Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 273/2013 de 18 de Febrero de 2015

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN CUARTA

Núm. de Recurso:0000273 /2013

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:03802/2013

Demandante:CEPSA GAS LUCUADO, S.A.

Procurador:D. JORGE DELEITO GARCÍA

Demandado:MINISTERIO DE INDUSTRIA, COMERCIO Y TURISMO

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO

S E N T E N C I A Nº:

IIma. Sra. Presidente:

Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA

Dª. ANA MARTÍN VALERO

Madrid, a dieciocho de febrero de dos mil quince.

Visto el recurso contencioso-administrativo que ante esta Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número 273/2013, se tramita a instancia de la entidad CEPSA GAS LICUADO, S.A., representada por el Procurador D. Jorge Deleito García, contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración General del Estado, formulada ante el Ministerio de Industria, Energía y Turismo, solicitando una indemnización de 46.591.372,78 euros ;y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado; siendo codemandado la entidad DISA GAS, S.A.U.entidad representada por la Procuradora Dª María Reynolds Martínez . La cuantía asciende a 46.591.372,78 €.

Antecedentes

1.La parte actora interpuso, en fecha 6 de septiembre de 2013, este recurso; admitido a trámite y reclamado el expediente se le dio traslado para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo; y en ella realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el suplico de la misma, en el que literalmente dijo:

'SUPLICA a la Sala admita este escrito y tenga por formulada Demanda por esta respresentación y previos los oportunos trámites, dicte sentencia por la que estimando el recurso, se sirva a:

A).- Declarar la disconformidad a derecho y nulidad del acto recurrido, la desestimación por silencio administrativo negativo del Ministerio de industria, Energía y Turismo de la Reclamación de Responsabilidad Patrimonial presentada por mi mandante con fecha 25 de enero de 2013.

B).- Reconozca la situación jurídica individualizada de mi mandante consistente en el derecho a ser indemnizada como consecuencia de los perjuicios ocasionados por la aplicación de la Orden ITC/2608/2009, de 28 de septiembre del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, declarada nula por el Tribunal Supremo en Sentencia de 19 de junio de 2012 .

C).- Reconozca y declare probado que el perjuicio sufrido por mi mandante asciende a la cantidad de 46.591.372,78 €.

D).- Condene a la Administración General del Estado (Ministerio de Industria, Energía y Turismo), en concepto de responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de los servicios públicos, al pago a CEPSA COMERCIAL PETROLEO, S.A.U. de 46.591.372,78 €, subsidiariamente, de 40.133.148,44 €, en ambos casos con la actualización monetaria e intereses.

Con imposición de costas a la Administración demandada'

2.De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó: 'Sentencia por la que se desestime integramente el recurso contencioso administrativo, con expresa condena en costas, subsidiariamente, desestime parciamente el recurso contencioso administrativo'

3.Mediante Diligencia de Ordenación de 11 de mayo de 2012 se dió traslado a la Procuradora Dª María Reynolds Martínez, en representación de la entidad codemandada DISA GAS, S.A.U., para que contestara la demanda, lo que hizo en tiempo; concretando su petición, en la que literalmente dijo:

' Que evacuado el trámite conferido, interesa al derecho de mi representada manifestar que no comparte las razones de oposición esgrimidas por la Administración demandada, sin que tenga nada mas que alegar dada la posición procesal de codemandada que ostenta en el proceso'

4.Solicitado el recibimiento a prueba del recurso, la Sala dictó auto, de fecha 21 de marzo de 2014 acordando el recibimiento a prueba habiéndose practicado la propuesta y admitida con el resultado obrante en autos, tras lo cual siguió el trámite de Conclusiones; finalmente, mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 11 de febrero de 2014, en que efectivamente se deliberó y votó.

5.En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las formas legales exigidas por la Ley que regula la Jurisdicción. Y ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO, Presidente de la Sección.

Fundamentos

1.La hoy actora, CEPSA GAS LICUADO, S.A., con fecha 25 de enero de 2013, presentó escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración General del Estado, ante el Ministerio de Industria, Energía y Turismo, solicitando una indemnización de 46.591.372,78 euros o, subsidiariamente, de 40.133.148,44 euros, más su actualización e intereses correspondientes, como consecuencia de los daños sufridos por la aplicación de la Orden ITC/2608/2009, de 28 de septiembre, sobre precios máximos de venta antes de impuestos de los gases licuados de petróleoenvasados en recipientes de capacidad igual o superior a 8 Kg e inferior a 20 Kg, disposición que fue declarada nula por la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2012 .

