Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 300/2013 de 01 de Abril de 2015

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN CUARTA

Núm. de Recurso:0000300 /2013

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:04295/2013

Demandante:PALE DEL CAMPO DE GIBRALTAR SL

Demandado:MINISTERIO DE INDUSTRIA Y ENERGÍA

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA

S E N T E N C I A Nº:

IIma. Sra. Presidente:

Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA

Dª. ANA MARTÍN VALERO

Madrid, a uno de abril de dos mil quince.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha tramitado el recurso nº 300/2013seguido a instancia de PALE DEL CAMPO DE GIBRALTAR SLque comparece representada por el Procurador D. Antonio Ortega Fuentes y dirigido por Letrado, contra la Resolución de 19 de abril de 2012 por la que estimándose el recurso de reposición interpuesto y en el que se ordena el reintegro de 1.540.496,09 €, más los intereses de demora que correspondan, siendo demandada la Administración del Estado, representada y defendida el Sr. Abogado del Estado. La cuantía asciende a 1.540.496,09 €.

Antecedentes

PRIMERO.-La entidad recurrente interpuso recurso-contencioso administrativo contra la desestimación por silencia administrativo del recurso formulado contra la Resolución de 2 de abril de 2012 del Secretario General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa (PD Ministro) por la que se ordenaba el reintegro de 2.105.041, 66 € y 253.108,77 € de intereses. El Recurso que se interpuso el 28 de septiembre de 2012 ante el TSJ de Madrid, concluyó con Auto de 8 de julio de 2013 de dicho Tribunal inhibiéndose a favor de esta Audiencia. No obstante, debe hacerse constar que posteriormente, el 19 de abril de 2012, se estimó el recurso de reposición en parte, quedando fija la cantidad a reintegrar en 1.540.496,09, más los intereses que correspondan.

SEGUNDO.-La demanda, incluida la ampliación, se formalizó el 5 de febrero de 2014, solicitándose la anulación de la resolución recurrida con condena en costas de la Administración. El 5 de mayo por la Abogacía del Estado se contestó oponiéndose a la demanda.

TERCERO.-Practicada la prueba, se presentaron escritos de conclusiones los días 14 de noviembre y 4 de diciembre de 2014, señalándose para votación y fallo el 15 de marzo de 2015.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D, MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Por orden ITC/3098/2006, de 2 de octubre, se establecieron las bases reguladoras de la concesión de ayudas para actuaciones de reindustralización durante el periodo 2007-2013.

Al amparo de dicha Orden se solicito ayuda que se materializó en propuesta provisional de concesión de ayuda de 2.350.283 €, para traslado y modernización de instalaciones, interesándonos destacar que la obra comprometida, debía realizarse en el periodo comprendido entre el 31 de marzo de 2009 y el 31 de marzo de 2010. El recurrente presentó escrito aceptando las condiciones de la propuesta. Por Resolución de 28 de mayo de 2009, se concedió la ayuda, indicándose expresamente que el proyecto subvencionado debía realizarse entre el 31 de marzo de 2009 y el 31 de marzo de 2010.

El 11 de diciembre de 2009, la entidad ahora recurrente presentó escrito indicando que no había sido posible completar las inversiones el 31 de diciembre de 2009, indicando que habían decidido alterar la ubicación; prefiriendo otra ubicación en otro polígono ya totalmente urbanizado. La Administración concedió el aplazamiento

En esta línea indicó expresamente que las inversiones y gastos previstos debían realizarse hasta la fecha tope de 1 de junio de 2010 y que los pagos debían realizase hasta la fecha tope de 1 de octubre de 2010. Además se indicaba expresamente que la falta de justificación de los gastos y pagos en el plazo fijado, serían causa de incumplimiento y darían lugar los reintegros y sanciones fijados en el apartado vigésimo segundo de la Orden ITC/3098/2006.

En el informe económico se indica que la inversión subvencionada se ha realizado, literalmente se dice 'no se discute este punto', 'el problema son los plazos de ejecución y pago, que no pueden ser aceptados porque, según la normativa vigente, no se pueden conceder nuevas prórrogas a expedientes a los que ya se ha concedido una primera prórroga anteriormente'. En el informe técnico se reconoce la realización de la obra y los retrasos en la construcción por causa de las lluvias, pero se indica que sólo el 14,13 % de la inversión se ha realizado en plazo.

Tras alegaciones se dictó la Resolución de 2 de abril de 2012 del Secretario General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa (PD Ministro) por la que se ordenaba el reintegro de 2.105.041, 66 € y 253.108,77 € de intereses, la cual fue recurrida en reposición.

