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19/09/2019
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 24/2019 de 17 de Julio de 2019
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Orden: Administrativo
Fecha: 17 de Julio de 2019
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: DE LA CUEVA ALEU, IGNACIO
Núm. Cendoj: 28079230042019100308
Núm. Ecli: ES:AN:2019:3254
Núm. Roj: SAN 3254:2019
Encabezamiento
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
Dª. CARMEN ALVAREZ THEURER
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a diecisiete de julio de dos mil diecinueve.
Visto el
Antecedentes
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
La sentencia apelada parte de los siguientes hechos:
Partiendo de lo expuesto alega que, en relación con el expediente NUM000 , el órgano competente reconoce que AMPES presentó documentación justificativa de costes por importe de 246.744,91 €, y que la subvención está justificada por costes financiables válidos por cuantía de 242.324,00 €. Por lo tanto, a lo sumo existiría un incumplimiento parcial del 5,7%.
La Sentencia de instancia rechazó esta misma alegación argumentando que, con referencia al expediente de subvención núm. NUM000 , "está acreditado en el expediente que la beneficiaria de las subvenciones no presentó la declaración (impreso llamado DM2) sobre no percepción de otras ayudas. Debe tenerse en cuenta que en el caso de esta subvención el Servicio Regional de Empleo de la Comunidad de Madrid denunció la doble financiación (por el SPEE y por dicha Comunidad Autónoma de un mismo curso (Vigilante de seguridad - reciclaje), sin que, pese a los requerimientos formulados, la Asociación Medios Profesionales y Empresas de Seguridad - AMPES diera explicación alguna. Tampoco, después, con la justificación de los gastos en que había incurrido, presentó la Asociación una declaración de que la actividad no había sido financiada con ayudas procedentes de otras instituciones. Tampoco lo hizo cuando se le notificó la iniciación del procedimiento de reintegro (mediante anuncios con arreglo al art. 59.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común , entonces vigente, según consta en los folios 53 y siguientes del expediente), acto en el que constaba claramente que se echaba en falta la citada declaración.
Ello suponía un incumplimiento grave de la obligación establecida en el art. 14.1 d) de la LS y, en concreto y en lo que a la justificación se refiere, del art. 30.4 de la misma Ley [y también, dicho sea incidentalmente, la comisión de la infracción grave prevista en el art. 57 a) de la LS]. Con arreglo al art. 37.1 a) de la misma Ley la falta de justificación o la justificación insuficiente en los términos del art. 30 da lugar al reintegro. No procede, pues, la retroacción de actuaciones que pretende el recurrente (que sería, por lo demás inútil, habida cuenta de que la beneficiaria no cuenta con órganos sociales).
En cuanto a la subvención objeto del expediente NUM001 el propio demandante no discute que la Asociación beneficiaria no justificó ni siquiera haber realizado las acciones formativas, pese a haber percibido de antemano como ayuda pública la cantidad en que se calculó su coste."
El apelante se muestra disconforme con esta argumentación y señala que ni la Ley 38/2003, ni la Orden TAS 2388/2007, de 2 de agosto prevén el reintegro total por tal circunstancia, y reitera que habiéndose justificado costes válidamente subvencionables por importe de 242.324,00 €, es decir, un 94,31 % de la subvención recibida, el incumplimiento, en todo caso, sería parcial del 5,7%.
Sus alegaciones no desvirtúan los argumentos de la Sentencia impugnada pues, siendo evidente que la deudora principal no subsanó, a pesar de ser requerida para ello, la presentación del documento DM2, que consiste en un certificado sobre la percepción de otras ayudas o ingresos adicionales que financien las actividades subvencionadas, ello supuso un incumplimiento de la obligación de justificación que determina el reintegro total de la subvención, pues no se pudo comprobar que no hubiera recibido otras fuentes de financiación para las mismas acciones formativas
Reconoce que el requerimiento para subsanar la omisión de presentación del documento DM2 fue realizado por dos veces (15 de mayo y 28 de septiembre de 2010), requerimientos que afirma no fueron entregados, si bien manifiesta que en esa fecha la incidencia ya había sido subsanada dos años antes, mediante escrito presentado por el Sr. Horacio , en calidad de presidente de AMPES, con sello de registro de fecha 22 de julio de 2008, en el que se dirige a la Comunidad de Madrid para comunicar que se procede a la cancelación de la acción con la misma denominación que se encontraba financiada dentro del Plan con expediente NUM002 .