Transcurrido el plazo de seis meses sin que se hubiese dictado resolución expresa sobre dicha reclamación la actora interpuso este recurso contencioso-administrativo contra la resolución presunta de la referida reclamación.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2012 , estimando parcialmente el recurso interpuesto por la Asociación Española de Operadoras de Gases Licuados del Petróleo ha declarado la nulidad, por su disconformidad al ordenamiento jurídico, de la Orden ITC/2608/2009, de 28 de septiembre, por la que se modifica la Orden ITC/1858/2008, de 26 de junio, por la que se actualiza el sistema de determinación automática de precios máximos de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo envasados. Las resoluciones recurridas están dictadas para fijar los precios del GLP envasado durante el correspondiente trimestre que establecen por estricta aplicación de la fórmula contenida a tal efecto en la Orden anulada. La nulidad de esta Orden implica a su vez la nulidad de las resoluciones que la desarrollan y aplican y, en consecuencia, con estimación parcial de los recursos acumulados, debe declararse la nulidad de las resoluciones de la Dirección General de Política Energética y Minas de 4 de marzo de 2011, 27 de junio de 2011, 2 de septiembre de 2011 y 26 de marzo de 2012, por las que se publican los nuevos precios máximos de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo envasados, en envases de capacidad igual o superior a 8 Kg., excluidos los envases de mezcla para usos de los gases licuados del petróleo como carburante, por cuanto suponen actos de aplicación y cumplimiento de la Orden anulada.

2.Sobre la cuestión aquí planteada, esto es, sobre la procedencia de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración como consecuencia de los perjuicios ocasionados por la aplicación de la Orden declarada nula por el Tribunal Supremo mediante la referida STS de 19 de junio de 2012 , durante el tiempo de su vigencia, es decir, desde el 1 de octubre de 2009 hasta el 30 de septiembre de 2012, ya se ha pronunciado ya la Sala, si bien respecto de otra recurrente, en diversas sentencias. Así en las SSAN (2) de 9 de abril de 2014 (recursos nº 51/2012 y 340/2013 ) y 19 de noviembre de 2014 (la última en el recurso nº 286/2013 ) cuyos fundamentos resultan aquí íntegramente de aplicación y que pasamos a reproducir por razones de seguridad jurídica y de respeto a la unidad de doctrina.

3.Establece el art. 38 de la Ley 34/1988, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos (LSH) que 'los precios de los productos derivados del petróleo serán libres'. Sin embargo, la Disposición Transitoria Cuarta de la misma norma dispone que:'El Gobierno, a través de una fórmula que se determine reglamentariamente, podrá establecer los precios máximos de venta al público de gases licuados del petróleo envasado, en tanto las condiciones de concurrencia y competencia en este mercado no se consideren suficientes. El precio máximo incorporará el coste de la distribución a domicilio'. Estableciendo el art. 5.2 del Real Decreto-Ley 15/1999, de 1 de octubre , por el que se aprueban las medidas de liberalización, reforma estructural e incremento de la competencia en el sector de hidrocarburos, que el Ministro de Industria y Energía, mediante Orden ministerial y previo acuerdo del Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, establecería un sistema de fijación de precios máximos de los gases licuados del petróleo envasados (GLP) 'que atienda a condiciones de estacionalidad de los mercados'.

En aplicación de la indicada norma y con el fin de proteger a los consumidores, se han venido dictando diversas disposiciones por las que fijan los precios máximos de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo envasados -entre otros, los fijados por la Orden 10 de mayo de 1999; Orden de 6 de octubre de 2000; ECO 640/2002; ITC/2475/2005; ITC 2065/2006; e ITC/1968/2007-. En concreto y en lo que ahora nos interesa, la ITC/1858/2008, de 26 de junio, actualizó el sistema de determinación de precios máximos de venta, antes de impuestos, de los GLP envasados manteniendo el sistema de precios intervenido para los envases con carga igual o superior a 8 kg e inferior a 20 kg. Dicha Orden fue modificada por la Orden ITC/776/2009 y, posteriormente por la ITC/2608/2009, la cual, como veremos, fue objeto de impugnación.

