Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 286/2013 de 12 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Madrid, a doce de noviembre de dos mil catorce.

Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 286/2013que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la entidad REPSOL BUTANO, S.Arepresentada por el Procurador D. José Pedro Vila Rodríguez, y asistidos del Letrado D. Fernando Castedo Álvarez frente a la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 26 de marzo de 2012, por la que se publican para el segundo trimestre de 2012 los nuevos precios máximos de venta antes de impuestos de los gases licuados del petróleo envasados, en envases de capacidad igual o superior a 8 kg. e inferior a 20 kg, excluidos los envases de mezcla para usos de los gases licuados del petróleo como carburante (GLP); siendo parte demandada la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, mediante escrito presentado en fecha 18 de diciembre de 2012, acordándose su admisión por decreto de fecha 27 de diciembre de 2012, y con reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO.-En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 26 de mayo de 2013, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos oportunos, terminó suplicando: " (...) dicte sentencia por la que, con expresa condena en costas a la Administración demandada, acuerde estimar el presente recurso y en consecuencia: I.- Declare la disconformidad a Derecho y consiguientemente anule la resolución de 26 de marzo de 2012 dictada por la Dirección General de Política Energética y Minas de 26 de marzo de 2012, publicada en el BOE de 31 de marzo de 2012, así como el acto presunto que la confirma en alzada, por la que se publican para el segundo trimestre de 2012 los nuevos precios máximos de venta antes de impuestos de los gases licuados del petróleo envasados, en envases de capacidad igual o superior a 8 kg. e inferior a 20 kg, excluidos los envases de mezcla para usos de los gases licuados del petróleo como carburante, en razón de ser radicalmente nula la Orden ITC/2608/2009, de 28 de septiembre, publicada en el BOE de 30 de septiembre de 2009, de la que dicha resolución aquí impugnada constituye un mero acto de aplicación; II.- Se declare el derecho de REPSOL BUTANO, SA a ser indemnizada en la cantidad necesaria para resarcirle íntegramente de los daños y perjuicios que la cantidad necesaria para resarcirle íntegramente de los daños y perjuicios que la resolución así anulada le ha ocasionado, cantidad que se fija en trece millones doscientos mil euros (13,2 millones de euros), sin perjuicio de su determinación en fase de prueba y luego en ejecución de sentencia y que, en cualquier caso, deberá calcularse sobre la base del resultado que arroje la diferencia entre el precio total percibido por REPSOL BUTANO, S.A por los suministros de GLP envasados efectuados durante el expresado segundo trimestre de 2012 y la que hubiera debido percibir por dichos suministros de haberse aplicado en la determinación del precio máximo de venta la fórmula inmediatamente anterior en vigor a la citada Orden ITC/2608/2009; más los intereses legales de la misma calculados desde el 30 de junio de 2012 hasta la fecha en que dicha indemnización sea efectivamente satisfecha a mi mandante. Con condena en costas a la Administración del Estado a estar y pasar por tal declaración y a hacer todo lo necesario para su pleno cumplimiento, incluyendo, por supuesto, el pago de las correspondientes cantidades".

TERCERO.-La Abogacía del Estado, en el trámite conferido para contestar a la demanda, formuló como alegación previa la falta de competencia de dicho órgano jurisdiccional, dado que el recurso de alzada había sido resuelto expresamente por el Secretario de Estado de Energía en fecha 7 de noviembre de 2012, estimándolo parcialmente; por lo que la competencia correspondía a la Audiencia Nacional.

CUARTO.-Tras oír a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal, la Sala dictó Auto en fecha 5 de julio de 2013, declarándose incompetente y remitiendo las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional , que aceptó la competencia.

QUINTO.-La Abogacía del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado en fecha 4 de noviembre de 2013, en el cual, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la desestimación del recurso.

SEXTO.-Tras acordase el recibimiento del pleito a prueba y practicarse a propuesta y admitida se presentó por las partes escrito de conclusiones, tras lo cual se, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 5 de noviembre de 2014, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.

