrano , TUBO SOL DG1 SL y TUBO SOL DG2 SL,representada por Don Germán Marina Grimau , SOLNOVA ELECTRICIDAD DOS SA,representada por el procurador Don Ramón Rodríguez Nogueira , HELIOENERGY ELECTRICIDAD TRES SA,representada por el mismo procurador, y TERMOSOLAR ALCALZAR SL, representada por Don Antonio Ortega Fuentes, defendidas por letrado, sobre régimen económico primado

Antecedentes

PRIMERO.-La procuradora Doña Marta Franch Martínez, en nombre y representación de ACCIONA ENERGÍA SA presentó escrito por la procuradora indicada, interponiendo recurso contencioso-administrativo frente a la Resolución de 24 de noviembre de 20102010 de la Secretaría de Estado de Energía, por la que se aprueba la convocatoria de procedimiento para la obtención de un régimen económico primado a la retribución del mercado de producción de energía eléctrica.

SEGUNDO.-Admitido a trámite el escrito se tuvo por interpuesto el recurso, se acordó su sustanciación de acuerdo con lo previsto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contenciosa-administrativa, teniendo por personado y parte al procurador indicado, y reclamado el expediente, se dio traslado del mismo a la recurrente; Evacuado el traslado conferido dentro de plazo, formuló escrito de demanda en el que tras exponer los hechos y fundamentos que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dictara sentencia por la que se declare no conforme a derecho la resolución impugnada ' y previa declaración de ilegalidad de los criterios de valoración establecidos en el RD 1565/2010, anule los apartados B.1 y B.2 del Anexo II de la Resolución de 24 de noviembre de 2010, de la Secretaría de Estado de Energía, por la que se aprueba la Convocatoria de un procedimiento de concurrencia competitiva para la obtención del derecho a la percepción de un régimen económico adicional a la retribución del mercado de producción de energía eléctrica, para proyectos de instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología solar termoeléctrica de carácter innovador'.

TERCERO.-Dado traslado de la demanda, la Abogacía del Estado y los codemandados comparecidos presentaron sendos escritos en el que, se opusieron a la demanda en mérito a los hechos y fundamentos que estimó de aplicación al caso, y terminaron suplicando que se dictara sentencia de conformidad a derecho.

CUARTO.-A instancia de la parte actora se recibió el procedimiento a prueba y se fijó la cuantía del proceso en indeterminada, practicándose prueba documental y pericial, con el resultado que obra en autos, tras lo cual las partes presentaron sus escritos de conclusiones, en los que reiteraron los pedimentos contenidos en sus escritos de demanda y contestación.

QUINTO.-Cumplimentados los trámites, quedaron los autos pendientes que señalamiento para votación y fallo, el cual quedó fijado para el día 30 de enero de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso se interpone contra la Resolución de 24 de noviembre de 2010, de la Secretaría de Estado de Energía, por la que se aprueba la convocatoria de un procedimiento de concurrencia competitiva para la obtención del derecho a la percepción de un régimen económico adicional a la retribución del mercado de producción de energía eléctrica, para proyectos de instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología solar termoeléctrica de carácter innovador (BOE 26.11.10). Con ocasión del mismo, la parte actora también ha cuestionado la norma que le sirve de cobertura, razón por la que a continuación vamos a sintetizar las posiciones de las partes, con objeto de establece cuales son los puntos en los que se centra el debate.

SEGUNDO.- Demanda.-

1.- El Real Decreto-Ley 6/2009 de 30 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y aprueba el bono social, tenía por objeto adoptar una serie de medias que contribuyeran a ordenar el impacto de la retribución del régimen especial en el sistema tarifario; para ello se establece un registro de preasignación de retribución, que es condición necesaria para el otorgamiento del derecho al régimen económico establecido en el RD 661/2007, de 23 de mayo por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.

Para la inscripción en el registro de preasignación se establecían una serie de requisitos y se fijaba como límite para la percepción de la retribución establecida en el RD 661/2007 de 25 de mayo por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, que no se hubiera superado los límites de potencia instalada para cada tecnología previsto en el citado RD 661/2007. Con carácter excepcional su DT 4 ª estableció que los proyectos que a la fecha de publicación del Real Decreto-Ley 6/2009 cumplieran los requisitos para la inscripción en el registro de preasignación, obtendrían la inscripción directa.

El Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de noviembre de 2009 procedió a la ordenación de los proyectos e instalaciones presentados al registro administrativo de preasignación de retribución, aprobando un total de 3100 MW hasta 2014.

2.-El Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, regula y modifica determinados aspectos relativos a la actividad y producción de energía eléctrica en régimen especial (BOE 23 de noviembre de 2010), y en su Disposición Adicional 3 ª contiene una convocatoria extraordinaria para la asignación de un régimen económico específico para instalaciones termosolares de carácter innovador.

La Resolución de 24 de noviembre de 2010, de la Secretaría de Estado de Energía aprueba la convocatoria de un procedimiento de concurrencia competitiva para la obtención del derecho a la percepción de un régimen económico adicional a la retribución del mercado de producción de energía eléctrica, para proyectos de instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología solar termoeléctrica de carácter innovador (BOE 26.11.10). En el Anexo II recoge los criterios de valoración, frente a los que interpuso recurso de reposición, por considerar que los mismos eran arbitrarios, toda vez que no guardaban relación con el carácter innovador del proyecto, primaban determinado tipo de instalaciones, y en especial se cuestionaba la ilegalidad del criterio denominado 'madurez del proyecto'.

3.- El procedimiento de concurrencia se decanta en la propuesta de resolución provisional por el proyecto presentado por TERMOSOLAR ALACAZAR SL, con fundamento en el Informe del Comité de Evaluación sobre el Análisis de solicitudes presentadas a la convocatoria para instalaciones solares termoeléctricas innovadoras, en el tramo gran instalación, de 15 de abril de 2011, del que resulta que el apartado crucial para la adjudicación es la ' madurez del proyecto', criterio que se ha tachado a lo largo del procedimiento de ilógico, arbitrario y carente de apoyo en el Real Decreto 1565/2010 y sin justificación alguna.

4.- Meses antes de la resolución del procedimiento aparecieron en prensa (El País 23.12.2010), un conjunto de informaciones, haciéndose eco de un cable de Wikileaks, en las que se anticipaba el interés manifestado por la Embajada norteamericana acerca de dos proyectos solares ( Florida Power ¬ Light y Solar Reserve), que habrían quedado fuera del concurso termosolar de 2009.