En el sistema establecido por la Orden ITC/1858/2008 el precio máximo autorizado venía determinado por la suma de dos componentes, la suma de cantidad obtenida en aplicación de la llamada 'fórmula para la determinación de los precios máximos de venta antes de impuestos' -regulada en el art. 3- y de los denominados 'costes de comercialización' -art 4-. Para la obtención de los precios máximos el art. 3 utiliza una fórmula que tiene en cuenta, en esencia, la media de cotización correspondiente del butano y propano FOB -al expresión FOB hace referencia al denominado free on board ,es decir, el precio de la entrega de la mercancía- Mar del Norte (Aarhus North Sea Index) y del butano FOB Arabía Saudi (Contracta Price S. Arabia). Precisamente por tener en cuenta el FOB, a dicha suma se añade el 'flete medio...de la ruta Rass Tanura-Mediterráno, para buques de 54.000-75.000 metros cúbicos, publicada en el 'Poten and Partners', en dólares tonelada'. Por último, como el mercado opera en dólares, se tenía en cuenta la media mensual del cambio dólar/euro publicada por el Banco Central Europeo. De este modo, se tenía en cuenta el coste medio de la materia prima en los mercados. Cantidad que se revisaba trimestralmente, de conformidad a la fórmula legal, teniendo en cuenta las fluctuaciones de mercado.

Como dicen en su demanda, las compañías agrupadas en la Asociación Española de Operadoras de Gases Licuados, aunque no compartían en toda su extensión el sistema establecido, lo consideraron razonable y no lo impugnaron. Sin embargo, el sistema sufrió un importante cambio en la Orden ITC/2608/2009. Que el sistema establecido por la nueva Orden era novedoso lo indica la propia Orden al razonar que 'la presente Orden modifica la fórmula de determinación del precio máximo establecido en la citada Orden ITC/1858/2008, de 26 de junio, con el fin de proteger los intereses de los consumidores ante la volatilidad de las cotizaciones internacionales del flete y la materia prima'.

Para obtener el coste de la materia prima se tienen en cuenta los mismos indicadores que los establecidos en la ITC/1858/2008, pero se introduce un nuevo factor, el denominado 'factor de ponderación'. Por lo demás, la Orden establece, además, que la revisión de precios será trimestral, pero no se procederá a la revisión salvo que el incremento del precio al alza o a la baja sea superior al 2% 'respecto del valor Cn vigente' -entendiéndose por tal la suma del coste del precio máximo y el flete del mes n-.

La STS de 19 de junio de 2012 (Rec. 110/2009) analizó la legalidad de la ITC/2608/2009 , llegando a la conclusión de que la Orden era nula por ser contraria a Derecho. De los razonamientos de la sentencia, nos interesa destacar los siguientes:

1.- La ITC 2608/2009 ocasiona pérdidas a las empresas operadoras del sector, en la medida en que introduce un desfase entre los costes incurridos e ingresos procedentes de la venta del producto al consumidor, pérdidas cuya recuperación no esta garantizada.

2.- En el informe remitido al TS por la Subdirección General de Hidrocarburos del Ministerio de Industria, se reconoce que 'se dio preferencia al suavizado sobre la fidelidad entre el valor real...y el previsto en la fórmula de cálculo'. En efecto, la introducción del denominado 'factor de ponderación' suponía que para la fijación de los precios, los 'valores antiguos' de los GLP 'siguieran pesando' de modo que se obtuviera 'un mejor alisado o suavización' de los costes actuales, y su consecuencia es que no se trasladan al consumidor los 'precios volátiles', sino unas cantidades 'convenientemente atenuadas'. Añadiendo el propio Ministerio que la persistencia de este mecanismo en un escenario de cotizaciones constantes implica 'la imposibilidad de recuperar las pérdidas incurridas desde la implantación de la fórmula en octubre de 2009', a diferencia de lo que ocurría si aquellas 'volvieran a los valores de octubre de 2009'.