SÉPTIMO.-La cuantía del recurso se ha fijado en 13.200.000,00 €.

Siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª ANA MARTIN VALERO, quien expresa el parecer de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.-REPSOL BUTANO, S.A interpuso recurso contencioso administrativo frente a la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 26 de marzo de 2012, por la que se publican para el segundo trimestre de 2012 los nuevos precios máximos de venta antes de impuestos de los gases licuados del petróleo envasados, en envases de capacidad igual o superior a 8 kg. e inferior a 20 kg, excluidos los envases de mezcla para usos de los gases licuados del petróleo como carburante (GLP).

El recurso de alzada se dirigía contra la citada resolución, e indirectamente contra la Orden ITC/2608/2009, de 28 de septiembre, por la que se modifica la Orden ITC/1858/2008, de 26 de junio, por la que se actualiza el sistema de determinación automática de precios máximos de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo envasados. Se pretendía de declaración de nulidad de pleno derecho tanto de la citada Orden ITC/2608/2009 como de la resolución de 26 de marzo de 2012. Y se reservaba el derecho a exigir la responsabilidad patrimonial derivada de este asunto a la Administración, en reparación de los daños sufridos sin perjuicio de cualesquiera otras acciones que pudieran corresponderle.

La Secretaría de Estado de Energía dictó resolución expresa en fecha 7 de noviembre de 2012, en aplicación de la doctrina sentada por la STS de 19 de junio de 2012 (Rec. 110/2009 ) estimando parcialmente el recurso de alzada interpuesto y anulando la resolución recurrida. Se argumentaba en concreto (F.J 4º), que:

Todos los recursos acumulados se fundamentan en la nulidad de

las resoluciones recurridas derivada de la nulidad de la Orden

ITC/2608/2009, toda vez que las mismas se limitan para determinar el

precio del GLP envasado a aplicar la fórmula contenida en dicha Orden.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2012 , estimando

parcialmente el recurso interpuesto por la Asociación Española de

Operadoras de Gases Licuados del Petróleo ha declarado la nulidad, por su

disconformidad al ordenamiento jurídico, de la Orden ITC/2608/2009, de

28 de septiembre, por la que se modifica la Orden ITC/1858/2008, de 26 de

junio, por la que se actualiza el sistema de determinación automática de

precios máximos de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del

petróleo envasados. Las resoluciones recurridas están dictadas para fijar los

precios del GLP envasado durante el correspondiente trimestre que

establecen por estricta aplicación de la fórmula contenida a tal efecto en la

Orden anulada. La nulidad de esta Orden implica a su vez la nulidad de las

resoluciones que la desarrollan y aplican y en consecuencia, con estimación

parcial de los recursos acumulados, debe declararse la nulidad de las

resoluciones de la Dirección General de Política Energética y Minas de 4 de

marzo de 2011, 27 de junio de 2011, 2 de septiembre de 2011 y 26 de

marzo de 2012, por las que se publican los nuevos precios máximos de

venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo envasados, en

envases de capacidad igual o superior a 8 kg., excluidos los envases de

mezcla para usos de los gases licuados del petróleo como carburante, por

cuanto suponen actos de aplicación y cumplimiento de la Orden anulada".

La parte actora en el PRIMER OTROSI DIGO de su escrito de demanda solicitó la ampliación del recurso a la resolución expresa, admitiendo que se había estimado su primera pretensión. Por lo tanto, hemos de entender que respecto de la primera pretensión se ha producido una satisfacción extraprocesal en los términos del artículo 36.4 LJCA , y por lo tanto, el debate debe centrarse en la viabilidad de su reclamación por daños y perjuicios.

A estos efectos, hay que poner de manifiesto que sobre cuestión análoga a la que aquí se plantea, si bien respecto de otros periodos, ya se ha pronunciado esta Sala en Sentencias (dos) de 9 de abril de 2014 (recursos núms. 51/2012 y 340/2013 ) y 19 de abril de 2014 ( recurso núms. 16 de abril de 2014 ), cuyos fundamentos son aquí de aplicación y que pasamos a reproducir por unidad de doctrina.