La demandante sostiene que el procedimiento de concurrencia impugnado viene a atribuir un régimen económico singular a un único proyecto termosolar de carácter innovador, y para ello se valora de forma especial que el proyecto emplee un sistema de almacenamiento con sales, se admiten proyectos con potencia de hasta 50 MWe, y se valora también de forma especial la posesión de la declaración de impacto ambiental y la licencia de obras antes del día 1 de agosto de 2010, dentro del apartado ' madurez del proyecto'.

Resulta que el proyecto de California Solar Reserve, según nota de prensa difundida por la propia compañía en 2009, utiliza dicha tecnología de la que es licenciataria exclusiva; tiene una potencia de 50 MWe, y posee declaración de impacto ambiental desde el 17 de noviembre de 2009 - doc.4-.

5.- Entiende que la Convocatoria vulnera el Real Decreto 1565/2010, porque introduce criterios de valoración no incluidos en la norma, ni siquiera implícitamente ( madurez del proyecto: declaración de impacto ambiental y licencia de obra); Y desnaturaliza los dos parámetros de valoración de la madurez del proyecto (la disposición de punto de acceso, la presencia de conexión firme, y la autorización administrativa para la instalación previstos en el Real Decreto 1565/2010), de forma irracional y arbitraria.

Es decir, de un lado, el Real Decreto, no emplea una fórmula abierta sino que establece los elementos a tomar en consideración, frente a lo que la Convocatoria añade dos criterios no previstos en el Real Decreto (declaración de impacto ambiental y licencia de obras).

De otro lado, introduce una fecha (1 de agosto de 20010), como elemento decisivo de la puntuación, cuando el Real Decreto no incluye fecha alguna.

6.- La Convocatoria desarrolla los criterios de valoración previstos en el Real Decreto 1565/2010 en los que se hace gravitar ' la madurez del proyecto' de forma arbitraria ( artículo 9.3 CE ), porque se desenvuelve en torno a una fecha (1 de agosto de 2010) que ha sido elegida forma irracional e ilógica, y resulta inhábil para determinar el grado de madurez del proyecto. La Convocatoria no contempla una regla de gradación, sino que elige una fecha de manera aleatoria, y no justifica por qué los proyectos que cuenten con licencia de obras y declaración positiva de impacto ambiental antes del 1 de agosto de 2010 reflejan a partir de la misma una mayor madurez.

7.-Desviación de Poder. La resolución de Convocatoria no persigue el fomento de los proyectos innovadores, sino atribuir un régimen económico primado especial a un proyecto que no pudo obtenerlo en la preasignación (el de Solar Reserve). La finalidad de la norma (potenciar proyectos innovadores mediante el establecimiento de un régimen económico primado) no se cumple, porque se atiende a otros fines particulares.

La prueba de cuanto se afirma, debe realizarse, en atención a las características de una actividad viciada por desviación de la finalidad prevista en el ordenamiento jurídico, mediante indicios; y ofrece tres indicios:

a)La ponderación de cada uno de los criterios: oferta económica (40%) y carácter innovador y de oportunidad (60%). Carece de sentido atribuir tan elevado valor a la oferta económica cuando se trata de potenciar parques innovadores.

b)Los criterios de valoración, establecidos en la Convocatoria priman las instalaciones de almacenamiento con sales, y especialmente la posesión de licencia y declaración de impacto ambiental ( madurez del proyecto).

c) El tercer indicio viene dado por la irracionalidad de la fecha interna elegida para evaluar la madurez del proyecto. Ninguno de los proyectos ha obtenido puntuación en este parámetro, salvo el de la adjudicataria (Termosolar Alcazar).

d) El cuarto indicio viene dado, por el régimen económico ofertado por la entidad Termosolar Alcazar, inferior al establecido en el RD 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.

8.- Nulidad de la resolución de convocatoria por falta de adecuada valoración del carácter experimental de los proyectos. Los criterios no responden a criterios innovadores, como pretende la Exposición de Motivos del Real Decreto 1565/2010.

9.- Nulidad de la convocatoria por ilegalidad de los criterios técnicos: los aspectos relacionados con la eficiencia, gestionabilidad y capacidad de almacenamiento son criticables y están pensados para sistemas de almacenamiento de torre con sales. Vulnera los principios de publicidad y concurrencia.

10.- Recurso indirecto contra el RD 1565/2010 ( artículo 26 LJCA ). Tacha la norma de arbitraria, y alega que da preferencia excesiva al valor económico de la oferta; y resulta contrario al propósito de innovar porque prima la madurez del proyecto, estableciendo así una contradicción interna (innovación/madurez).

TERCERO.- Contestaciones:

I.- El Abogado del Estado:

Basta atender a la literalidad del RD 1565/2010 para comprender la falta de fundamento de la alegación Primera. La Disposición Adicional 3ª del Real Decreto 1565/2010 no excluye que se concreten algunos criterios adicionales, como son la disposición de la declaración de impacto ambiental y la disposición de licencia de obras, las cuales se consideran complementarias y elementos necesarios para la obtención de la licencia de obras.

La importancia que se da a los aspectos económicos tiene por objeto lograr una reducción de costes y fomentar los proyectos más avanzados, lo que es coherente y conforme con lo establecido en el Anexo de la Resolución. Y en este sentido cita el preámbulo del Real Decreto 1565/2010, que incorpora como objetivo la 'reducción de costes' y alcanzar a medio plazo la 'completa competitividad con las tecnologías convencionales'.

La fijación de la fecha 1 de Agosto de 2010 como determinante de la valoración de la autorización administrativa de licencia de obras y de declaración de impacto ambiental también se valora en función del momento en que la Comisión Nacional de la Energía hizo público a través del trámite de audiencia a los interesados el anteproyecto de Real Decreto, a fin de fomentar los proyectos cronológicamente más avanzados y con innovaciones sólidas; lo que no puede considerarse contrario al RD 1565/2010. Se tiene en consideración el estado de los Proyectos, en función del plazo de construcción de los mismos (3 años aproximadamente).

Respecto a los componentes de innovación, la capacidad de almacenamiento energético de los proyectos es fundamental, dado que es un factor clave en el desarrollo presente y futuro de las energías renovables, conforme destaca el RD 1565/2010. El almacenamiento de energía en grandes cantidades convierte a tecnologías como la solar termoeléctrica en gestionables, por lo que la resolución recurrida incide en conceder mayor puntuación a aquellos proyectos técnicos que mejoren la eficiencia, la gestionabilidad y la capacidad de almacenamiento.