Al recurrirse en reposición se pidió un informe a la Abogacía del Estado. Por la Abogacía se informó que la norma en que se basaba la recurrente - art 54.c) LGS - no era de aplicación, pues se refiere a las sanciones y, en este caso, se analiza un supuesto de reintegro. No obstante, la Abogacía del Estado entendió que en aplicación del art 1105 del Código Civil si procedía tener en cuenta la existencia de caso fortuito o fuerza mayor. Por eso indicaba que la demora por parte de la SPES, transmitente de las parcelas en las que se han ejecutado las instalaciones, en la inscripción en el Registro de la Propiedad de su titularidad, no es un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor. Si lo eran, sin embargo las inundaciones, que motivó la declaración de zona catastrófica, por lo que deberían valorarse a efectos del retraso.

La Resolución recurrida, que estimó en parte el recurso de reposición, se pliega al dictamen de la Abogacía del Estado. Ahora bien, respecto de las lluvias se razona que según escrito de 26 de enero de 2010, la adopción de declarar zona catastrófica por las lluvias acaecidas en diciembre de 2009, es anterior a la petición de la tramitación de la licencia de obra y actividad, por lo que no justifican el retraso. Si lo justifica la segunda, se que refiere a lluvias recaídas en la primera semana de marzo de 2010. Por ello la Resolución fija como nuevos plazos tope el 30 de octubre de 2010 para la inversión y el 1 de febrero de 2011, para el pago. Si bien matiza que hay inversiones -vgr la adquisición de aparatos y equipos de producción- que no se ven afectadas por las lluvias.

En consecuencia, realiza un cálculo nuevo y llega la conclusión de que en lugar de la cantidad antes indicada, procede el reintegro de 1.540.496,09 €. No porque las inversiones no se realizasen, sino porque se realizaron fuera de los plazos previstos.

SEGUNDO.-En realidad todo el debate se centra en determinar si el retraso en las actuaciones del SEPES puede justificar que no proceda o proceda en menor cuantía el reintegro. Pues, en efecto, del propio dictamen aportado por la parte bajo la denominación 'Informe sobre los daños y perjuicios ocasionados a PALET CAMPO DE GIBRALTAR SL, por la ausencia de apertura de establecimiento' se infiere que la licencia de movimiento de tierras y nivelación se solicito el 12 de abril de 2010 y la de obra en junio de 2010. Por ello, a la hora de valorar la incidencia de las lluvias en el inicio de las obras -al folio 13 del informe- el Arquitecto se refiere únicamente a las lluvias ocurridas en 2010, no a las acaecidas en 2009 y, en concreto, a las ocurridas en marzo de 2010 -se habla de precipitaciones el 6 de marzo de 2010-, entendiendo que las obras no pudieron iniciarse o reanudarse por causa de la lluvia hasta junio de 2010, es decir cuatro meses, que es el tiempo que ha computado la Administración como de fuerza mayor, no los seis meses que pretende el recurrente. Por lo tanto, la decisión de la Administración de no tener en cuenta estas lluvias a la hora de apreciar fuerza mayor incidente en el retraso es correcta.

Conviene precisar que el apartado vigésimo segundo de la Orden ITC/3098/2006 establece que 'el incumplimiento de.....las condiciones que, en su caso, se hayan establecido en la correspondiente resolución de concesión', dará lugar, previa la apertura del procedimiento de reintegro, a la obligación de devolver total o parcialmente la ayuda percibida con los intereses. Y que, una vez que se concedió la primera prórroga, donde claramente se indicaba que los plazos se ampliaban hasta la hasta la fecha tope de 1 de junio de 2010 y que los pagos debían realizase hasta la fecha tope de 1 de octubre de 2010, con la advertencia expresa de que de no cumplirse procedería el reintegro.

Pues bien, fue el 30 de septiembre de 2009 -ya finalizo el plazo de ejecución- cuando, con ocasión de la solicitud de verificación, se adjuntaron certificaciones que hacían referencia únicamente a la imposibilidad de haber concluido las obras en plazo por causa de las lluvias. Posteriormente, tras requerimiento de la Administración y más allá de la fecha tope de 1 de octubre de 2010, se indicó que las escrituras estaba previsto que 'se celebrasen a finales de octubre de este año', pero que no había sido posible, pues la reparcelación no se había hecho hasta el 11 de octubre. Siendo el 9 de diciembre de 2010, cuando todos los plazos habían transcurrido en exceso, cuando presentó escrito solicitando la ampliación de los plazos -carpeta 23-.

Por lo tanto, ni se comunicó, ni se solicitó a la Administración una ampliación de los plazos en ningún momento, pese a saber la entidad recurrente que los mismos vencían el 1 de junio y 1l 1 de octubre de 2010.

En este sentido, la STS de 22 de noviembre de 2010 (Rec. 1054/2009 )razona que 'en ningún momento, por lo demás, el interesado solicitó de la Administración -como podía haber hecho- la ampliación del plazo'. También la STS de 13 de abril de 2011 (Rec. 4519/2009 ).Téngase en cuenta, además, que la ampliación se solicito ya vencido el plazo, lo que no es posible conforme se infiere del art. 49.3 de la Ley 30/1992 .