Sobre ello hay que poner de manifiesto que los requerimientos se entregaron, pero fueron devueltos los envíos por correos; y en segundo lugar, el escrito presentado por el Presidente de la Asociación ante la Comunidad de Madrid, y que se refiere a una sola acción formativa, no subsana la omisión de presentación del documento DM2 requerido por la Fundación Tripartita, ni acredita la inexistencia de otras fuentes de financiación diferentes para la totalidad del Plan.
Por otro lado, en cuanto a las objeciones que pone en relación con las afirmaciones de la Sentencia , que indica que las notificaciones del acuerdo de inicio del procedimiento de reintegro no pudieron ser entregadas al ser desconocida la Asociación en el domicilio por ella indicado, hay que señalar que según consta en el expediente administrativo en ambas notificaciones realizadas en el domicilio designado por AMPES a efectos de notificaciones (de fechas 16 y 17 de febrero de 2011) consta en el certificado de correos como 'ausente-reparto' si bien en una de ellas aparece también la indicación escrita a mano 'desconocido'. En todo caso, ello no significa que el domicilio de AMPES fuera desconocido, como interpreta el apelante, sino que AMPES no era conocida en dicho domicilio, que es diferente. Ahora bien, ello carece de la relevancia que le otorga, pues lo cierto es que las notificaciones fueron infructuosas en el domicilio indicado por la Asociación a efectos de notificaciones, y en consecuencia se procedió a realizar la notificación edictal tal y como se prevé legalmente. No obstante, a continuación se intentó la notificación en C/ Alcalá 338, resultando también infructuoso.
Estos argumentos son también aplicables al expediente NUM001 , respecto del cual el apelante se remite a las mismas alegaciones anteriores respecto de los defectos de forma.
Tales alegaciones coinciden sustancialmente con las esgrimidas en la instancia y que fueron correctamente rechazadas en la sentencia apelada. En efecto, el recurrente formaba parte de ese órgano como vocal desde el 13 de julio de 2006, como resulta del acta que figura en el expediente (documento 23), sin que conste, por el contrario, su cese. La carta de renuncia al cargo, datada el 27 de diciembre de 2006, en la que el demandante funda la afirmación de que había cesado en el cargo desde esa fecha, es un documento privado. Con arreglo al art. 1.227 del Código Civil su fecha no se cuenta respecto de terceros sino desde el día en que hubiese sido incorporado o inscrito en un registro público o desde el día en que se entregase a un funcionario público por razón de su oficio. La primera constancia de la entrega de esa carta a un funcionario público es muy posterior al 27 de diciembre de 2006: es del día 29 de junio de 2012, fecha en que se expidió testimonio notarial de una fotocopia de la misma (folio 400 del expediente). La voluntad del demandante de cesar en el cargo de vocal solo puede considerarse expresada a partir de esa fecha. No se trata, pues, de si es obligado o no formalizar en documento público los ceses y nombramientos en la junta de gobierno, sino, mucho más sencillamente, de que la fecha de un documento privado solo es oponible a terceros con arreglo a lo dispuesto en el art. 1.227 del Código Civil . En cualquier caso, es llamativo que las renovaciones de la junta de gobierno de 7 de julio de 2005 y de 13 de julio de 2006 se elevaron a la asamblea y se documentaron en acta.
Por otra parte, la expresión de la voluntad de no continuar en el cargo no determina el cese automático, como se razonará más abajo, de modo que ni siquiera en junio de 2012, cuando ya se habían dictado las resoluciones de 6 y de 13 de septiembre de 2011 exigiendo el reintegro de cada una de las dos subvenciones, podía considerarse cesado al demandante en la junta de gobierno de la Asociación.
Además de su cese por renuncia, el demandante alega la caducidad de su mandato como vocal de la junta de gobierno, pues fue nombrado, según se ha dicho ya, el 13 de julio de 2007 y el art. 33 de los estatutos establecía su cese por término de su mandato que tenía, según el art. 38, una duración de dos años.
La voluntad comunicada a la persona jurídica de cesar como vocal del órgano de administración y la caducidad del mandato por expiración del plazo no suponen, sin embargo, el cese automático en el cargo en todo caso. La jurisprudencia civil y contencioso-administrativa han matizado el alcance de la renuncia y de la caducidad en los casos en que no consta que tras las mismas el administrador renunciante o cuyo mandato ha expirado haya sido sustituido por otro.