SEGUNDO.-Establece el art. 38 de la Ley 34/1988, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos (LSH) que 'los precios de los productos derivados del petróleo serán libres'. Sin embargo, la Disposición Transitoria Cuarta de la misma norma dispone que: 'El Gobierno, a través de una fórmula que se determine reglamentariamente, podrá establecer los precios máximos de venta al público de gases licuados del petróleo envasado, en tanto las condiciones de concurrencia y competencia en este mercado no se consideren suficientes. El precio máximo incorporará el coste de la distribución a domicilio'. Estableciendo el art. 5.2 del Real Decreto-Ley 15/1999, de 1 de octubre , por el que se aprueban las medidas de liberalización, reforma estructural e incremento de la competencia en el sector de hidrocarburos, que el Ministro de Industria y Energía, mediante Orden ministerial y previo acuerdo del Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, establecería un sistema de fijación de precios máximos de los gases licuados del petróleo envasados (GLP) 'que atienda a condiciones de estacionalidad de los mercados'.

En aplicación de la indicada norma y con el fin de proteger a los consumidores, se han venido dictando diversas disposiciones por las que fijan los precios máximos de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo envasados -entre otros, los fijados por la Orden 10 de mayo de 1999; Orden de 6 de octubre de 2000; ECO 640/2002; ITC/2475/2005; ITC 2065/2006; e ITC/1968/2007-. En concreto y en lo que ahora nos interesa, la ITC/1858/2008, de 26 de junio, actualizó el sistema de determinación de precios máximos de venta, antes de impuestos, de los GLP envasados manteniendo el sistema de precios intervenido para los envases con carga igual o superior a 8 kg e inferior a 20 kg. Dicha Orden fue modificada por la Orden ITC/776/2009 y, posteriormente por la ITC/2608/2009, la cual, como veremos, fue objeto de impugnación.

En el sistema establecido por la Orden ITC/1858/2008 el precio máximo autorizado venía determinado por la suma de dos componentes, la suma de cantidad obtenida en aplicación de la llamada 'fórmula para la determinación de los precios máximos de venta antes de impuestos' -regulada en el art. 3- y de los denominados 'costes de comercialización' -art 4-. Para la obtención de los precios máximos el art. 3 utiliza una fórmula que tiene en cuenta, en esencia, la media de cotización correspondiente del butano y propano FOB -al expresión FOB hace referencia al denominado free on board, es decir, el precio de la entrega de la mercancía- Mar del Norte (Aarhus North Sea Index) y del butano FOB Arabia Saudí (Contracta Price S. Arabia). Precisamente por tener en cuenta el FOB, a dicha suma se añade el 'flete medio...de la ruta Rass Tanura-Mediterráneo, para buques de 54.000-75.000 metros cúbicos, publicada en el 'Poten and Partners', en dólares tonelada'. Por último, como el mercado opera en dólares, se tenía en cuenta la media mensual del cambio dólar/euro publicada por el Banco Central Europeo. De este modo, se tenía en cuenta el coste medio de la materia prima en los mercados. Cantidad que se revisaba trimestralmente, de conformidad a la fórmula legal, teniendo en cuenta las fluctuaciones de mercado.

Las compañías agrupadas en la Asociación Española de Operadoras de Gases Licuados, aunque no compartían en toda su extensión el sistema establecido, lo consideraron razonable y no lo impugnaron. Sin embargo, el sistema sufrió un importante cambio en la Orden ITC/2608/2009. Que el sistema establecido por la nueva Orden era novedoso lo indica la propia Orden al razonar que 'la presente Orden modifica la fórmula de determinación del precio máximo establecido en la citada Orden ITC/1858/2008, de 26 de junio, con el fin de proteger los intereses de los consumidores ante la volatilidad de las cotizaciones internacionales del flete y la materia prima'.

