Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 329/2010 de 27 de Julio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Madrid, a veintisiete de julio de dos mil once.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ( Sección Cuarta ) ha pronunciado la siguiente Sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 329/2010 interpuesto por FAES FARMA S.A., representado por la Procuradora Sra. Elisa Sáez Angulo, y asistido por el letrado Sr.Ucar Angulo, contra el Ministerio de Sanidad y Política Social, representado y asistido por la Abogacía del Estado, sobre responsabilidad patrimonial de la Administración.

Ha sido Ponente el Ilmo. Señor Don JAVIER EUGENIO LOPEZ CANDELA quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora en escrito presentado en el Registro de esta Sala en fecha 5 de enero de 2.010 se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de la Ministra de Sanidad y Política Social de fecha 17 de junio de 2.010, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial de la administración formulada por escrito de fecha 3 de abril de 2.009.

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos , se les dio el cauce procesal previsto en la Ley reguladora de esta jurisdicción, habiendo despachado la parte actora y demandada el trámite conferido en la demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos suplicaron respectivamente la estimación de la demanda con la consiguiente anulación de la resolución impugnada y abono de la cantidad de 759.791,75 euros e intereses legales, por la parte actora; y respecto de la Administración demandada su desestimación, por entender que dicha Resolución es conforme a Derecho.

TERCERO.- Continuado el proceso por sus trámites con el resultado que aparece en autos, recibido el proceso a prueba por auto de fecha 29 de diciembre de 2.010, fue evacuado por las partes por escrito y por su orden escrito de conclusiones sobre pretensiones y fundamentos de la demanda y contestación en la forma en que consta en autos , señalándose a continuación día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha de 20 de julio de 2.011.

CUARTO.- En la sustanciación del presente pleito se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo de 759.791,75 ?.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso contencioso-administrativo se impugna la Resolución de la Ministra de Sanidad y Política Social de fecha 17 de junio de 2.010, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración formulada por escrito de fecha 3 de abril de 2.009.

SEGUNDO.- Son hechos acreditados en autos, que constan documentalmente en el expediente Administrativo, o son reconocidos por las partes que la actora es titular de la especialidad LABILENO, perteneciente al conjunto C79 , y que por aplicación de la Orden SCO/3997/2006 de 28 de diciembre, fue objeto de reducción del precio en más de un 30%, por aplicación del régimen de precios de referencia.

En fecha 3 de abril de 2.009 reclamó por los daños y perjuicios derivados de la aplicación de la mencionada Orden 399/2006, que le han supuesto unas pérdidas de 759.791,75 euros, al entender que la Administración demandada aplicó por error el sistema de precios de referencia al conjunto cometiendo un error material, al tener en cuenta la presentación "Lamotriginia Vegal 200 mg, 56 comprimidos, código nacional 652919 , la cual resulta inexistente en el mercado, resultando un precio establecido menor ( 30 ,12 euros) al que hubiese correspondido de no haber tenido en cuenta aquella especialidad (35,35 euros).

El citado conjunto 79 fue objeto de Corrección de errores en el BOE de 30 de enero de 2.009, en virtud del escrito de la actora de fecha 14 de enero de 2.009, habiendo sido objeto de corrección el error concreto objeto de invocación en el mencionado recurso durante la tramitación de la Orden SCO/3803/2008 de 23 de diciembre , tal como indica el dictamen del Consejo de Estado de fecha 13 de mayo de 2.010, apareciendo en esta última la especialidad nº 652919 referida a "Lamotrigina Tevagen 200 mg 30 comprimidos", y la especialidad "Lamotrigina Vegal 5 mg 56 comprimidos con nº 652927 (BOE de 31 de diciembre, p.52797 y 52798).

En dicha reclamación se solicita el abono de la diferencia de precio correspondiente a las presentaciones vendidas a menor precio entre el 1 de marzo de 2.008 y el 28 de febrero de 2.009.