Niega en consecuencia que exista desviación de poder o arbitrariedad.

II.- Aora Solar SL:

La Convocatoria se desenvuelve dentro de los márgenes que la discrecionalidad del RD 1565/2010 concede a la Administración, sin que en ningún caso se introduzcan valoraciones no previstas en el Real Decreto. Este establece de forma preferente los factores a evaluar, lo que significa que en los aspectos innovadores y de oportunidad se valoran determinados referentes, pero estos no son los únicos.

En cuanto a la arbitrariedad de la resolución de la convocatoria al establecer la fecha de 1 de agosto de 2010, la misma se atempera a los márgenes de discrecionalidad que permite el Real Decreto. No se aporta una prueba inequívoca de cuanto se afirma, y no se puede considerar como prueba las opiniones y comentarios de un determinado artículo periodístico o los comentarios de wikileaks no sometidos a criterios racionales de autenticidad.-

Sobre la nulidad de la resolución de convocatoria por falta de adecuada valoración del carácter experimental de los proyectos y sobre el planteamiento del recurso indirecto contra el RD 1565/2010, el argumento utilizado no es sino la extralimitación de la resolución impugnada respecto del Real Decreto en el que encuentra cobertura, y la supuesta arbitrariedad de la resolución de convocatoria, la cual encuentra su justificación en la propia Exposición de Motivos del Real Decreto.

III.- CORPORACIÓN EÓLICA DE HUELVA SA:

Se pronuncia en términos semejantes a las contestaciones precedentes, y hace suya la argumentación contenida en la Resolución de 24 de noviembre de 2010, por la que se resuelve el recurso de reposición planteado frente a la Convocatoria. Estima que valorar la madurez del Proyecto se encuentra suficientemente justificada:

' En cuanto a la fijación de la fecha de 1 de agosto de 2010, como determinante de la valoración de la autorización administrativa, de licencia de obras y de declaración de impacto ambiental, en primer lugar hay que señalar que no es excluyente, puesto que la disposición de los citados documentos en una fecha posterior también se valora, y en segundo lugar, no es en absoluto arbitraria puesto que se corresponde con el momento en que la Comisión Nacional de la Energía hizo público, a través del trámite de audiencia a los interesados, el anteproyecto de real decreto por el que se incluía la previsión de convocatoria para instalaciones innovadoras de tecnología solar termoeléctrica. Por lo tanto, la fijación de dicha fecha como determinante de una mayor o menor valoración de los proyectos tiene por objeto lograr la necesaria reducción de los costes, apremiante en la coyuntura actual, que es la finalidad del RD 1565/2010, fomentando los proyectos cronológicamente más avanzados y con innovaciones sólidas ya en el momento de darse a conocer con el anteproyecto de real decreto la existencia de la medida incentivadora y al mismo tiempo limitar la avalancha de solicitudes que en su mayoría no cumplen con los objetivos de la norma como consecuencia del 'efecto llamada' que la misma tiene, ya acaecido en anteriores convocatorias. En este sentido, no puede considerarse que tal medida sea contraria a lo establecido en el RD 1565/2010'.

La elección de esta fecha es razonable y aparece justificada en términos de igualdad, a fin de dotar de mayores incentivos a proyectos suficientemente maduros.

Las alegaciones de desviación de poder, olvidan que el Real Decreto hace referencia no solo al carácter innovador del proyecto, sino a la oportunidad del mismo, es decir, a la mayor disposición para que se convierta en una instalación real que pueda cumplir con el fin de producir energía eléctrica. Asimismo la Exposición de Motivos del Real Decreto refiere que los objetivos de la convocatoria tratan de posibilitar la realización de actividades I+D+i en estos sectores, como pieza fundamental para conseguir los objetivos últimos de reducción de costes y alcanzar a medio plazo la completa competitividad de las tecnologías convencionales.

Reitera que los criterios incluidos por la Administración en la Convocatoria son el fruto de la discrecionalidad, dentro de unos límites razonables, que excluyen la arbitrariedad.

En cuanto a la falta de adecuada valoración del carácter experimental del proyecto, la medida de fomento no es, de acuerdo con la Exposición de Motivos del Real Decreto, sino un medio para conseguir ' los objetivos últimos de reducción de costes y alcanzar, a medio plazo, la completa competitividad con las tecnologías convencionales', para que puedan equipararse a la energías convencionales. Es decir, la innovación no es un término absoluto. Junto a estos aspectos se pretende primar proyectos maduros en su desarrollo, lo que no implica desconocer su carácter novedoso en las soluciones propuestas.

Por lo que respecta a los criterios técnicos relativos a la eficiencia, gestionabilidad y capacidad de almacenamiento, los argumentos aportados por la parte demandante no evidencian que tales decisiones técnicas sean contrarias al ordenamiento jurídico o arbitrarias, y menos aún que estén destinados a primar a instalaciones 'del tipo torre de sales con almacenamiento de sales' (tal aserto no se prueba).

El Real Decreto 1565/2010 se reputa ilegal por arbitrariedad, en cuanto pretende la valoración de elementos de innovación, y sin embargo, otorga una excesiva presencia a la valoración económica. En cuanto a dichos extremos reitera lo expuesto hasta entonces, recordando que la demandante, de un lado, funda su recurso en la falta de adecuación de la resolución administrativa en los criterios establecidos en el Real Decreto y posteriormente considera que el mismo es nulo.

IV.- GENERACIÓN DIRECTA DE VAPOR SA.

. Invoca el carácter limitado de la impugnación en lo referente al Real Decreto 1565/2010; toda vez que la declaración de ilegalidad del mismo requiere el previo planteamiento de la cuestión de ilegalidad, que no se ha producido.

. Inexistencia de extralimitación; en función de los argumentos ya expuestos por los codemandados.

. Inexistencia de desviación de poder; se ha intentado primar a los proyectos más avanzados con interés por desarrollar el proyecto. No hay prueba de los hechos en los que se funda la desviación de poder, ni siquiera a través de la prueba de indicios ( artículo 386 LEC ).

. Los criterios de valoración establecidos en la Convocatoria son adecuados para valorar el carácter experimental del proyecto. La Convocatoria pretende una valoración del carácter experimental y de oportunidad que encuentra fundamento en la discrecionalidad técnica.

. El Real Decreto no ofrece ningún aspecto de ilegalidad, dentro de los márgenes en los que cabe ejercer el control jurisdiccional ( artículo 97 CE ).

