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Última revisión
27/07/2018
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 28/2017 de 06 de Junio de 2018
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Orden: Administrativo
Fecha: 06 de Junio de 2018
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: MARTIN VALERO, ANA ISABEL
Núm. Cendoj: 28079230042018100276
Núm. Ecli: ES:AN:2018:2714
Núm. Roj: SAN 2714:2018
Encabezamiento
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a seis de junio de dos mil dieciocho.
Vistos los autos del
Antecedentes
Ha sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA MARTÍN VALERO, quien expresa el parecer de la Sala
Fundamentos
Las actas de liquidación fueron extendidas al constatarse diferencias de cotización en relación con el concepto 'ayuda a minusválido' en el supuesto de hijos minusválidos a cargo menores de 18 años, sin proceder a su inclusión en las bases de cotización, y, por tanto, excluyendo de su configuración la referida ayuda, no habiendo cotizado por tal concepto desde el 1 de julio de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2013.
Se pone de manifiesto en las actas que la empresa, a partir de enero de 2014, procedió a incluir en las bases de cotización este concepto, independientemente de la edad del hijo minusválido a cargo. También se constató que la empresa procedía de forma contraria en el supuesto de ayudas por hijos discapacitados mayores de 18 años, o en el supuesto de cónyuges discapacitados, incluyendo las cantidades abonadas en la base de cotización.
La sentencia de instancia desestima el recurso en base a que la recurrente no había logrado desvirtuar la presunción de salariedad de las referidas entregas económicas, conforme a lo establecido en el art. 26.1 del Estatuto de los Trabajadores de 1995 , el art. 109.2 de la L.G.S.S . y el art. 23.2 del R.D. 2064/1995, de 22 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento General de Cotización a la Seguridad Social. Argumenta, en síntesis, que no pueden considerarse '
Por lo que se refiere al recargo, argumenta que el artículo 27 LGSS no deja margen de actuación, y alude a la SAN, 4ª de 17 de junio de 2015 (apel. 35/2015) que así lo afirma.
1) La prestación familiar del artículo 181 LGS no se ciñe a hijos mayores de edad, sino que también se refiere a hijos menores discapacitados, con independencia de los recursos económicos, según se desprende del artículo 182.3 LGSS . La única diferencia que se establece entre hijos mayores y menores de edad es el límite de ingresos.
2) Las ayudas por hijo discapacitado estaban exentas de cotización en el periodo objeto de liquidación por constituir mejoras de prestaciones de la Seguridad Social, de acuerdo con lo establecido en los artículos 109.2 LGSS y 23.2 RGCL. Esta alegación la desarrolla mediante los siguientes argumentos:
a) Los trabajadores con hijos discapacitados a cargo, tiene derecho a recibir la prestación familiar del artículo 181.a) LGS , de acuerdo con el artículo 182.3 LGSS , sin necesidad de que sus ingresos se sitúen por debajo del umbral fijado en el artículo 182.1.c). Además se ha acreditado que dichos trabajadores son perceptores de la prestación de la Seguridad Social, mediante los siguientes elementos probatorios: el documento n° 8 adjunto a las alegaciones, donde constan las resoluciones que reconocen la prestación familiar por hijo a cargo reflejando los importes abonados; las nóminas de los trabajadores receptores de la 'Ayuda Minusválido' (documento n° 4); los modelos fiscales nº 145 respecto a la información transmitida por el trabajador a su empleador en relación con el hijo a cargo; los certificados de discapacidad de los hijos de los trabajadores (documento n° 6); libros de familia (documento n° 7); y, por último, el propio reconocimiento efectuado por la Administración en su escrito de contestación a la demanda presentado en el Procedimiento Ordinario 26/2016 y tramitado ante el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo n° 5, sobre impugnación de las actas de liquidación derivadas de los mismos hechos.
b) La exclusión de cotización comprende también la ampliación de las prestaciones económicas otorgadas por el Régimen General de la Seguridad Social', ya que el artículo 23.2 RGCL -en la redacción operada por el RD 335/2004 - no exige ya que la mejora excluida de cotización se vincule a una prestación que hubiera sido ya concedida, por lo que será suficiente que se asocie en abstracto a cualquiera de las prestaciones económicas del Régimen General sin necesidad de vincularla a una percepción concreta ya otorgada; al contrario de lo que sucedía con anterioridad -'complemento de la percepción que le otorga el sistema de la Seguridad Social en su modalidad contributiva'-.