Emitido informe por la Subdirectora General de Calidad de Medicamentos y productos sanitarios de fecha 25 de mayo de 2.009, por la Abogacía del Estado y la interesada, del Consejo de Estado, que evacuó dictamen desfavorable de fecha 13 de mayo de 2.010, nº630, y previa propuesta de Resolución de la Subdirección General de recursos se dicta la Resolución impugnada de fecha 17 de junio de 2.010.

TERCERO.- Como sabemos , la responsabilidad patrimonial de la Administración se fundamenta en el contenido del art.106.1 de la Constitución, el cual dispone que "los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tienen derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y Derechos , salvo los casos de fuerza mayor , siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos ".

La remisión legal viene ahora cubierta por la Ley 30/1992 , de 26 de noviembre, que en su artículo 139 establece: "Los particulares tendrán Derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y Derechos, salvo en los casos de fuerzas mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas" , texto que no representa novedades respecto a la normativa anterior, que venía integrada sustancialmente por el Art. 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de Julio de 1957 , y los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa .

Reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido indicando que para que resulte viable la reclamación de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas ( S.T.S. 7-10-2008 Rec. 5007/2004 ), es preciso que el particular sufra una lesión en sus bienes o Derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto , exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor ( S.S.T.S. 3-10-2000, 9-11-2004, 9-5-2005 ).

Por otra parte , como indica la sentencia de 7 de febrero de 2006, la doctrina jurisprudencial consolidada entiende que la responsabilidad patrimonial "es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión ( Sentencias de 10 de mayo, 18 de octubre y 4 de diciembre de 1993 , 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre y 19 de noviembre de 1994, 11, 23 y 25 de febrero y 1 de abril de 1995, 5 de febrero de 1996, 25 de enero de 1997, 21 de noviembre de 1998 y 24 de mayo de 1999 -recurso de casación 1311/95 )" , pero no lo es menos que, como también señala la misma Sentencia, es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido.

Tal y como el Tribunal Supremo ha declarado con reiteración ( ST.S. 9-10-2007 Rec. 3194/2003, por todas) y según deriva de los artículos 141.1 y 139.1 y 2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , "no basta que el daño sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos sino que , ante todo, es preciso que el daño sea antijurídico, dado que la antijuricidad es un presupuesto o requisito de la imputación del daño y del deber de resarcimiento que ésta genera en la Administración..."

CUARTO.- La reclamación formulada se centra , en esencia, en los perjuicios derivados por la aplicación a la especialidad cuya titularidad corresponde a la recurrente de un precio de referencia inferior al que hubiese correspondido, si se hubiese aplicado el precio pertinente de no haber cometido el error de tener en cuenta en la fijación de un precio una especialidad cuyo nº de comprimidos no existía, porque una presentación superior abarata el precio, resultando un precio establecido menor ( 30,12 euros) al que hubiese correspondido de no haber tenido en cuenta aquella especialidad (35,35 euros). un genérico no comercializado. Y ello durante el período comprendido entre el 1 de marzo de 2.008 y 28 de febrero de 2.009.

Con carácter previo ha de rechazarse algunos de los argumentos expuestos en la resolución impugnada. Que tal Orden 3997/2006 tenga naturaleza reglamentaria no añade nada, siendo así que no puede discutirse la naturaleza reglamentaria de la mencionada Orden 3997/2006, que se presenta con articulado y fecha de entrada en vigor , lo que revela la capacidad innovadora del ordenamiento, que además puede ser objeto de errores materiales , como lo demuestra la Corrección de errores, de la que sí fue objeto la Orden 3883/2008, y además es susceptible de revisión, a la vista de la rúbrica del art.102 de la ley 30/1992 en la redacción dada por ley 4/1999 , a diferencia de la que tuvo originariamente, siendo por tanto , susceptible de revisión, como ya contemplaba la vieja Orden de 12 de diciembre de 1960.