V.- TUBO SOL DG1 SLy TUBO SOL DG2 SL desistió tras la contestación.

VI.- SOLNOVA ELECTRICIDAD DOS SA y HELIOENERGY ELECTRICIDAD TRES SApresentaron contestación adhiriéndose a la contestación de la Abogacía del Estado.

VII.- TERMOSOLAR ALCALZAR SL, siguiendo las pautas de oposición expuestas añade que:

- El Real Decreto 1565/2010 exige un desarrollo, conforme resulta del apartado 4 del mismo y de la Disposición Final segunda , lo que evidencia la vocación de desarrollo y complemento que habría de cumplir la convocatoria.

- La valoración del grado de madurez exige ponderar, al menos, los elementos esenciales que conforman la tramitación del proyecto (punto de acceso y conexión, autorización administrativa, declaración de impacto ambiental y licencia de obras). Ello permite valorar la viabilidad del proyecto. Así lo establece la resolución del recurso de reposición que se planteó frente a la Resolución de Convocatoria :' ... a efectos de asegurar la viabilidad de la tramitación de las instalaciones, que es competencia de distintas administraciones, y así reducir el riesgo de que no llegaran a ejecutarse, se introducen los criterios de disposición de licencia de obras y declaración de impacto ambiental positiva, que son complementarios o incluso necesarios para la obtención de la autorización administrativa, y sin los cuales la instalación no se podría no ya finalizar, sino ni siquiera comenzar a construir. Por ello, no puede concluirse que la inclusión de la licencia de obras y de la declaración de impacto ambiental positiva con criterios previos de valoración del estado de tramitación de los proyectos se oponga a lo establecido en el RD 1565/2010 '.

- Legalidad y ausencia de arbitrariedad en la inclusión de la fecha 1 de agosto de 2010, como límite temporal para la mayor valoración de una mayor madurez. Otras disposiciones también han tenido en cuenta fechas determinadas como punto de corte (Así, DT 4ª RD-Ley 6/2009 ). Esa fecha pretende evitar los efectos perversos de una ' carrera' por conseguir los requisitos ( efecto llamada).La fijación de esa fecha responde a un criterio objetivo que pretende la presentación de proyectos que sean viables, o ejecutables con una razonabilidad temporal. No se vulnera el principio de igualdad, al establecer un hito concreto.

Las circunstancias invocadas por ACCIONA no sirven de fundamento de una presunta desviación de poder.

Por lo que respecta a la valoración de los distintos elementos, y al peso que ha de otorgarse a los proyectos experimentales, recuerda que ello no supone vulneración del ordenamiento jurídico; al tiempo que pone de manifiesto que las propuestas han sido valoradas por el Comité de Evaluación, e informadas por los órganos competentes en materia de Industria y Energía de las Comunidades Autónomas, y por el Instituto para la Diversificación y el Ahorro Energético (IDAE), el Centro de Investigaciones Energéticas Medioambientales y Tecnológicas (CIEMAT), el Centro para el Desarrollo Tecnológico Industrial (CDTI)y el Centro Nacional de Energías Renovables (CENER). Ninguno de ellos ha puesto objeción a los elementos que se valoran en la Convocatoria.

Reitera nuevamente el significado de la valoración de la capacidad de almacenamiento, en términos de gestionabilidad de la energía.

CUARTO.-La Disposición Adicional 3ª del RD 1565/2010 de 19 de Noviembre , por el que se regula y modifica determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, prevé la posibilidad de establecer un concurso en determinadas condiciones para obtener el derecho a una retribución primada, que debe ofertarse a la baja por los licitadores respecto de lo dispuesto en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, como medida de estímulo a lo proyectos innovadores de energía termosolar. Dispone dicha norma que:

1. El Ministerio de Industria, Turismo y Comercio podrá conceder el derecho a una retribución adicional a la retribución del mercado de producción para proyectos de instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología solar termoeléctrica, de carácter innovador, mediante un procedimiento de concurso y hasta un máximo de 80 MW.

El procedimiento de concurso se iniciará de oficio mediante convocatoria del Secretario de Estado de Energía. El concurso podrá quedar desierto parcialmente o en su totalidad si no existieran instalaciones en las que existiera un nivel de innovación suficiente.

2. En el procedimiento de concurso se valorarán por un lado el carácter innovador y de oportunidad y, por otro, la oferta económica a la baja respecto del régimen económico previsto en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, para estas instalaciones. La ponderación de cada uno de los dos criterios anteriores será de 60 por cien para el primero y 40 por cien para el segundo.

En lo relativo a los aspectos innovadores y de oportunidad , se valorarán de forma preferentelos siguientes aspectos: las innovaciones relativas a la capacidad y posibilidades de almacenamiento de energía, la contribución a la mejora de la seguridad del sistema y el estado de tramitación de los proyectos, en particular,la disposición de:

a) La concesión por parte de la compañía eléctrica distribuidora o de transporte de punto de acceso y conexión firme para la totalidad de la potencia de la instalación y para la tecnología innovadora propuesta.

b) La autorización administrativa de la instalación otorgada por el órgano competente para la tecnología innovadora propuesta. En el caso de instalaciones de potencia no superior a 100 kW, este requisito no será necesario.

3. La convocatoria del concurso podrá establecer tramos para la asignación de la potencia en función de los criterios de valoración de los aspectos recogidos en el apartado 2.

4. Las restantes condiciones del concurso, incluido el calendario de entrada en funcionamiento de las instalaciones, se determinarán en la resolución de convocatoria de la Secretaría de Estado de Energía, que habrá de publicarse en el «Boletín Oficial del Estado». En cualquier caso, el comienzo de la venta de energía a través de la red no se podrá producir con anterioridad al 1 de enero de 2014.

5. Para la valoración del carácter innovador en el procedimiento de concurso, a los efectos de asignación de un régimen económico específico al amparo de la presente disposición, se recabará informe de los órganos competentes en materia de I+D+i y de energía de la Comunidad Autónoma donde se ubique la instalación. Asimismo, se podrá recabar información de cuantos otros organismos se considere oportuno.

6. El órgano competente de la Comunidad Autónoma donde se ubique la instalación, realizará el seguimiento del cumplimiento de los requisitos asociados al carácter innovador de la instalación. A estos efectos, los titulares de las instalaciones deberán remitir, con carácter anual, durante el primer trimestre de cada año, una memoria de actividad al órgano competente de la Comunidad Autónoma, quien remitirá, a su vez, de oficio copia de la misma a la Dirección General de Política Energética y Minas.