Así la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2009 (Roj: STS 6295/2009 ) ha señalado en relación con un administrador de una sociedad anónima que 'en línea de principio ... tanto la renuncia -declaración unilateral notificada fehacientemente a la sociedad ( arts. 147 RRM y 1732 CC )-, como la caducidad por transcurso del plazo de duración correspondiente ( arts. 60.2 LSR y 145 RRM ), producen la extinción del cargo de administrador social. Sin embargo, si no hay otro administrador titular, o suplente ( arts. 59.1 LSRL ), el administrador renunciante o cesante está obligado a convocar la Junta para cubrir la vacante y atender, en el interregno, a las necesidades de la gestión y representación. Se entiende que subsiste transitoriamente su cargo, y como consecuencia su responsabilidad, para evitar el daño que a la sociedad pueda producir la paralización del órgano de administración. Así resulta del deber de diligencia ( arts. 61.1 y 69.1 LSRL , 127 y 133 LSA ; 1737 CC ), y en dicho sentido de 'continuar en el ejercicio del cargo hasta que la sociedad haya podido adoptar las medidas necesarias para proveer a tal situación' se manifiesta la doctrina de la DGR y N (por todas, Res. 15 de enero de 2.002, y las que cita) con base en que es contrario a dicho deber dejar a la sociedad sin órgano de administración'.
Por su parte, la Dirección general de los Registros y del Notariado ha declarado, en lo que respecta a la caducidad, que 'el mero transcurso del plazo para el que los Administradores fueron elegidos no implica, por sí solo, el cese del conjunto de obligaciones anejo a su cargo cuando no existe otra persona que legítimamente pueda cumplirlas. El carácter permanente del órgano de administración de la sociedad justifica sobradamente que aun vencido el plazo subsista el deber de diligencia de la persona que tiene encomendada la función de gestión de la sociedad, quien debe proveer lo necesario para que la vida social no sufra una paralización y el perjuicio inherente a una situación semejante.
Fruto de esta doctrina fue la reforma del Reglamento del Registro Mercantil en su artículo 145 y posteriormente de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ( artículo 60.2), así como de la Ley de Sociedades Anónimas en su artículo 126.3 cuyo texto, con mínimas variaciones, constituye en la actualidad el artículo 222 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital : 'El nombramiento de los administradores caducará cuando, vencido el plazo, se haya celebrado junta general o haya transcurrido el plazo para la celebración de la junta que ha de resolver sobre la aprobación de las cuentas del ejercicio anterior'' (resolución de 4 de febrero de 2015). La misma doctrina se aplica a los supuestos de renuncia (puede verse la resolución de 3 de enero de 2011).
Las sentencias de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de 7 de abril de 2014 (ROJ: SAN 1626/2014 ) y de 16 de marzo de 2015 (ROJ: SAN 824/2015 ) aplican esta doctrina a la responsabilidad subsidiaria de los administradores de sociedades mercantiles en el ámbito tributario.
Pues bien, las razones que suministra la jurisprudencia para no reputar automático el cese de los administradores de las sociedades mercantiles por renuncia o caducidad son aplicables igualmente a los miembros del órgano de representación de las asociaciones, que no dejan de ser personas jurídicas con un patrimonio separado del de sus miembros y que actúan contrayendo obligaciones en el tráfico jurídico, sin que sea de recibo que por el abandono sucesivo o simultáneo, formal o informal, de los miembros de su órgano de representación a que alude el acto impugnado, las mismas omitan el cumplimiento de una obligación tan seria como la de reintegrar el importe de unas ayudas públicas recibido como anticipo para el desarrollo, nunca justificado, de una actividad y que esos miembros eludan la responsabilidad patrimonial subsidiaria que la Ley les impone.
Finalmente, tampoco puede aceptarse la alegación del demandante según la cual no era él realmente el vocal de la junta de gobierno, sino que lo era una empresa de seguridad a la que él representaba. Del tenor de los estatutos de la Asociación se deduce con claridad que los miembros de la junta de gobierno habían de ser elegidos de entre los miembros de la Asamblea. Según el art. 8, 'cada empresa o grupo de profesionales miembros de la Asociación designaría una persona física para que las represente en la misma'. 'Este representante', y no la empresa representada, 'será miembro de la Asamblea General de la Asociación' y por tanto, en caso de ser elegido, miembro de la junta de gobierno.
Por lo demás, esta Sala ya se pronunció sobre la permanencia del apelante como miembro de la Junta Directiva hasta junio de 2009 en la SAN de 1 de abril de 2015 (apelación núm. 72/2014 ). En concreto, tal como recogimos luego en nuestra SAN de 18 de octubre de 2017 , sostuvimos que: "
La resolución administrativa, por la que se declara la responsabilidad subsidiaria del hoy apelante, realiza la imputación sobre la base de la pertenencia del mismo a la Junta Directiva, y según lo preceptuado en el artículo 40.3 de la Ley de Subvenciones .