En suma, para el TS quedó probado que la nueva fórmula, 'cuando se aplica a un período prolongado en el tiempo (como es el analizado en los informes de autos, esto es, hasta finales de 2010) que el precio máximo autorizado administrativamente sea inferior a los costes reales de materia prima y flete en los mercados internacionales, ocasionando las subsiguientes pérdidas no recuperables al final del período'. Y 'un sistema de determinación automática de precios máximos de venta de los GLP envasados que obliga a los operadores los vendan a pérdidas durante un prolongado periodo de tiempo no se atiene a las normas legales'. Y ello sin perjuicio de que la norma obedezca al 'bien intencionado' designio de no cargar a los consumidores el incremento de los precios derivados del alza de las cotizaciones internacionales de los gases derivados del petróleo importado - lo que puede hacerse a través de otros mecanismos, vgr. el bono social-.

Pues aunque estemos en un sector regulado, el Estado, conforme a la Ley, debe tratar de alentar la iniciativa empresarial, lo que resulta contradictorio con la exigencia de que el suministro se haga a un precio que no cubran los costes a lo largo de períodos prolongados. De hecho, esta forma de proceder, no potencia el incremento de la competencia en el mercado, antes al contrario, disuade a que nuevos operadores entre en el mercado.

3.- El TS precisa que la declaración de nulidad de la Orden 'no se le podrían asignar de modo inexorable y automático consecuencias resarcitorias ex tunc' Pues deben tenerse en cuenta otros factores, como son la 'subsistencia de determinadas medidas favorables a los comercializadores que, en un régimen de plena competencia tendrían difícil encaje'. Sin que puedan ignorarse 'aquellos otros elementos más o menos 'compensadores' ni, sobre todo, el hecho de que la Sala considera válido y ajustado a derecho el principio general de equilibrar la repercusión en el precio final, dentro de unos ciertos límites, de los incrementos con los descensos del coste de gas, debidos a las variaciones en las cotizaciones internacionales de la materia prima y del flete. Es la superación de aquellos límites, también el orden temporal, tal como se produce en la Orden impugnada, lo que determina su no ajuste al ordenamiento jurídico conforme a lo que hemos expuesto, al restringir indebidamente la competencia en este mercado en vez de favorecerla. Los operadores instalados en él....han visto, pues, en cierto modo facilitada....su posición competitiva previa, en la medida en que ....la regulación del precio ha alejado del sector a eventuales rivales que a ellos pudieran enfrentarse'.

Por último, la Orden IET/463/2013, modificada posteriormente por la IET/337/2014, ha establecido un nuevo sistema de fijación de precios teniendo en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo.

4. Respecto a la cuantificación del daño también debemos seguir, tal y como por la parte actora se solicita, el método fijado por las referidas sentencias, a las que nos hemos referido por su identidad sustancial con la cuestión objeto de debate en los presentes autos. Pues bien al respecto en ella se resuelve:

1.- En primer lugar y aunque no es objeto de especial discusión, la Sala entiende que concurren también aquí las notas que permiten exigir responsabilidad patrimonial a la Administración del Estado - art 139 en relación con el art. 142.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAPyPAC)-.

La Sala, al efecto, quiere traer a colación la doctrina sentada por la STS de 15 de octubre de 1990 . Esta sentencia analiza un caso de reclamación de responsabilidad de la Administración del Estado con causa en la anulación de una Orden de Presidencia del Gobierno. Pues bien, el Tribunal sostiene que: 'La responsabilidad del Estado que con carácter objetivo se configura por primera vez en 1954, dentro de la Ley de Expropiación Forzosa) (art. 121) y se alberga tres años después en la de régimen jurídico de la Administración ( art. 40), ha adquirido relieve constitucional en los arts. 9 .º y 106, párrafo 2 .º, como garantía fundamental en la órbita de la seguridad jurídica, aun cuando su entronque más directo lo tenga con el valor 'justicia', uno de los pilares del Estado de Derecho, social y democrático, que proclama el art. 1.º de la misma Constitución . En el esquema de este concepto, el primero y principal de sus elementos estructurales es la lesión patrimonial equivalente por su contenido a cualquier daño o perjuicio, en la doble modalidad, clásica desde la antigua Roma, del lucro cesante o del daño emergente'.