La Exposición de Motivos del Real Decreto señala de forma expresa la finalidad de estas disposiciones, de acuerdo con el siguiente tenor: 'Por último, es destacable además la introducción de sendas disposiciones para instalaciones eólicas y solares termoeléctricas de carácter experimental e innovador, para posibilitar la realización de actividades de I+D+ien estos sectores, como pieza fundamental para conseguir los objetivos últimos de reducción de costesy alcanzar, a medio plazo, la completa competitividadcon las tecnologías convencionales'.

QUINTO.-En desarrollo de la Disposición Adicional 4ª del Real Decreto se dicta la Resolución impugnada, de 24 de noviembre de 2010, de la Secretaría de Estado de Energía, por la que se aprueba la convocatoria.

La evaluación debe ajustarse, según dispone, a los criterios de valoración que detalla, sobre un máximo de 1000 puntos, que se dividen entre la valoración económica (máximo 400 putos) y la valoración del carácter innovador y de oportunidad (resto de la puntuación), que se divide en tres subapartados: 1) Incremento de eficiencia y reducción de costes; 2) mejora de gestionabilidad, y 3) madurez del proyecto.

A. Valoración de la oferta económica

Criterio Puntuación

Porcentaje de reducción de la prima y límites superior e inferior 400 × R*/20

Total Máximo 400 puntos

B. Valoración del carácter innovador y de oportunidad

B.1 Aspectos técnicos y de oportunidad.

B.1.1 Incremento de la eficiencia y reducción de costes.

Criterio Puntuacion

Aspectos técnicos relacionados con la eficiencia, gestionabilidad y capacidad de almacenamiento:

Proyecto que utiliza un único medio común de conducción y almacenamiento térmico Hasta 100 puntos

Proyecto que proporciona en un año medio de DNI un factor de carga neta superior al 60%1 Hasta 100 puntos

Proyecto con capacidad de almacenamiento termal instalada superior a 18 horas diarias Hasta 100 puntos

Subtotal Máximo 300 puntos

Nuevos componentes con menor coste, mayor fiabilidad, mayor durabilidad y consumo de agua:

Nuevos conceptos de superficies reflectoras Hasta 2 puntos

Nuevos tubos receptores Hasta 2 puntos

Estructuras metálicas que permitan un ensamblaje de alta precisión con bajo costo y requerimientos de mano de obra Hasta 2 puntos

Diseños innovadores de helióstatos que permitan un ajuste óptico más sencillo y económico que los actuales Hasta 2 puntos

Nuevos diseños y materiales para receptores para plantas de torre que permitan temperaturas por encima de los 600 ºC reduciendo los riesgos de stress y durabilidad de los actuales receptores Hasta 2 puntos

Equipos que utilizan refrigeración en seco como su principal modo de

refrigeración en el ciclo termal Hasta 15 puntos

Subtotal Máximo 25 puntos

Total Máximo 325 puntos

B.1.2 Mejora de la gestionabilidad.

Criterio Puntuación

Procesos que permitan incrementar la temperatura a que trabaja el fluido termal de la instalación por encima de los 500 grados centígrados Hasta 35 puntos

Uso de nuevos materiales para el almacenamiento térmico, con una adecuada conductividad térmica y calor específico, que puedan sustituir a las actuales sales de nitratos, para tecnología diferente a la cilindro parabólica Hasta 10 puntos

Sistemas de almacenamiento térmico de gran capacidad (>1000 MWh) mediante tanques termoclinos, para tecnología diferente a la cilindro parabólica Hasta 10 puntos

Sistemas de almacenamiento térmico mediante materiales de cambio de fases (calor latente), para capacidades de almacenamiento térmico superiores a los 10 MWh, para tecnología diferente a la cilindro parabólica Hasta 10 puntos

Instalación de sistemas híbridos con biogás y/o biomasa que permitan asegurar una buena gestionabilidad, para tecnología diferente a la cilindro parabólica Hasta 10 puntos

Total Máximo 75 puntos

B.2 Madurez del proyecto.

Criterio Puntuación

Disposición de punto de acceso y conexión firme con fecha anterior a 1 de agosto de 2010 50

Disposición de punto de acceso y conexión firme con fecha no anterior a 1 de agosto de 2010 10

Disposición de declaración de impacto ambiental positiva del proyecto innovador con fecha anterior a 1 de agosto de 2010 50

Disposición de declaración de impacto ambiental positiva del proyecto innovador con fecha no anterior a 1 de agosto de 2010 10

Disposición de autorización administrativa del proyecto innovador con fecha anterior a 1 de agosto de 2010 50

Disposición de autorización administrativa con fecha no anterior a 1 de agosto de 2010 10

Disposición de licencia de obras del proyecto innovador con fecha anterior a anterior a 1 de agosto de 2010 50

Disposición de licencia de obras del proyecto innovador con fecha no anterior a anterior a 1 de agosto de 2010 10

Total Máximo 200 puntos

SEXTO.-Primer y segundo motivo.- Vulneración del Real Decreto 1565/2010 y exceso de los límites establecidos en la norma reglamentaria por parte de la Convocatoria.-

Los criterios de valoración que se establecen, se adaptan a lo dispuesto en el Real Decreto, toda vez que contiene dos apartados, destinados a la valoración económica, dentro del 40% que establece el Real Decreto, y el aspecto de innovación y oportunidad que ha de valorarse con un 60%.

Los criterios que establece el Real Decreto 1565/2010 no son taxativos o cerrados como pretende la demandante, sino que definen unos parámetros a valorar: por un lado, el carácter innovador y de oportunidad (conveniencia, coyuntura, pertinencia), y por otro la oferta económica. El Real Decreto 1565/2010 aclara que los aspectos innovadores y de oportunidad valorarán de ' forma preferente': las innovaciones relativas a la capacidad y posibilidades de almacenamiento de energía, la contribución a la mejora de la seguridad del sistema y el estado de tramitación de los proyectos, en particular, la disposición de: a) La concesión por parte de la compañía eléctrica distribuidora o de transporte de punto de acceso y conexión firme para la totalidad de la potencia de la instalación y para la tecnología innovadora propuesta. b) La autorización administrativa de la instalación otorgada por el órgano competente para la tecnología innovadora propuesta.

Quiere ello decir que los criterios que cita han de valorarse con 'preferencia' sobre otros, y que, 'en particular', se citan dos que han de valorarse, entre otros, con esa preferencia, priorizándolos sobre otros.