Para obtener el coste de la materia prima se tienen en cuenta los mismos indicadores que los establecidos en la ITC/1858/2008, pero se introduce un nuevo factor, el denominado 'factor de ponderación'. Por lo demás, la Orden establece, además, que la revisión de precios será trimestral, pero no se procederá a la revisión salvo que el incremento del precio al alza o a la baja sea superior al 2% 'respecto del valor Cn vigente' -entendiéndose por tal la suma del coste del precio máximo y el flete del mes n-.

La STS de 19 de junio de 2012 (Rec. 110/2009) analizó la legalidad de la ITC/2608/2009 , llegando a la conclusión de que la Orden era nula por ser contraria a Derecho. De los razonamientos de la sentencia, nos interesa destacar los siguientes:

1.- La ITC 2608/2009 ocasiona pérdidas a las empresas operadoras del sector, en la medida en que introduce un desfase entre los costes incurridos e ingresos procedentes de la venta del producto al consumidor, pérdidas cuya recuperación no está garantizada.

2.- En el informe remitido al TS por la Subdirección General de Hidrocarburos del Ministerio de Industria, se reconoce que 'se dio preferencia al suavizado sobre la fidelidad entre el valor real...y el previsto en la fórmula de cálculo'. En efecto, la introducción del denominado 'factor de ponderación' suponía que para la fijación de los precios, los 'valores antiguos' de los GLP 'siguieran pesando' de modo que se obtuviera 'un mejor alisado o suavización' de los costes actuales, y su consecuencia es que no se trasladan al consumidor los 'precios volátiles', sino unas cantidades 'convenientemente atenuadas'. Añadiendo el propio Ministerio que la persistencia de este mecanismo en un escenario de cotizaciones constantes implica 'la imposibilidad de recuperar las pérdidas incurridas desde la implantación de la fórmula en octubre de 2009', a diferencia de lo que ocurría si aquellas 'volvieran a los valores de octubre de 2009'.

En suma, para el TS quedó probado que la nueva fórmula, 'cuando se aplica a un período prolongado en el tiempo (como es el analizado en los informes de autos, esto es, hasta finales de 2010) que el precio máximo autorizado administrativamente sea inferior a los costes reales de materia prima y flete en los mercados internacionales, ocasionando las subsiguientes pérdidas no recuperables al final del período'. Y 'un sistema de determinación automática de precios máximos de venta de los GLP envasados que obliga a los operadores los vendan a pérdidas durante un prolongado periodo de tiempo no se atiene a las normas legales'. Y ello sin perjuicio de que la norma obedezca al 'bien intencionado' designio de no cargar a los consumidores el incremento de los precios derivados del alza de las cotizaciones internacionales de los gases derivados del petróleo importado - lo que puede hacerse a través de otros mecanismos, vgr. el bono social-.

Pues aunque estemos en un sector regulado, el Estado, conforme a la Ley, debe tratar de alentar la iniciativa empresarial, lo que resulta contradictorio con la exigencia de que el suministro se haga a un precio que no cubran los costes a lo largo de períodos prolongados. De hecho, esta forma de proceder, no potencia el incremento de la competencia en el mercado, antes al contrario, disuade a que nuevos operadores entren en el mercado.

3.- El TS precisa que la declaración de nulidad de la Orden 'no se le podrían asignar de modo inexorable y automático consecuencias resarcitorias ex tunc ' Pues deben tenerse en cuenta otros factores, como son la 'subsistencia de determinadas medidas favorables a los comercializadores que, en un régimen de plena competencia tendrían difícil encaje'. Sin que puedan ignorarse 'aquellos otros elementos más o menos 'compensadores' ni, sobre todo, el hecho de que la Sala considera válido y ajustado a derecho el principio general de equilibrar la repercusión en el precio final, dentro de unos ciertos límites, de los incrementos con los descensos del coste de gas, debidos a las variaciones en las cotizaciones internacionales de la materia prima y del flete. Es la superación de aquellos límites, también el orden temporal, tal como se produce en la Orden impugnada, lo que determina su no ajuste al ordenamiento jurídico conforme a lo que hemos expuesto, al restringir indebidamente la competencia en este mercado en vez de favorecerla. Los operadores instalados en él....han visto, pues, en cierto modo facilitada....su posición competitiva previa, en la medida en que....la regulación del precio ha alejado del sector a eventuales rivales que a ellos pudieran enfrentarse'.