Pues bien, se afirma en la sentencia y creemos que es aplicable al caso de autos, que 'la rebaja del margen comercial correspondiente a los farmacéuticos en la venta o dispensación de los medicamentos implicaba necesariamente, sin más averiguaciones, una disminución de sus beneficios o ganancias en la misma proporción'.

No obstante, la sentencia matiza que 'no es suficiente el menoscabo económico, factor material, sino que se requiere simultáneamente la concurrencia de otro factor cualificativo, consistente en que sea antijurídico y, por lo tanto, el afectado o la víctima no tenga el deber de soportarlo'. Ahora bien, acto seguido no duda en afirmar la existencia de lesión o daño ilegítimo 'desde el mismo instante' en que la Orden recurrida fue declarada nula de pleno Derecho. Esta doctrina fue reiterada en varias sentencias del TS, entre otras, las STS de 21 de noviembre de 1994 (Rec. 142/1990 ), 22 de noviembre de 1994 (Rec. 198/1990 ); y 5 de diciembre de 1995 (Rec. 455/1993 ). Y, más recientemente, en la misma línea, la STS de 21 de febrero de 2014 (Rec. 5833/2011 ).

Hay por lo tanto, en el caso de autos, y frente a lo que se alega por el Abogado del Estado, una lesión antijurídica, con causa en la actuación de la Administración, dándose los requisitos exigidos por el art. 139 LRJAPyPAC. Probablemente por ello la Abogacía del Estado centra el debate en la determinación y cuantificación del daño.

2.- La Sala entiende que el daño y su cuantía están correctamente calculados por las siguientes razones:

En el presente caso las conclusiones del perito designado por el Tribunal a instancias de la recurrente, D. Jose Enrique , son las siguientes:

'PRIMERA:

La cantidad que debe considerarse como cuantificación de los perjuicios económicos soportados para la actividad señalada en la prueba pericial, vienen determinadas por la comparabilidad de las ventas al precio máximo, calculado este con arreglo a las Ordenes ITC/1858/2008 de 26 de Junio e ITC/2608/2009 de 29 de Septiembre.

Que según el cuadro que a continuación se expone da una diferencia de 44.553.789,99 €

ITC/1858/2008 ITC/2608/2009 DIFERENCIA

Cuarto Trimestre 2009 37.659.510,64 € 35.529.673,87 € 2.129.836,77 €

Primer Trimestre 2010 50.805.903,26 € 46.238.712,91 € 4.567.190,35 €

Segundo Trimestre 2010 37.003.529,10 € 31.879.718,98 € 5.123.810,12 €

Tercer Trimestre 2010 29. 158. 189,40 € 25.415.256,17 € 3.742.933,24 €

Cuarto Trimestre 2010 49.519.666,52 € 45.929.546,88 € 3.590.119,64 €

Primer Trimestre 2011 56.176.458,98 € 51.443.848,89 € 4.732.610,10 €

Segundo Trimestre 2011 38.920.752,94 € 33.184.910,83 € 5.735.842,11 €

Tercer Trimestre 2011 32.880.555,58 € 29.569.335,57 € 3.311.220,01 €

Cuarto Trimestre 2011 47.997.346,99 € 46.619.277,93 € 1.378.069,07 €

Primer Trimestre 2012 61.067.148,14 € 57.193.361,46 € 3.873.786,69 €

Segundo Trimestre 2012 40.929.399,27 € 37.674.155,24 € 3.255.244,03 €

Tercer Trimestre 2012 25.943.328,99 € 29.899.926,38 € -3.956.597,39 €

508.061.789,82 € 470.577.725,10 € 44.553.789,99 €

SEGUNDA:

La cantidad que debe considerarse como cuantificación de las pérdidas acumuladas o detrimento económico/patrimonial sufrido por la comercializadora durante el periodo de vigencia de la Orden ITC/2608/2009, de 28 de Septiembre y para los productos afectados, es de -22.944.028,50 €.

La determinación de dicha cuantía se ha realizado contando con el desarrollo de estimaciones y cálculos, pudiendo fundamentar todas ellas con soportes documentales suficientemente razonados'

a.- Conviene comenzar por indicar que en este caso, como reconoce la propia recurrente, la metodología utilizada ha sido la misma que la utilizada por la pericial de parte, esto es, la determinada por la comparabilidad de las ventas al precio máximo calculado con arreglo a las Ordenes ITC/1858/2008 de 26 de junio e ITC/2608/2009 de 29 de septiembre.