Por lo tanto, el Real Decreto establece unos criterios de forma enunciativa, que merecen una valoración específica, y permite establecer otros que reflejen aspectos innovadores y de oportunidad, que se ajusten a la finalidad del Real Decreto.

Si la dicción del Real Decreto 1565/2010 no fuera lo suficientemente explícita, dispone en el apartado 4 que ' las restantes condiciones del concurso, incluido el calendario de entrada en funcionamiento de las instalaciones, se determinará en la resolución de la convocatoria ..... En cualquier caso, el comienzo de la venta de la energía a través de la red no se podrá producir con anterioridad al 1 de enero de 2014'.

Las alegaciones efectuadas por la parte demandante deben decaer, puesto que no encuentran ningún fundamento en el Real Decreto. Las bases establecidas en la Convocatoria son desarrollo de la habilitación contenida en el mismo y se ajustan a su letra y a su finalidad. La propia Exposición de Motivos del Real Decreto expresa que la medida de fomento pretende incentivar proyectos de carácter experimental e innovador, con la finalidad última de lograr una reducción de costes y alcanzar a medio plazo la plena competitividad con las tecnologías convencionales. El cumplimiento de este objetivo requiere sin duda, establecer unos criterios de valoración que atiendan al proyecto y sus características técnicas en orden a promocionar tecnologías verdaderamente innovadoras y experimentales; pero no solo eso, sino que además cumplan con el objetivo último de aportar e incorporar al mercado de energía eléctrica proyectos que avancen en eficiencia y provoquen una reducción de costes en la generación, a fin de proporcionar unas tecnologías competitivas respecto de las ya existentes.

SÉPTIMO.-La fecha 1 de agosto de 2010, que se introduce en la Convocatoria, como fecha de corte, responde a un dato objetivo y viene a cumplir una finalidad que expresa de forma adecuada la Administración en la Resolución de 31 de enero de 2011 por la que se resolvió el recurso potestativo de reposición que se interpuso frente a la Convocatoria.

La explicación ofrecida por la Administración pasa por considerar la finalidad de la norma y la decisión de financiar, mediante medidas de estímulo, aquellos proyectos que gocen de un estado de desarrollo que permita garantizar el éxito de los mismos en función de su solidez y grado de experimentación, rechazando de este modo proyectos piloto. Así, la resolución a que nos referimos señala:

'En cuanto a la fijación de la fecha 1 de agosto de 2010, como determinante de la valoración de la autorización administrativa, de licencia de obras y de la declaración de impacto ambiental, en primer lugar, hay que señalar que no es excluyente, puesto que la disposición de los citados documentos en una fecha posterior también se valora, y en segundo lugar, no es en absoluto arbitraria, puesto que se corresponde con el momento en que la Comisión Nacional de Energía hizo público, a través del trámite de audiencia a los interesados, el anteproyecto de real decreto por el que se modifican ciertos aspectos del régimen especial y en el que se incluía la previsión de convocatoria para instalaciones innovadoras de tecnología termoeléctrica. Por tanto, la fijación de dicha fecha como determinante de una mayor o menor valoración de los proyectos tiene por objeto lograr la necesaria reducción de costes, apremiante en la coyuntura actual, que es la finalidad del RD 1565/2010, fomentando proyectos tecnológicamente más avanzados y con innovaciones sólidas en el momento de darse a conocer con el anteproyecto de real decreto la existencia de la media incentivadora. En este sentido no puede considerarse que tal media sea contraria a lo establecido en el RD 1565/2010.

Del mismo modo, se hace preciso que la entrada en operación de estas instalaciones más avanzadas y eficientes y con un coste menor para el sistema se realice lo antes posible, motivo por el cual el RD 1565/2010 establece como criterio de valoración el estado de tramitación de los proyectos. Teniendo en cuenta que el plazo de construcción de una instalación de estas características dura aproximadamente 3 años, resulta coherente a tal fin la fecha de 1 de enero de 2014 prevista por la resolución como límite inferior para el conocimiento de la venta de energía por estas instalaciones y la exigencia de los anteriores hitos para la consecución de esta finalidad'.

Es cierto que el Real Decreto no exige fecha, pero como hemos establecido otorga a la Administración la posibilidad de fijar otros parámetros de valoración dentro de los márgenes que delimita, permitiendo valorar 'el estado de tramitación de los proyectos'. Es la existencia de las autorizaciones administrativas y licencias de obras , junto a la disposición del punto de acceso y declaración positiva de impacto ambiental, lo que determina el estado del proyecto, es decir, su grado de madurez, o desarrollo, desde el punto de vista administrativo, lo que también indica unas mayores posibilidades de materializarlo en el marco de los objetivos que se pretenden a través de los incentivos.

Entra dentro de la letra y facultades otorgadas a la Administración en el propio Real Decreto, que es la norma habilitante, y además se desenvuelve dentro de las amplias facultades de carácter discrecional que allí se le conceden.

No podemos olvidar que estamos en presencia de una actividad de fomento de la Administración del Estado, que ha decidido como titular de la potestad financiera hacer uso de su poder de gasto, mediante la financiación de determinados proyectos innovadores que se consideran de interés público; en la definición de los proyectos que son financiables para dar satisfacción a ese interés (en este caso, proporcionar a la industria termoeléctrica proyectos de carácter innovador que aporten ventajas económicas que le permitan competir con las tecnologías convencionales mediante una reducción de los costes de producción), la Administración del Estado goza de un amplio margen, precisamente como parte de la política energética que ha de desarrollar ( artículo 97 y 149.1.15 º, 23 º, 25º CE ). Una vez que delimita las líneas e intereses que han de valorarse entra en juego el carácter reglado de la actuación de la Administración, frente a los concursantes. Pero en la definición de esas líneas o criterios básicos la Administración goza de amplias facultades, en virtud de las potestades discrecionales que el ordenamiento jurídico le ha otorgado. El control que nos corresponde, se reduce a la verificación de los elementos formales de la potestad, de los hechos determinantes, de la adecuación al fin y de los principios generales del derecho ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia de 19 Diciembre 2008, rec. 6290/2004 ).

Es aquí donde la interdicción de la arbitrariedad ( artículo 9.3 CE ) y la desviación de poder ( artículo 70.2 LJCA y 106.1 CE ) pueden entrar en juego ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia de 31 Octubre 2012, rec. 5924/2009 ; Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 28 Junio 2005, rec. 150/2003 )a fin de ponderar la adecuación del ejercicio de esas potestades a los fines que las justifican.