Por último, la Orden IET/463/2013, modificada posteriormente por la IET/337/2014, ha establecido un nuevo sistema de fijación de precios teniendo en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo.

TERCERO.-Teniendo en cuenta, como hemos dicho, que se ha obtenido la satisfacción procesal de la primera pretensión, debemos centrar el debate en la segunda.

Pues bien, en su escrito de contestación a la demanda la Abogacía del Estado fija su oposición en los siguientes términos:

1.- En su opinión no basta con aplicar fórmulas que demuestren lo que la empresa ha perdido durante el periodo reclamado sobre el volumen de GSP envasado, sino que debe tenerse en cuenta el mercado en el que se opera y el efecto beneficioso para los operadores en él, de medidas que no favorecen la entrada de nuevos operadores en el mercado. Existiendo de facto, un oligopolio, lo que hace preciso tener en cuenta 'elementos compensadores', entre otros, el 'efecto de limitación de entrada en el mercado de otros competidores como consecuencia de la Orden anulada', por lo que no se considera probado el perjuicio ocasionado.

2.- Más adelante, en conclusiones, la Abogacía del Estado precisa su oposición, discrepando de las conclusiones a que llegan de las pruebas periciales obrantes en autos, y argumentando que la reclamación patrimonial no puede ser resarcida por la diferencia de precios máximos establecidos entre las citadas órdenes, ya que el daño patrimonial es distinto por los siguientes motivos:

a.- La fórmula estima el coste del propano y del butano en base a las cotizaciones internacionales de estos productos, cuando en realidad, lo consumido en el país procede, en su mayor parte, de un subproducto del refino. Ello supone un precio regulado superior al real.

b.- Hay que tener en cuenta la posibilidad que tienen algunos operadores de optimizar el coste de compra de la matera prima, haciendo uso de sus capacidades de almacenamiento y aprovechando la estacionalidad del consumo y de los precios del GLP en los mercados internacionales.

c.- La fórmula de precios máximos regulada estima un flete de transporte muy elevado, ya que considera que el 100% de los gases licuados de petróleo importados por el país proceden de Arabia Saudí; sin embargo, los trayectos reales son las cortos, ya que provienen principalmente de Argelia, del Norte de Europa o de África Occidental, y en los últimos años también de EEUU, y el tamaño de los barcos también es diferente Por ello la sentencia del Tribunal Supremo que declara la nulidad de la Orden ITC/2608/2009 obligaba a tener en cuenta esos elementos compensadores que los peritos no han tomado en consideración.

d.- La recurrente no ha acreditado que el precio máximo haya condicionado el mercado, pues podría darse el caso de que durante la vigencia de la norma anulada el precio de mercado hubiera sido inferior al precio máximo fijado por ésta, y subsidiariamente que, en la hipótesis de que hubiera estado en vigor el precio máximo de la norma anterior (más elevado) tampoco hubiera operado, por cruzarse las operaciones a un precio inferior a éste (pero superior al precio máximo de la norma anulada).

e.- Incumplimiento del deber del damnificado de reducir el daño, pues, aún cuando fuera cierto que vendió a pérdida, no existe ningún deber de participar en el mercado en el que las sufrió y no se entiende por qué no lo abandonó y mantuvo esa situación de manera prolongada. En base a ello, considera que los daños fueron causados por la propia recurrente con su conducta omisiva contraria a la buena fe. Incluso aprecia mala fe, puesto que el daño compensaría a la recurrente en tanto convertía su fortaleza financiera en una ventaja competitiva frente a otros operadores en la misma situación, pero menos fuertes desde el punto de vista financiero, que podrán quedar excluidos del mercado. Y por otro lado, si los precios han sido más bajos de lo que hubiera debido serlo, los consumidores han contado con un incentivo a consumir mayores cantidades. Concluye, en definitiva, los daños sufridos resultaron compensados por estas otras vías, frustrando la posibilidad de que triunfe su pretensión indemnizatoria.