A este respecto señala, con apoyo en la doctrina científica, que nos encontramos ante una 'Seguridad Social voluntaria autónoma', en cuanto que 'la anexión de las mejoras voluntarias a las prestaciones no es un dato esencial del concepto legal', que por tanto habrán de tener esa consideración aun cuando las ayudas por hijos minusválidos a cargo no se hubieran abonado a beneficiarios de tales prestaciones familiares -aunque se advierte que esto no es lo que sucede en el presente caso-; trayendo además a colación la argumentación de la STSJ Galicia de 7 julio 2011 (rec. 4008/2009 ) que es favorable a la exclusión de la base de cotización de las mejoras prestacionales, sin necesidad de su vinculación directa a una prestación pública específica y que se conceden por los empleadores en atención a determinadas circunstancias ajenas a la prestación de los servicios. Y se refiere también, en este mismo orden de cosas, a las inspecciones precedentes practicadas a la propia recurrente, en las que no se apreció entonces ninguna irregularidad.
c) La exclusión de cotización abarca ahora mejoras de prestaciones contributivas y no contributivas. Afirma que ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 109.2 de la L.G.S.S . - en su redacción previa a la operada por el Real Decreto Ley 16/2013, de 20 de diciembre- así como en el art. 23.2 del R.D. 2064/1995, de 22 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento General de Cotización a la Seguridad Social -éste conforme a la redacción dada por el Real Decreto 335/2004-. Se dice que estos preceptos contienen una definición específica de mejora a tales efectos en la que cabe incluir tanto las mejoras contributivas como las no contributivas; estos es, tomando como referencia el periodo de liquidación cuestionado (del 1 de julio al 31 de diciembre de 2013), no se especifica en los preceptos indicados que las mejoras excluidas de cotización sean sólo las correspondientes a las prestaciones contributivas ya que no hacen ninguna remisión al artículo 39 LGSS en cuanto a la definición de dicho concepto, el cual contiene una definición propia de las mejoras voluntarias sin regular los conceptos sujetos o exentos de cotización, estando incluido dentro de la Sección 1 del Capítulo IV de la LGSS relativa a las disposiciones generales de la acción protectora del sistema de la Seguridad Social, por lo que no afecta al capítulo que regula la cotización. En este sentido no cabe deducir, del citado artículo 39.1 , que no puedan establecerse mediante convenios colectivos mejoras prestacionales a cargo de las empresas en determinados ámbitos objetivos y donde ya existe una intervención pública en la rama no contributiva del Sistema.
Se pone asimismo de manifiesto que la redacción anterior del artículo 23.2 RGCL (la introducida por el RD 1426/1997 ) permitía efectivamente sostener interpretativamente que las mejoras excluidas de la base de cotización eran exclusivamente las contributivas (señalaba que 'el beneficio obtenido por el interesado suponga un complemento de la percepción que le otorga el sistema de la Seguridad Social en su modalidad contributiva'); pero que fue modificada, primero por el RD 1890/1999 y más tarde por el RD 335/2004, sin que en ésta última -la aplicable al supuesto litigioso- se haga ya referencia a esa concreta modalidad exigiendo sólo que las mejoras supongan, sin más, una ampliación o complemento de las prestaciones otorgadas por el Régimen General.
En este orden de cosas, se advierte que 'la única jurisprudencia' sobre la cuestión es la contenida en la STS de la Sala homónima de 6 febrero 1998 , la cual tiene un resultado acorde con la tesis propugnada en la demanda (en ella se cuestionaba si el complemento familiar establecido por el Convenio Colectivo para el sector del comercio de la provincia de Cáceres debía incluirse en la base de cotización, respondiéndose que 'la ayuda familiar tiene carácter de mejora voluntaria a la protección familiar de la Seguridad Social [...] y no hay que cotizar por la misma'. Se rechaza que la misma haya podido ser superada como mantiene la Inspección, pues no pudo serlo a través de otra del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 3ª, de fecha 1 de octubre de 2010 ('caso SEAT'), en tanto la misma no constituye verdaderamente jurisprudencia, ello amén que el supuesto que en ella se contempla arroja importantes diferencias con el que nos ocupa; y considerando, en todo caso, más acertada la sentencia de 6 de febrero de 2009 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 28 de Madrid en el recurso 41/2008 .
2.- Por último, se plantea, con el carácter de subsidiario y para el caso de no acogerse el motivo anterior, la improcedencia de aplicar el recargo. Se argumenta a este respecto que ha quedado acreditado que en inspecciones anteriores no se hizo ninguna salvedad respecto a la 'Ayuda Minusválido', por lo que se generó en la Compañía una confianza legítima acerca de que su forma de cotizar era la correcta; no cabiendo ahora, con arreglo al principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, modificar el citado criterio sin que medie la necesaria motivación; a lo que no obstará el hecho de que se haya pasado posteriormente a incluir el concepto de ayuda minusválido en la base de cotización, lo que es sólo debido al cambio de la legislación aplicable. Cita, en apoyo de esa tesis, las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 1 de diciembre de 2006 y 22 de abril de 2008 , parte de cuyos fundamentos transcribe.