Por otra parte, la realización de las obras en plazo fue configurada como una nota de carácter esencial. Y como sostiene la STS de 22 de marzo de 2012 (Rec. 966/2009 )sostiene que 'lo relevante, en este supuesto, es, con independencia de la existencia o no de ánimo subjetivo de incumplir, si se ha alcanzado el objetivo de fomento', en nuestro caso en plazo. Y, de no ser posible, 'correspondía a la empresa beneficiaria de la subvención comunicar la modificación del proyecto' o cualquier otra circunstancia que imposibilitase el cumplimiento.

Lejos de ello, pese a conocer la recurrente el carácter esencial de los plazos, nada hijo, superando los plazos que había aceptado de forma expresa. Y ello pese a ser expresamente advertida de que el incumplimiento de los plazos daría lugar al reintegro.

Por lo demás, no existe fuerza mayor, y así lo hemos dicho ante un caso análogo en nuestra SAN (4ª) de 23 de diciembre de 2014 (Rec. 27/2014 ).En dicho caso, también se alegaba la existencia de 'fuerza mayor' por razones de índole urbanística. Y razonamos que 'respecto al a afirmación de la parte actora relativa a que el Centro de Gestión Ambiental no ha podido ser puesto en funcionamiento por causas de fuerza mayor, considerando como tal el hecho no haberse culminado la urbanización y la conexión de los servicios exteriores por parte de la promotora del polígono industrial en que se sitúa el Centro en cuestión, a pesar de que las obras de edificación fueron realizadas, tal y como se comprobó en la visita realizada por SEPIDES, es evidente que tal circunstancia, al igual que la también alegada falta de obtención de determinados permisos y falta de realización de ciertas actuaciones por parte del Ayuntamiento de Puerto Real, es evidente, decimos, que no puede incardinarse en la alegada fuerza mayor. Si bien es cierto que la Ley 38/2003, no contiene una definición de fuerza mayor, si acudimos al art 231.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por el Real Decreto legislativo 3/2011: 'Tendrán la consideración de casos de fuerza mayor los siguientes: a) Los incendios causados por la electricidad atmosférica. b) Los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes. c) Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público' . De antiguo se ha definido la fuerza mayor como el acontecimiento no imputable al deudor que, según la medida de la diligencia requerida, no se podía prever o que, previsto, sería inevitable y de tal naturaleza que impediría el cumplimiento de la obligación, en línea también con lo dispuesto en el art. 1575 del Código Civil cuando se alude a conceptos tales como: incendio, guerra, peste, inundación insólita, langosta, terremoto u otro igualmente desacostumbrado y que no se haya podido prever. El hecho alegado como supuesto de fuerza mayor por la parte actora es la falta de obtención de determinadas licencias y la falta de realización de ciertas actuaciones urbanizadoras por otras entidades, algo que no puede eludir el compromiso de construir y poner en poner en marcha una instalación en un lugar concreto y en un plazo determinado que asumió la empresa recurrente cuando solicitó y obtuvo la subvención del caso y que comprende asumir igualmente el riesgo inherente al desarrollo de tales actuaciones, entre las que se encuentra la urbanización del terrero propuesto por parte del Ayuntamiento'.

Repárese que incluso acudiendo a un concepto más abierto de fuerza mayor, como es el utilizado por el TJUE, es preciso que concurran dos requisitos: a) que el incumplimiento obedezca causalmente a una circunstancia anormal, ajena al operador y a los riesgos comerciales normalmente asumidos, cuyas consecuencias aparezcan como inevitables o sólo susceptibles de ser evitadas al precio de sacrificios excesivos; y b) que se haya procedido con la diligencia razonable para evitar las consecuencias de la fuerza mayor o para paliarlas en lo posible..

Y, en el caso de autos, más allá de la primera solicitud de aplazamiento, no nos consta que la recurrente tuviese una actitud diligente para paliar o disminuir los efectos del transcurso del plazo que, sin duda, sabía que era esencial. Lejos de ello, se limitó a solicitar una prórroga del mismo por fuerza mayor cuando el plazo ya había finalizado - STS de 24 de diciembre de 2001 (Rec. 1178/1996 )-. Lo que no resulta ajustado a Derecho.

TERCERO.-Procede imponer las costas al recurrente - art 139 LJCA -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimarel recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Antonio Ortega Fuentes, en nombre y representación de PALE DEL CAMPO DE GIBRALTAR SL contra la Resolución del 19 de abril de 2012, se estimó el recurso de reposición en parte, quedando fija la cantidad a reintegrar en 1.540.496,09, más los intereses que correspondan, la cual consideramos ajustada a Derecho. Con imposición de costas a la recurrente.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma cabe recurso de casación para ante la Sala tercera del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por El/La Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente, hallándose constituida en Audiencia Pública, de lo que yo, el Secretario, doy fe.