CUARTO.-La Sala no comparte las argumentaciones dadas por la Abogacía del Estado y todo ello por las siguientes razones:

1.- En primer lugar y aunque no es objeto de especial discusión, la Sala entiende que concurren las notas que permiten exigir responsabilidad patrimonial a la Administración del Estado - art 139 en relación con el art. 142.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAPyPAC)-.

La Sala, al efecto, quiere traer a colación la doctrina sentada por la STS de 15 de octubre de 1990 . Esta sentencia analiza un caso de reclamación de responsabilidad de la Administración del Estado con causa en la anulación de una Orden de Presidencia del Gobierno. Pues bien, el Tribunal sostiene que: 'La responsabilidad del Estado que con carácter objetivo se configura por primera vez en 1954, dentro de la Ley de Expropiación Forzosa) (art. 121) y se alberga tres años después en la de régimen jurídico de la Administración ( art. 40), ha adquirido relieve constitucional en los arts. 9 .º y 106, párrafo 2 .º, como garantía fundamental en la órbita de la seguridad jurídica, aun cuando su entronque más directo lo tenga con el valor 'justicia', uno de los pilares del Estado de Derecho, social y democrático, que proclama el art. 1.º de la misma Constitución . En el esquema de este concepto, el primero y principal de sus elementos estructurales es la lesión patrimonial equivalente por su contenido a cualquier daño o perjuicio, en la doble modalidad, clásica desde la antigua Roma, del lucro cesante o del daño emergente'.

Pues bien, se afirma en la sentencia y creemos que es aplicable al caso de autos, que 'la rebaja del margen comercial correspondiente a los farmacéuticos en la venta o dispensación de los medicamentos implicaba necesariamente, sin más averiguaciones, una disminución de sus beneficios o ganancias en la misma proporción'.

No obstante, la sentencia matiza que 'no es suficiente el menoscabo económico, factor material, sino que se requiere simultáneamente la concurrencia de otro factor cualificativo, consistente en que sea antijurídico y, por lo tanto, el afectado o la víctima no tenga el deber de soportarlo'. Ahora bien, acto seguido no duda en afirmar la existencia de lesión o daño ilegítimo 'desde el mismo instante' en que la Orden recurrida fue declarada nula de pleno Derecho. Esta doctrina fue reiterada en varias sentencias del TS, entre otras, las STS de 21 de noviembre de 1994 (Rec. 142/1990 ), 22 de noviembre de 1994 (Rec. 198/1990 ); y 5 de diciembre de 1995 (Rec. 455/1993 ). Y, más recientemente, en la misma línea, la STS de 21 de febrero de 2014 (Rec. 5833/2011 ).

Hay por lo tanto, en el caso de autos, una lesión antijurídica, con causa en la actuación de la Administración, dándose los requisitos exigidos por el art. 139 LRJAPyPAC. Probablemente por ello la Abogacía del Estado centra el debate en la determinación y cuantificación del daño.

2.- La Sala entiende que el daño y su cuantía están correctamente calculados por las siguientes razones:

a.- Conviene comenzar por indicar que en el caso de autos, para calcular el daño, los peritos han tenido en cuenta los ingresos que se hubiesen obtenido aplicando el precio máximo fijado en la ITC/1858/2008 y obtenidos, sustraen las cantidades ingresadas en aplicación de la ITC/2608/2009. También conviene indicar que, de aceptarse esta fórmula de cálculo las cantidades a las que tendría derecho la reclamante serían de 13.200.000,00 € por el segundo trimestre de 2012, de acuerdo con la pericial aportada con la demanda. La pericial judicial llega a resultados semejantes, al fijar el perjuicio económico en dicho periodo, derivado de la aplicación de la fórmula de cálculo de los precios máximos establecida en la Orden ITC/2608/2009, en 13.208.162,00 €. El perito judicial ha aplicado la misma técnica de cálculo de los daños y ha ratificado, con mínimas diferencias, las cantidades contenidas y calculadas en los informes periciales de parte. Por lo que podemos considerar adecuadamente probados los daños que se reclaman con base a los dictámenes periciales de parte.