El problema que se plantea, en el aspecto estrictamente jurídico, consistente en determinar si tales ayudas a minusválidos abonadas por la empresa de acuerdo con la dispuesto en el artículo 61 del Convenio Colectivo , están o no sujetas a cotización. La Sala ya adelanta que comparte el criterio de la resolución administrativa impugnada, cuando considera que la citada no sujeción está vinculada a que se trate de una 'mejora voluntaria' en un sentido técnico-jurídico, exigiéndose, según el artículo 39 del Real Decreto Legislativo 1/1994 , que tal vinculación se produzca con prestaciones contributivas de la Seguridad Social, lo que no sucede con la prestación por hijo a cargo, en tanto es ahora la misma una prestación no contributiva.
Ahora bien, la sentencia apelada, aunque confirma la resolución administrativa, no realiza un enfoque correcto de la cuestión, pues centra su argumentación en que la prestación por hijos minusválidos a cargo sólo está prevista para los mayores de edad y no para los menores de 18 años, cuando la razón por la que se consideró que la misma no estaba excluida de la base de cotización no fue esta.
Lo que ocurrió es que la recurrente no incluyó en la base de cotización, en los periodos liquidados, las prestaciones por hijos discapacitados en el caso de los menores de edad, mientras que si lo hizo en el supuesto de los mayores de edad. Por ello sólo se regularizó la primera. Pero la razón por la que la Administración consideró que también debían de ser incluidas no fue la edad de los hijos discapacitados a cargo, sino el hecho de que la prestación no tiene la consideración de 'contributiva', tras la modificación llevada a cabo por la Ley 52/2003, que son las únicas que constituyen mejoras voluntarias de acuerdo con lo previsto en el artículo 39. 1 º TRLGSS.
El primer precepto a tener en cuenta es
'
Esa remisión al reglamento obliga a tener asimismo en cuenta lo que preceptúa
'B
Por otro lado, cara a la definición de las mejoras voluntarias del sistema de la Seguridad Social, habrá de traerse particularmente lo que preceptúa el
'
Por otro lado, y ya dentro del Título II ('Régimen General de la Seguridad Social') y Capítulo IX ('Prestaciones familiares'), se regulan en el
En el primer precepto se establece: '
En los artículos 182 y siguientes, con el título 'Asignación económica por hijo o menor acogido a cargo', se regula concretamente esta prestación.
Del mismo Título II, referido precisamente a las 'Mejoras voluntarias de la acción protectora del Régimen General' (Sección 1), nos interesan los artículos 191 y siguientes. Disponiendo el primero de ellos: '
En el 192: '
Por último, en lo que hace a la concreta ayuda que aquí nos ocupa y respecto de la cual la apelante postula su exclusión de la base de cotización, adviértase que se trata de las 'Ayudas a hijos y cónyuge minusválidos' previstas en el artículo 61 del convenio colectivo, según la resolución de 28 de enero de 2011 (BOE 16 de febrero de 2011), y que se regulan así: '
Pues bien, partiendo de la regla general consistente en que la base de cotización integra la remuneración total que percibe el trabajador cualquiera que sea su forma o denominación, no podrá en ningún prescindirse, y por el contrario de lo que aquella argumenta, de que el citado artículo 39 de la LGSS prevé efectivamente la posibilidad de realizar mejoras voluntarias del sistema de la Seguridad Social, pero sólo en relación concretamente a la modalidad contributiva de la acción protectora; y siendo así que en el artículo 181.a) del mismo texto legal y desde el 1 de enero de 2004 se contempla dentro de las 'prestaciones familiares de la Seguridad Social, en su modalidad no contributiva', la consistente en 'Una asignación económica por cada hijo, menor de 18 años o, cuando siendo mayor de dicha edad, esté afectado por una minusvalía, en un grado igual o superior al 65 por ciento, a cargo del beneficiario...'.
Es verdad que la anterior matización no se contiene ya en la regulación del artículo 23.2F.a) del RGCL según la redacción dada por el Real Decreto 335/2004 -lo que sí sucedía en cambio en las anteriores-; ahora bien, tal circunstancia no permite aceptar la interpretación que sostiene la parte recurrente, basada en que no se contempla expresamente en las normas reguladoras de las bases de cotización la mención expresa a las mejoras voluntarias; pues tal solución, por un lado, quebraría los principios de legalidad y de jerarquía normativa, en tanto desde una interpretación estrictamente literal de una norma reglamentaria se contravendría un precepto legal, y, por otro, se prescindiría del criterio hermenéutico de la interpretación sistemática del ordenamiento jurídico. En efecto, se pretende indebidamente fragmentar los conceptos contemplados en la regulación del propio sistema de la Seguridad Social, queriendo emplearse distintos conceptos de las mejoras en función de que se trate de determinar su inclusión o no en la base de cotización, o incluso de establecer el contenido de la acción protectora.