Tampoco es invocable el art.106 , que según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, sí opera cuando se ejercitan las facultades revisoras del art.102, o la declaración de lesividad, a diferencia de la corrección de los errores materiales, que si puede ejercitarse por imperativo legal en cualquier momento y según la Jurisprudencia de nuestro alto Tribunal no puede contener valoración jurídica alguna, es incompatible , en sus propios términos, con la invocación de la prescripción, el ejercicio de los Derechos y la buena fe a que se refiere el art.106 .

De igual forma, tampoco puede invocarse que la actora tendría que haber impugnado dicha Orden y alegar su invalidez, como hace el Consejo de estado y la Abogacía del Estado en trámite de contestación. Ello resulta, en sí mismo, contradictorio, con el hecho de que la Administración demandada admita por un lado, la existencia de dicho error material (informe de 25 de mayo de 2009 de la Dirección General de Calidad de los Medicamentos) , esto es, un error evidente y fáctico desprovisto de toda valoración jurídica, y por otro lado, se indique que debió ejercitar dicha acción en vía judicial, pues esto último, requería de la expresión de un motivo de invalidez que justificase dicha pretensión. Y finalmente no puede invocarse el art. 5 del R.D. 1338/06, de 26 de julio, dado que fue anulado por STS de 9 de marzo 2010 .

QUINTO.- Sin embargo, hemos de admitir que , en los términos en que se formula dicha pretensión ha de ser desestimada , pues no puede olvidarse que la actora pudo conocer la existencia del mencionado error en la fijación del precio de referencia para dicho conjunto, determinante de la reclamación , al menos durante el primer año en el que se estimó que no se produjo perjuicio alguno. Con ello no se pretende admitir la existencia de prescripción, sino que no puede hablarse de existencia de relación de causalidad, en los términos exigidos por el art.139.1 de la ley 30/1992 de 26 de noviembre del Procedimiento administrativo Común, pues durante ese período pudo y debió conocer la existencia del mencionado error. No se ha justificado por otro lado , porque en enero de 2.009, por el contrario sí solicitó la corrección de errores, aunque sea por otro motivo , pero respecto del mismo conjunto, y no antes.

Por ello no puede entenderse que su actuación resultase antijurídica, toda vez que existía, por parte de la recurrente, el deber jurídico de soportar el perjuicio causado, al no poder imputarse a la Administración la existencia del mencionado error de forma determinante, considerando la Sala que de modo relevante se debe imputar a quien, como directamente afectado en la fijación de dichos precios de referencia, pudo instar la corrección de dicha Orden.

Por consiguiente , la actora no ha acreditado, siendo ello prueba que le incumbe, como hecho constitutivo de su pretensión , conforme al art.217.2 de la L.E.C. 1/2000, de 7 de enero, la existencia de un daño efectivo derivado de la actuación de la administración, por lo que no puede decirse que exista una lesión antijurídica que deba ser indemnizada por la Administración demandada. En consecuencia, procede desestimar el presente recurso Contencioso-Administrativo , y confirmar la Resolución impugnada en autos.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa, no concurren circunstancias que justifiquen condena alguna en cuanto a las costas.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo contencioso-administrativo de la audiencia Nacional (sección Cuarta) ha decidido:

1º.- DESESTIMAR el recurso Contencioso-administrativo interpuesto por la representación de FAES FARMA S.L. contra la Resolución impugnada en los presentes autos y expresada en el fundamento jurídico primero, confirmándose la misma por ser conforme a derecho.

2º.- No efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de dicha Sentencia a los autos principales, haciéndoles saber que la misma no es firme y frente a ella cabe recurso de casación, que se podrá preparar en el plazo de diez días contados desde la notificación de la presente Resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N.- En el mismo día de su fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Señor magistrado ponente, estando celebrando Audiencia el día de su pronunciamiento, de lo que como Secretario doy fe.