b.- Creemos que sí se tiene en cuenta la situación de oligopolio cuando los daños se calculan partiendo de los precios máximos establecidos en la ITC/1858/2008, pues lo lógico es pensar que tal situación se tiene en cuenta por la Administración cuando fija los precios máximos. Los peritos no han partido de los ingresos/costes calculados en un mercado sin restricción alguna, sino que han partido de los precios máximos fijados por la Administración. Forma de proceder razonable y que, salvo mejor criterio, si tiene en cuenta la situación de oligopolio de hecho.

c.- Conforme a la teoría del daño, para su cálculo debe tenerse en cuenta tanto el denominado daño emergente (pérdida sufrida), como el lucro cesante (ganancia dejada de obtener). En este sentido, en contra de lo sostenido por el Sr. Abogado del Estado, puede existir lucro cesante, aun cuando se hayan obtenido beneficios. No siendo incompatible la obtención de beneficios con la causación de un daño. De hecho, la STS de 15 de octubre de 1990 , a la que antes nos hemos referido, indemniza por una disminución, no ausencia, de los márgenes de beneficios.

Para determinar la cuantía del daño hay que analizar la situación de perjuicio patrimonial del perjudicado, lo que se materializa, en principio, en la diferencia entre la situación actual del patrimonio del dañado, económicamente valorada, con la que tendría de no haberse producido el hecho dañoso -lo que se denomina 'teoría de la diferencia'-. Así, la STS de 3 de febrero de 2004 (Rec. 7259/1998 ) razona que 'la entidad del resarcimiento,......abarca todo el menoscabo económico sufrido por el actor, consistente en la diferencia que existe entre la actual situación del patrimonio que recibió y la que tendría de no haberse realizado el hecho, bien por disminución efectiva del activo, o bien por la ganancia o pérdida, pero siempre comprendiendo en su plenitud las consecuencias derivadas del acto, por cuanto que todo resarcimiento tiene por finalidad volver el patrimonio afectado a la disposición en que se encontraría de no haber mediado dicho incumplimiento o acto ilícito, lo que se conoce como restitutio in integrum , al comprender la indemnización de daños y perjuicios no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor'. En la misma línea, entre otras, la STS de 13 de junio de 2000 (Rec. 5571/1994 ). También la jurisprudencia civil aplica el mismo criterio, entre otras, en la STS (Civil) de 2 de abril de 1997 (Rec. 1527/1993 ) al razonar que 'entidad del resarcimiento ......abarca a todo el menoscabo económico sufrido por el acreedor consistente en a diferencia que existe entre la actual situación del patrimonio que recibió el agravio y la que tendría de no haberse realizado el hecho dañoso, bien por disminución efectiva del activo, bien por la ganancia, pérdida o frustrada, pero siempre comprendiendo en su plenitud las consecuencias del acto lesivo'.

Entendemos, por lo tanto, que el adecuado resarcimiento del daño, debe compensar adecuadamente a la empresa reclamante, tanto por el daño emergente, como por el lucro cesante y que, desde esta perspectiva, la fórmula de cuantificación del daño elegida por los peritos es adecuada.