Considera esta Sala, pese a que en el artículo 23.2.F.a) del Reglamento tras la reforma operada por el Real Decreto 335/2004 ya no aparezca una mención expresa a las mejoras en la modalidad contributiva, que tal carácter ha de seguir exigiéndose, en tanto el concepto de 'mejoras voluntarias' a que se refiere el artículo 39 alude expresamente a la reiterada modalidad contributiva; carácter que como decimos no puede ser obviado cuando se trata de determinar los conceptos excluidos de cotización, que de lo contrario se daría lugar a una suerte de incoherencia del sistema en la que a estos efectos se obviarían los conceptos de las instituciones previamente definidos en las propias normas sectoriales. Es decir, como bien mantiene la Administración, la interpretación sistemática de las normas en juego obliga a que la definición de la figura jurídica de la 'mejora voluntaria' de las prestaciones de la Seguridad Social integre el conjunto de las normas que hacen mención a la misma, con la consecuencia de que si el artículo 109.2 de la L.G.S.S . o los preceptos reglamentarios de desarrollo excluyen de las bases de cotización las mejoras de las prestaciones, hay que entender que la exclusión se circunscribe a las de carácter contributivo.
Así pues, y a modo de conclusión, partiendo de lo dispuesto en el artículo 39.1, en relación con los arts. 180 y 181.a) de la L.G.S.S ., sólo cabe la exclusión cuando las asignaciones dinerarias que otorgan las empresas a sus trabajadores supongan una ampliación o complemento de prestaciones contributivas de la Seguridad Social; sucediendo que las prestaciones familiares por hijos a cargo no revisten tal naturaleza desde el 1 de enero de 2004, en que entró en vigor el artículo 19 del Real Decreto Ley 52/2003, de 10 de diciembre , por el que se modificó el capítulo IX del título II de la Ley General de la Seguridad, que las atribuyó específicamente el carácter de no contributivas.
Por otro lado, y dada la particular regulación del Convenio Colectivo respecto a la ayuda a hijos minusválidos que nos ocupa, lo que ahora no se pone en cuestión, cabe no obstante apreciar que la misma se concede con independencia de que concurran los requisitos exigidos por la LGSS para ser perceptor de la correspondiente prestación análoga, pues se abonarán 'con independencia de la prestación que la Seguridad Social le tenga reconocida', y lo cual implica, en definitiva, que las referidas entregas no podrán ser calificadas como de mejora voluntaria de la Seguridad Social en su sentido jurídico, en tanto propiamente no amplían o complementan las prestaciones económicas del referido carácter contributivo otorgadas por el Régimen General de la Seguridad Social.
Con todo ello, y dado que lo anteriormente argumentado lleva ya la desestimación de este motivo de la apelación.
Comenzaremos significando que, sobre este tema del recargo, esta Sala y Sección se ha ocupado en varias de sus sentencias, por todas en la de fecha 17 de junio de 2015 dictada en el Recurso de 35/2015 , en la cual se razonaba:
'...
Las anteriores directrices, que resultan trasladables a la actual regulación contenida en el artículo 30 del Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, hacen que tampoco pueda acogerse este motivo del recurso, pues incluso admitiendo la existencia de las inspecciones precedentes, el simple hecho de que no se corrigiera la cotización por los conceptos cuestionados no significa que se estuviera expresando por la Administración un determinado criterio que hubiera de ser observado necesariamente por la empresa recurrente, a modo de un acto propio; esto es, la forma de cotizar elegida por ella no está fundada en signos y actos externos que le hubieran movido a realizar u omitir una conducta o actividad que directa o indirectamente repercutiese en su esfera patrimonial. Y además de ello, adviértase que no es posible ahora apreciar si las circunstancias concurrentes en las inspecciones precedentes y la que ahora nos ocupa eran del todo coincidentes.
No obstante, lo anterior, no procederá hacer especial imposición respecto a las costas causadas en ambas instancias, ya que la existencia de criterios discrepantes mantenidos en distintos pronunciamientos jurisdiccionales permite apreciar, en los términos previstos en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción , la existencia de serias dudas de hecho y de derecho que justifican la excepción al principio del vencimiento objetivo.
VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación;
Fallo
Y ello sin hacer especial imposición respecto a las costas causadas en ambas instancias.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el día siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Así por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento a la oficina de origen, a los efectos legales, junto con el expediente -en su caso-, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.