Dispone el artículo 40.3:
'3. Responderán subsidiariamente de la obligación de reintegro los administradores de la sociedades mercantiles, o aquellos que ostenten la representación legal de otras personas jurídicas, que no realizasen los actos necesarios que fueran de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones infringidas, adoptasen acuerdos que hicieran posibles los incumplimientos o consintieran el de quienes de ellos dependan.
Asimismo, los que ostenten la representación legal de las personas jurídicas, de acuerdo con las Disposiciones Legales o Estatutarias que les resulten de aplicación, que hayan cesado en sus actividades responderán subsidiariamente en todo caso de las obligaciones de reintegro de éstas'.
A estos efectos, esta Sala ha señalado que la regulación contenida en el artículo 40.3 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , permite derivar la responsabilidad contra los administradores por no realizar los actos necesarios que fuesen de su incumbencia para el cumplimiento de las condiciones inherentes a las ayudas y subvenciones públicas concedidas, consentir el incumplimiento de quienes de ellos dependan, o adoptar acuerdos que hicieran posibles tales infracciones. Por tanto, la Ley exige los siguientes requisitos para que pueda declararse la responsabilidad subsidiaria de los administradores: a) el incumplimiento de las condiciones de la subvención o ayuda pública; b) la condición de administrador al tiempo de cometerse tal infracción; y c) la falta de diligencia necesaria en el cumplimiento de las condiciones impuestas en el acuerdo de concesión de beneficios. ( SAN 7ª de 25 de octubre de 2010 -rec. 303/2009 ).
Es decir, que lo relevante es que fuera miembro de la Junta Directiva al tiempo de otorgarse y ejecutarse la subvención ( SAN, 4ª de 23 de marzo de 2011, rec. 467/2010 )
Así, en su condición de miembro de la Junta Directiva de AMPES en el momento en que se otorgaron las subvenciones y se ejecutaron los planes objeto de las mismas era, por tanto, responsable del cumplimiento de las condiciones en que se concedieron las ayudas para planes de formación y del buen destino de los fondos recibidos, siendo uno de sus deberes esenciales llevar o vigilar que se lleve correctamente la contabilidad, y cumplir y velar por el cumplimiento de las obligaciones contraídas con motivo del otorgamiento de las subvenciones. El miembro de la Junta Directiva no puede desligarse de la responsabilidad derivada del incumplimiento de esas obligaciones, pues, en todo caso, debió vigilar que esas obligaciones fueran cumplidas por las personas a quienes se hubiere encomendado tal función (en análogo sentido, STS de 25 de febrero de 2010, rec. 5120/2004 y SAN, 1ª de 30 de marzo de 2015 -apel. 3/2015 - ).
Debe recordarse que para la aplicación del art. 40.3 LGS , no se precisa una conducta intencionada de no cumplir con la diligencia del buen gestor, sino que es suficiente con que esto se produzca por mera negligencia.
Pues bien, la actitud negligente en la gestión de las subvenciones de quien forma parte del órgano de dirección puede derivarse de la contemplación global de su gestión o de un desentendimiento de la misma. En el caso contemplado resulta que en el expediente NUM001 se desconoce qué se hizo con los fondos recibidos, ya que no ejecutaron el plan formativo, ni presentaron documentación alguna. Y en relación con el expediente NUM000 , no se presentó el documento que acreditaba la no concurrencia de otras fuentes públicas de financiación, precisamente porque estaban compatibilizando irregularmente una acción formativa con la subvención concedida por la Comunidad de Madrid. Ciertamente la responsabilidad del órgano de dirección no es objetiva, sino que exige, como se ha dicho, constatar la culpabilidad de miembro directivo en el incumplimiento subvencional. Pero nada impide que el reproche de negligencia se proyecte precisamente en la actuación respecto de la globalidad de la gestión de la subvención, tal como ocurre en el presente caso, en el cual la magnitud o la relevancia de los incumplimientos que originaron el acuerdo de reintegro originario permiten afirmar el desentendimiento del actor respecto del cumplimiento de las obligaciones derivadas de la subvención, control al que venía obligado junto con el resto de directivos, máxime cuando el apelante fue vocal de asuntos económicos, al menos durante cierto periodo, y, según hemos visto, no se desligó del órgano directivo en el momento que él afirma.
Sostiene que con anterioridad a la declaración de fallido de AMPES, no consta la realización de actuación alguna de la Agencia Tributaria dirigida a verificar la existencia de bienes o derechos embargables o realizables del deudor principal para el cobro del débito, ni de acción ejecutiva alguna tendente al cobro de la deuda. Por tanto la declaración de fallido se habría emitido sin la preceptiva constatación de la insolvencia de AMPES, por lo que sería nula, y en consecuencia no concurre el presupuesto previo que por imperativo legal debe existir para que pueda nacer la acción de derivación de responsabilidad subsidiaria.