Ahora bien, los errores materiales reconocidos por el propio Perito nombrado, en el acto de ratificación de su dictamen celebrado el 29 de septiembre de 2014, así como las aclaraciones efectuadas en dicho acto respecto de las fuentes de referencia utilizadas, nos llevan a corregir las diferencias e entre las órdenes en cuestión, siendo la diferencia total de 46.624.533,75 €, cantidad que al resultar algo superior a la de 46.591.372,78 € solicitada por la recurrente en su demanda, debe ser corregida en aras del principio dispositivo a fin de no dar cantidad mayor que la solicitada.

b.- Creemos que sí se tiene en cuenta la situación de oligopolio cuando los daños se calculan partiendo de los precios máximos establecidos en la ITC/1858/2008, pues lo lógico es pensar que tal situación se tiene en cuenta por la Administración cuando fija los precios máximos. Los peritos no han partido de los ingresos/costes calculados en un mercado sin restricción alguna, sino que han partido de los precios máximos fijados por la Administración. Forma de proceder razonable y que, salvo mejor criterio, si tiene en cuenta la situación de oligopolio de hecho.

c.- Conforme a la teoría del daño, para su cálculo debe tenerse en cuenta tanto el denominado daño emergente (pérdida sufrida), como el lucro cesante (ganancia dejada de obtener). En este sentido, en contra de lo sostenido por el Sr. Abogado del Estado, puede existir lucro cesante, aun cuando se hayan obtenido beneficios. No siendo incompatible la obtención de beneficios con la causación de un daño. De hecho, la STS de 15 de octubre de 1990 , a la que antes nos hemos referido, indemniza por una disminución, no ausencia, de los márgenes de beneficios.

Para determinar la cuantía del daño hay que analizar la situación de perjuicio patrimonial del perjudicado, lo que se materializa, en principio, en la diferencia entre la situación actual del patrimonio del dañado, económicamente valorada, con la que tendría de no haberse producido el hecho dañoso -lo que se denomina 'teoría de la diferencia'-. Así, la STS de 3 de febrero de 2004 (Rec. 7259/1998 ) razona que 'la entidad del resarcimiento,......abarca todo el menoscabo económico sufrido por el actor, consistente en la diferencia que existe entre la actual situación del patrimonio que recibió y la que tendría de no haberse realizado el hecho, bien por disminución efectiva del activo, o bien por la ganancia o pérdida, pero siempre comprendiendo en su plenitud las consecuencias derivadas del acto, por cuanto que todo resarcimiento tiene por finalidad volver el patrimonio afectado a la disposición en que se encontraría de no haber mediado dicho incumplimiento o acto ilícito, lo que se conoce como restitutio in integrum, al comprender la indemnización de daños y perjuicios no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor'. En la misma línea, entre otras, la STS de 13 de junio de 2000 (Rec. 5571/1994 ). También la jurisprudencia civil aplica el mismo criterio, entre otras, en la STS (Civil) de 2 de abril de 1997 (Rec. 1527/1993 ) al razonar que 'entidad del resarcimiento abarca todo el menoscabo económico sufrido por el acreedor consistente en a diferencia que existe entre la actual situación del patrimonio que recibió el agravio y la que tendría de no haberse realizado el hecho dañoso, bien por disminución efectiva del activo, bien por la ganancia, pérdida o frustrada, pero siempre comprendiendo en su plenitud las consecuencias del acto lesivo'.