OCTAVO.-Una vez que hemos examinado la finalidad del Real Decreto, los criterios de valoración establecidos, de forma coherente con los objetivos propuestos, y las razones que ha ofrecido la Administración para fijar una fecha límite a partir de la cual el proyecto obtiene mejor puntuación, entendemos que existe una coherencia interna entre el fin perseguido por la norma y los objetivos a alcanzar.

La fecha se ha fijado con transparencia porque atiende al momento en el que el Real Decreto se hace público mediante el trámite de audiencia, de ahí que consideremos que se trata de un mecanismo que no merece tacha, puesto que sitúa en un mismo punto de partida a los competidores que pudieran estar interesados en la ejecución de proyectos innovadores en I+D+i desarrollados en esas fechas. A su vez, el Real Decreto establece como criterio de valoración el estado de la 'tramitación del proyecto', lo que refiere como criterio preferente la madurez del mismo, entendida como la madurez del proceso de obtención de licencias. Estamos en presencia de proyectos complejos cuyo acometimiento requiere un espacio de tiempo prolongado, que comprende no solo la investigación y posterior experimentación sino también un complejo proceso de licencias, sin las cuales el proyecto técnico no puede alcanzar su fin. No resulta extraño en tales circunstancias que se valore la madurez y oportunidad del proyecto, y que el desarrollo de las previsiones del Real Decreto se refleje mediante el otorgamiento de una mayor puntuación a aquellos proyectos que cuenten con punto de acceso y conexión firme, declaración positiva de impacto ambiental y autorización administrativa y licencia de obra anterior a la fecha 1 de agosto de 2010. El estado de la tramitación administrativa pone de manifiesto no solo la seriedad y viabilidad del proyecto, sino que su estado es tal que su ejecución se revela como algo tangible, en orden a la consecución del fin último de la Convocatoria.

Por consiguiente, no observamos que exista arbitrariedad, sino una motivación que resulta coherente con la finalidad de la medida de fomento.

Debe apuntarse que, al contrario de lo que afirma la demandante, el criterio de madurez no es excluyente, puesto que la obtención de las autorizaciones administrativas que posibilitan la realidad del proyecto con fecha posterior también permite una puntuación menor. En todo caso, la máxima puntuación que es susceptible de alcanzarse en este apartado es de 200 puntos, de un total de 1000, donde la oferta económica es de un máximo de 400 puntos, y la valoración del carácter innovador y de oportunidad, se desglosa en dos partes: de un lado los aspectos técnicos y de oportunidad (hasta 400 puntos) y la madurez del proyecto (hasta 200 puntos). De ahí que no pueda aceptarse que la ' madurez del proyecto' conforme un elemento definitorio o determinanante del concurso.

NOVENO.-Por lo que respecta a la tacha de desviación de poder, la demandante reitera que la Convocatoria, tal y como fue configurada pretendía servir a un único fin: otorgar el régimen primado que no obtuvo en el gran concurso de 2009 al Proyecto de Solar Reserve, finalmente conseguido por medio de TERMOSOLAR ALCAZAR SL.

ACCIONA entiende que existen un conjunto de evidencias (que refleja la propia arquitectura de la convocatoria) de las que puede deducirse que el concurso hace un llamamiento ' ad personam'. Cuanto expone, dice, viene corroborado por las informaciones publicadas en el diario El País haciéndose eco de los cables de Wikileaks.

La mera información reflejada en un diario de gran tirada, que dice hacerse eco de los cables hechos públicos por Wikileaks, no puede ser tomada en consideración. No solo ignoramos la autenticidad de esa información, sino que la revelación de los cables procedentes de la Embajada americana no es sino una prueba obtenida de forma ilícita cuya consideración resulta vedada, de acuerdo con el artículo 11 de la LOPJ , conforme ha puesto de relieve en múltiples ocasiones el Tribunal Constitucional. El Tribunal ha reiterado que no se compadece con el derecho a la tutela judicial efectiva y con el derecho a un juicio justo ( artículo 24 CE )el hecho de valerse de pruebas obtenidas mediante la vulneración de derechos fundamentales, secreto de las comunicaciones en este caso ( Tribunal Constitucional, Sala Primera, Sentencia 259/2005 de 24 Oct. 2005, rec. 3325/2001 ; TS, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, S de 21 Feb. 2006 ).

Por lo tanto, el argumento no puede ser siquiera sopesado por el Tribunal.

DÉCIMO.-No obstante, los criterios de valoración tal y como han sido configurados responden a unos objetivos técnicos, en el marco de la estrategia energética del Ejecutivo que responde a una finalidad legítima y coherente con la elección que había realizado la Administración.

Los demandados apuntan con certeza que no nos corresponde valorar los intereses elegidos por la Administración al diseñar la Convocatoria, porque tal elección forma parte de la acción de gobierno que lícitamente le corresponde. Podría haber elegido esos u otros, igualmente tutelables.

La prueba pericial abunda en lo dicho hasta aquí. El perito que depuso a instancia de TERMOSALAR ALCAZAR, Sr. Grant Greatrex, señala que los criterios de evaluación responden a las líneas marcadas por el Plan de Energías Renovables 2005-2010 y 2011-2020 (PER) y por las recomendaciones de la Asociación Europea Solar Termoeléctrica (ESTELA):

- El objetivo es el apoyo a tecnologías maduras innovadoras de 'gran instalación', mediante el descuento sobre tarifa. Se excluye la etapa de innovación tecnológica temprana o embrionaria (incentivada tradicionalmente a través de ayudas directas).

- Estos incentivos responden a la estrategia energética de la Administración cuyos objetivos vienen a alinearse con: 1) la disminución de la dependencia de combustibles importados; 2) la reducción de gases de efecto invernadero generados por el consumo de carbón, petróleo y gas en la generación de electricidad ( Plan de Energía Nacional 1992 y Protocolo de Kyoto), y 3) el compromiso con el desarrollo de las energías renovables cristalizado en el Plan de Energías Renovables (PER 2005-2010 y 2011-2012, Acuerdos de 26 de agosto de 2005 de 11 de noviembre de 2011), con especial proyección en la energía solar termoeléctrica, donde se pretende una posición de liderazgo mediante un marco legislativo adecuado. Así, RD 661/2007 y RDL 6/2009.