d.- Ciertamente la obtención del GLP puede realizarse de forma natural o a través del refino. En concreto el GLP se puede obtener durante la extracción de gas natural y petróleo del suelo; o bien durante el proceso de refino del crudo del petróleo. Lo que implica que no todo el GLP que se comercializa se importa, pues parte del mismo se obtiene durante el proceso de refino del petróleo. Pero este dato ya se conocía cuando se fijan los precios máximos en las Ordenes analizadas y para fijar el precio máximo no se tiene en cuenta la diferencia entre el GPL obtenido en refinerías y del proceso de extracción del gas natural y del petróleo. Lo mismo cabe decir respecto de la posibilidad de limitar o disminuir los costes de las fluctuaciones en el mercado, acudiendo al mercado de futuros. Estas posibilidades de gestión empresarial ya existían con anterioridad a la Orden impugnada y ni las Ordenes anteriores, ni la impugnada, ni las dictadas con posterioridad las tienen en cuenta para fijar los precios máximos. Lo que por lo demás hace la Administración, es fijar unos precios máximos en defensa del contribuyente, la gestión empresarial que dentro de dicho margen realicen las empresas para optimizar los beneficios entra dentro de la libertad de empresa, no puede perjudicarles. Repárese en que, como indica el perito, de tener en cuenta el criterio propuesto por la Abogacía del Estado, recibiría una indemnización mayor la empresa que adopta una posición pasiva, que aquella que adopta una posición activa, minimizando en lo posible los daños causados por la Orden anulada.

Por último, podría ser cierto que el mercado internacional se ha desplazado del Mar del Norte y Arabia Saudí a Europa y Argelia. Pero lo cierto es que es la propia Administración quien acude a estos mercados para fijar el precio máximo y lo sigue haciendo en las Órdenes IET/463/2013 e IET/337/2014.

En suma, una vez que la Sala considera razonable el criterio seguido por los peritos para calcular el daño, nos parece que los argumentos vertidos por el Sr. Abogado del Estado, no desvirtúan las conclusiones obtenidas por aquellos. Y en cuanto a las medidas compensadoras que invoca, se basan en circunstancias hipotéticas y no se concreta ni se prueba el importe en que quedaría reducida la cuantía reclamada, de tener en cuenta las mismas, siendo carga del que pretende su aplicación acreditar su concurrencia y cuantía.

SEXTO.-En cuanto a las costas la actual redacción del art. 139.1 de la LJCA , al igual que el art. 394.1 LEC , establece el juego del principio del vencimiento en materia de costas, salvo que la Sala aprecia y 'así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o derecho'. Interpretando dicha norma la STS (Civil) de 10 de diciembre de 2010 (Rec. 680/2007 ) razona que el legislador ha optado por un sistema en el que no opera el sistema de 'vencimiento puro', sino que, lejos de ello, opera el sistema de 'vencimiento atenuado'. Y que la facultad del Juez o Tribunal de no imponer las costas se configura como 'discrecional aunque no arbitraria', bastando con que existe una motivación suficiente y no estando condicionado el uso de esta facultad 'a la petición de las partes'.

Pues bien, aunque la Sala no comparte sus razonamientos, no puede ignorar que el TSJ de Madrid, había dictado sentencia de fecha 5 de noviembre de 2013 (Rec. 578/2012 ) en el que desestimó la reclamación del REPSOL BUTANO SA, relativa a la responsabilidad patrimonial, en relación con la misma materia y referida al período primer trimestre de 2011. Aunque posteriormente ha dictado otra en sentido estimatorio, siguiendo las sentencias anteriores de esta Sala. No obstante, la Sala entiende que dicha discrepancia es un claro indicio de la existencia de dudas de derecho, lo que justifica que no impongamos las costas a la Administración.

VISTOS los preceptos constitucionales y legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMARel presente recurso contencioso administrativo nº 286/2013interpuesto por la representación procesal de REPSOL BUTANO, S.Acontra la denegación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, luego estimado en parte por la Resolución expresa del Subsecretario de Industria, Energía y Turismo (PD del Secretario de Estado) y, en consecuencia, declaramos el derecho de la entidad recurrente a ser indemnizada por los periodos reclamados y en concepto de daños y perjuicios en la suma de 13.200.00,00 € con los intereses legales desde el 31 de marzo de 2012, condenando a la Administración al pago de dicha cantidad y sin imposición de costas. Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma cabe recurso de casación para ante la Sala tercera del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día de su fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por La Ilma. Sra. Magistrado Ponente, hallándose constituida en Audiencia Pública, de lo que yo, el Secretario, doy fe.