Una alegación semejante fue ya rechazada en nuestra SAN de 18 de octubre de 2017 (apelación 18/2017 ) en relación con la derivación de responsabilidad a otro miembro de la Junta Directiva. Señalábamos entonces que consta en el expediente administrativo el INFORME PROPUESTA FALLIDO, una relación de las distintas actuaciones llevadas a cabo por la AEAT tendentes al cobro, entre otras, de las deudas derivadas de los expedientes NUM000 y NUM001 , objeto de derivación, habiendo resultado infructuosas con la consecuencia de la declaración del fallido del deudor principal (AMPES) y los créditos incobrables.
Se constata por tanto que el demandante tuvo a su disposición acceder al expediente.
En efecto, en relación con la derivación de responsabilidad dimanante de los mismos expedientes, en nuestra SAN de 18 de octubre de 2017 (apelación 18/2017 ), rechazamos la impugnación del Abogado del Estado frente a la declaración de responsabilidad mancomunada en los siguientes términos:
'Alegaciones análogas ya han sido rechazadas por esta Sala en numerosas sentencias, declarando que la norma aplicable en estos casos para determinar el carácter de la responsabilidad es el artículo 40 de la Ley General de Subvenciones , pues no puede prescindirse de que nos encontramos ante un procedimiento de reintegro de subvenciones.
Así, y entre otras, en nuestra sentencia de fecha 22 de junio de 2016 (recurso de apelación 46/16 ) hemos señalado que '[p]ocas dudas ofrece el que la responsabilidad del sr.(...) es subsidiaria de conformidad con lo establecido en el artículo 40.3 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (BOE de 18 de noviembre): 'Responderán subsidiariamente de la obligación de reintegro los administradores de las sociedades mercantiles, o aquellos que ostenten la representación legal de otras personas jurídicas, que no realizasen los actos necesarios que fueran de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones infringidas, adoptasen acuerdos que hicieran posibles los incumplimientos o consintieran el de quienes de ellos dependan. Asimismo, los que ostenten la representación legal de las personas jurídicas, de acuerdo con las disposiciones legales o estatutarias que les resulten de aplicación, que hayan cesado en sus actividades responderán subsidiariamente en todo caso de las obligaciones de reintegro de éstas.'; vaya por delante que no se trata de ninguno de los supuesto de apartado 2 del citado precepto, en relación con el apartado 2 y el segundo párrafo del apartado 3 del artículo 11.
El debate surge en la naturaleza de la responsabilidad cuando son varios los declarados responsables subsidiarios y como opera entre ellos. A falta de una concreta previsión legal que así lo establezca, y en la Ley 38/2003 nada se dice, la regla debe ser la de la mancomunidad civil expresada en los artículos 1137 y 1138 del Código Civil , cuya supletoriedad general consagra su artículo 4.3. Por otro lado, y si bien no se refiere a las subvenciones, en el ámbito del derecho tributario, en que se contemplan unos supuestos de derivación de responsabilidad análogos al que aquí nos ocupa, el Tribunal Supremo ha tratado detenidamente esta cuestión. Al hilo de la redacción original del Ley General Tributaria de 1963 la regla entre los responsables subsidiarios era la de la mancomunidad, no obstante el Legislador cambió el criterio a partir de la reforma llevada a cabo por la Ley 31/1991, de 30 de diciembre (BOE de 31 de diciembre), al recoger expresamente en el apartado 5 del artículo 37 que 'cuando sean dos o más los responsables solidarios o subsidiarios de una misma deuda, ésta podrá exigirse íntegramente a cualquiera de ellos'. La Ley 25/1995, de 20 de julio, de Modificación Parcial de la Ley General Tributaria (BOE de 22 de julio), no modificó la redacción del precepto, que pasó del apartado 5º al 6º [ SsTS 14 de mayo de 2012 (casación 5182/09 , FJ 7º), 18 de octubre y 15 de noviembre de 2010 ( casaciones 1787/05, FJ 7 º, y 3808/07 FJ 3 º) y 26 de septiembre de 2007 (casación 4754/02 FJ 6º)].'.
Además la cuestión ya fue resuelta en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de octubre de 1994 (rec. num. 507/1991 ), en la que se afirma que el criterio de la mancomunidad de las obligaciones
Vistos los preceptos ya citados, así como los de general y pertinente aplicación,
Fallo
Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el día siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen, junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.