. Estas normas, que limitan los incentivos hasta 2014, dieron lugar a un estancamiento en el desarrollo del programa termosolar. La promulgación del RDL 6/2009 'significó que se cerrara el acceso a la retribución económica del RD 661/2007 (única que ofrecía una tarifa primada) para las nuevas plantas solares termoeléctricas hasta el 1 de enero de 2014, e hizo depender la posibilidad de volver a recibir dicha retribución a la formalización de una nueva política, y su consiguiente marco legislativo, de apoyo a las plantas solares termoeléctricas en España'.

- La continuidad de la política del Estado para mantener el sector nacional de energía solar térmica se refleja con claridad en el PER 2011-2020 ( en periodo de gestación en el momento de la publicación del concurso). Demuestra que el RD 1565/2010 es una medida consciente tomada por el Estado para seguir la evolución de la innovación tecnológica a partir del cierre del PER en 2009, y pone de manifiesto que los criterios elegidos y su ponderación están alineados con los objetivos políticos del Estado. Otorga una respuesta a las barreras al crecimiento del sector de energía solar termoeléctrico, y ratifica que el Estado continua apoyando el crecimiento del sector nacional de energía solar termoeléctrica con el objetivo de contar con 4.800 MW de capacidad instalada prevista para 2020 (duplicación de la capacidad prevista en diciembre de 2013), posicionándose en una clara apuesta de liderazgo a nivel global.

- Este posicionamiento requiere soluciones tecnológicas innovadoras y eficientes, a gran escala, que superen los modelos existentes hasta la fecha ( predominio de plantas de 50 MW de cilindro-parabólica utilizando aceite sintético como el HTF y las sales fundidas como tecnología de almacenamiento - limitado a unas 6-7 horas-).

- Los principales ejes de desarrollo de la tecnología se desenvuelve en torno a dos puntos clave, que recoge ESTELA 2010 y el PER 2011-2020: 1) El incremento de la eficiencia y la reducción de costes ( desarrollo de nuevos fluidos de trabajo y mejora de los componentes) y 2) la mejora de gestionabilidad y almacenamiento, estrechamente asociada a la innovación.

- En este contexto los criterios elegidos en la Convocatoria no pueden resultar extraños; De ahí que,

a)Se fija un calendario específico ( mantenimiento de posición de liderazgo y superación de barreras de estancamiento del sector) y se prima la madurez en la tramitación del proyecto,

b)Se prima la innovación tecnológica reflejada en los sistemas de almacenamiento basados en un único fluido ( mayor eficiencia al evitar las pérdidas en el intercambio de HTF - Heat Transfer Fluid-). Estos sistemas son cualitativamente diferentes respecto a las soluciones implantadas e inciden directamente sobre el factor de carga, que comporta una mejora importante en términos porcentuales novedosa.

- La componente económica, no puede valorarse en términos de un concurso comercial, porque no lo es, y se enmarca en la línea de reducción de costes y mayor eficiencia. Se refleja en la oferta de primas a la baja. No es incompatible con la innovación, sino que debe asociarse con el descuento asumible por los inversores (rebaja de la tarifa mediante ofertas).

- Madurez e innovación no son términos contrapuestos, porque la madurez se refiere a la tramitación de los proyectos que, además, pueden estar desarrollados en fase pre-comercial y ser maduros tecnológicamente.

Las conclusiones a las que llega el perito - valoradas en función de los propios razonamientos que expone ( artículo 348 LEC ) - permiten afirmar, en línea con lo expuesto, que en el momento de publicación del Real Decreto 1565/2010 existían tecnologías competitivas que podían optar al concurso, como de hecho sucedió al publicarse el mismo, y que incluso superaron la puntuación otorgada al proyecto de Solar Reserve.

Tal circunstancia se refleja de igual modo en la resolución de 19 de abril de 2011 por la que se resuelve provisionalmente el concurso (Doc.1 de la demanda) y en el Informe del Comité de evaluación 15 de abril de 2011 que incorpora, con las puntuaciones otorgadas por los organismos IDEA, CIEMAT, CENER, CDTI, y los centros con competencias en materia de energía/I+D+i de las Comunidades Autónomas. Se observa que concurrieron al concurso proyectos que recibieron puntuación en el apartado innovación, y que, al contrario de lo que sostiene la demandante, esos proyectos incorporan teconología Fresnel - espejos planos- y tecnología de torre de concentración (tanto el proyecto PTC 50 Alvarado de ACCIONA como SOLNOVA y ALCAZAR). Quiere ello decir, que no solo existe una única tecnología competitiva con capacidad para acceder al concurso.

Al propio tiempo se constata en el informe del Comité de Evaluación que el almacenamiento a través de sales de nitratos puede sustituirse por el almacenamiento en grafito, siendo una mejora innovadora (folio 30 del informe del Comité de Evaluación). Por ello en el apartado B.1.2.2 (mejora de la gestionabilidad) se otorgó al proyecto de la demandante un máximo de 10 puntos por este concepto, mientras que al proyecto de Solar Alcazar se le otorgó en el mismo apartado cero puntos.

Las pruebas analizadas nos llevan a estimar, en línea con las conclusiones del perito, que el estado de la técnica proporcionaba varias soluciones competitivas, que podrían optar a la retribución adicional, como efectivamente sucedió. Frente a ello, la actora no ha aportado prueba alguna con entidad para desvirtuar el resultado de los informes técnicos indicados.

UNDÉCIMO.-Las consideraciones que hemos reflejado, son suficientes para desestimar el resto de los motivos invocados por la parte actora, porque no hacen sino reiterar unos mismos alegatos. Por lo tanto, debemos insistir en que no observamos que el Concurso o el Real Decreto que le sirve de cobertura merezcan reproche de arbitrariedad o desviación de poder ( artículo 9.3 CE ), lo cual ha de conducirnos a la desestimación del recurso, pues no hay prueba alguna de tales vicios ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia de 23 Diciembre 2008, rec. 6470/2004 ).

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA , en la redacción anterior a la Ley 37/2011, no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas causadas, de acuerdo con la norma general.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

DESESTIMAR

EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO promovido por ACCIONA ENERGÍA SA,quien actúa representada por la procuradora Doña Marta Franch Martínez y defendida por letrado, contra la Resolución de 24 de noviembre de 2010 de la Secretaría de Estado de Energía, por ser conforme a derecho; sin condena en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y que frente a ella cabe recurso de casaciónque habrá de interponerse ante esta Sala, previa consignación del preceptivo depósitopara recurrir, en el plazo de en el plazo de diez días, contados desde el siguiente al de la notificación de aquélla, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos de forma exigidos .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por El Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose constituida en Audiencia Pública, de lo que yo, el Secretario, doy fe.