Entendemos, por lo tanto, que el adecuado resarcimiento del daño debe compensar adecuadamente a la empresa reclamante, tanto por el daño emergente, como por el lucro cesante y que, desde esta perspectiva, la fórmula de cuantificación del daño elegida por los peritos es adecuada.

d.- Ciertamente la obtención del GLP puede realizarse de forma natural o a través del refino. En concreto el GLP se puede obtener durante la extracción de gas natural y petróleo del suelo; o bien durante el proceso de refino del crudo del petróleo. Lo que implica que no todo el GLP que se comercializa se importa, pues parte del mismo se obtiene durante el proceso de refino del petróleo. Pero este dato ya se conocía cuando se fijan los precios máximos en las Ordenes analizadas y para fijar el precio máximo no se tiene en cuenta la diferencia entre el GPL obtenido en refinerías y del proceso de extracción del gas natural y del petróleo. Lo mismo cabe decir respecto de la posibilidad de limitar o disminuir los costes de las fluctuaciones en el mercado, acudiendo al mercado de futuros. Estas posibilidades de gestión empresarial ya existían con anterioridad a la Orden impugnada y ni las Ordenes anteriores, ni la impugnada, ni las dictadas con posterioridad las tienen en cuenta para fijar los precios máximos. Lo que por lo demás hace la Administración, es fijar unos precios máximos en defensa del contribuyente, la gestión empresarial que dentro de dicho margen realicen las empresas para optimizar los beneficios entra dentro de la libertad de empresa, no puede perjudicarles. Repárese en que, como indica el perito, de tener en cuenta el criterio propuesto por la Abogacía del Estado, recibiría una indemnización mayor la empresa que adopta una posición pasiva, que aquella que adopta una posición activa, minimizando en lo posible los daños causados por la Orden anulada.

Por último, podría ser cierto que el mercado internacional se ha desplazado del Mar del Norte y Arabia Saudí a Europa y Argelia. Pero lo cierto es que es la propia Administración quien acude a estos mercados para fijar el precio máximo y lo sigue haciendo en las Órdenes IET/463/2013 e IET/337/2014.

En suma, una vez que la Sala considera razonable el criterio seguido por los peritos para calcular el daño, máxime a la vista del resultado de la ratificación de los dictámenes, nos parece que los argumentos vertidos por el Sr. Abogado del Estado, no desvirtúan las conclusiones obtenidas por aquellos.

5.En cuanto a las costas la actual redacción del art. 139.1 de la LJCA , al igual que el art. 394.1 LEC , establece el juego del principio del vencimiento en materia de costas, salvo que la Sala aprecie y 'así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o derecho'. Interpretando dicha norma la STS (Civil) de 10 de diciembre de 2010 (Rec. 680/2007 ) razona que el legislador ha optado por un sistema en el que no opera el sistema de 'vencimiento puro', sino que, lejos de ello, opera el sistema de 'vencimiento atenuado'. Y que la facultad del Juez o Tribunal de no imponer las costas se configura como 'discrecional aunque no arbitraria', bastando con que existe una motivación suficiente y no estando condicionado el uso de esta facultad 'a la petición de las partes'.( SSAN de 9 de abril y 12 de noviembre de 2014 )

Pues bien, aunque la Sala no comparte sus razonamientos, no puede ignorar que el TSJ de Madrid, había dictado sentencia de fecha 5 de noviembre de 2013 (Rec. 578/2012 ) en el que desestimó la reclamación del REPSOL BUTA NOSA, relativa a la responsabilidad patrimonial, en relación con la misma materia y referida al período primer trimestre de 2011. Aunque posteriormente ha dictado otra en sentido estimatorio, siguiendo las sentencias anteriores de esta Sala. No obstante, la Sala entiende que dicha discrepancia es un claro indicio de la existencia de dudas de derecho, lo que justifica que no impongamos las costas a la Administración.

VISTOS los preceptos constitucionales y legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR el presente recurso contencioso administrativo nº 273/2013 interpuesto por la representación procesal de CEPSA GAS LICUADO, S.A. contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, que anulamos por su disconformidad a Derecho; y, en consecuencia, declaramos el derecho de la entidad recurrente a ser indemnizada por los periodos reclamados y en concepto de daños y perjuicios en la suma de cuarenta y seis millones quinientas noventa y una mil trescientos setenta y dos euros con setenta y ocho céntimos de euro ( 46.591.372,78 €) con los intereses legales desde el 31 de marzo de 2012, condenando a la Administración al pago de dicha cantidad y sin imposición de costas. Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Así por ésta nuestra sentencia, que se notificará haciendo constar que contra la misma cabe recurso ordinario de casación, siguiendo las indicaciones prescritas en el articulo 248 de la Ley Orgánica 6/1985 , y testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente en la misma, Ilma. Sra. Dª MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO estando celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Doy fe.