Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 358/2010 de 06 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a seis de junio de dos mil doce.

Vistopor la Sección Cuarta de laSala de lo Contencioso-Administrativode la Audiencia Nacional el presenteRecursotramitado con el número358/2010, seguido a instancia de DOÑA Remedios , en nombre y represtación de Braulio , representados por la procuradora Doña María Jesús Mateo Herranz y defendidos por letrado, contra la presunta desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial promovida con fecha 15 de enero de 2010 ante elMINISTERIO DE SANIDAD Y POLÍTICA SOCIAL, siendo demandada la Administración del Estado, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado, habiendo intervenido junto a la AdministraciónCRUCELL SPAIN SL( antes BERNA BIOTECH ESPAÑA SA),representada por el procurador Don Felipe de Juanas Blanco y defendida por letrado,WYETH FARMA SA, representada por la procuradora Doña María Dolores Girón Arjonilla y defendida por letrado,GLAXOMITHKLINErepresentada por el procurador Don Roberto Granizo Palomeque y defendida por letrado,SANOFI PASTEUR MSD, SA, representada por la procuradora Doña María José Bueno Ramírez y defendida por letrado, yLABORATORIOS DEL DOCTOR ESTEVE SA,representado por el procurador Sr. Gandarillas Martos,sobre responsabilidad patrimonial de la Administración ( cuantía 370.525 €).

Antecedentes

PRIMERO.-La procuradora indicada presentó escrito, en nombre y represtación de Doña Remedios , en nombre y represtación del menor Braulio , interponiendo recurso contencioso-administrativo frente a la presunta desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial promovida con fecha 15 de enero de 2010 ante el MINISTERIO DE SANIDAD Y POLÍTICA SOCIAL, en la que reclaman el importe de los daños y perjuicios que afirman causados a su hijo como consecuencia de la autorización y administración de vacunas que portaban el componente tiomersal.

Admitido a trámite el escrito se tuvo por interpuesto el recurso, se acordó su sustanciación de acuerdo con lo previsto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contenciosa-administrativa, teniendo por personado y parte al procurador indicado, y reclamado el expediente de la Administración demandada, se dio traslado del mismo a la recurrente para que presentara su demanda.

SEGUNDO.-El demandante sostiene en su escrito de alegaciones que su hijo Braulio nació el NUM000 de 2005 presentando un desarrollo normal hasta los 14-18 meses, momento en que empieza a padecer síntomas de autismo. Tras diversas pruebas terapéuticas y analíticas queda patente una intoxicación de metales pesados. Establece una relación de las vacunas recibidas, que a su juicio superan los rangos tóxicos fijados por los distintos organismos internacionales.

Expone un conjunto de consideraciones acerca del trastorno autista, que afirma padece el hijo de la demandante, la exposición al mercurio y la toxicidad de este metal, presente en vacunas y otros elementos. Define el trastorno del espectro autista como un trastorno generalizado del desarrollo que se caracteriza por una alteración cualitativa de la interacción social y de la comunicación, así como por patrones de comportamiento, intereses y actividades restringidos repetitivos y estereotipados. Se trata de un trastorno complejo del desarrollo que se define desde un punto de vista conductual (deficiencias cualitativas en el plano de interacción social y la comunicación, así como patrones de conducta, actividades e intereses restringidos, repetitivos y estereotipados). Entre las causas del autismo se encuentran, en primer lugar, los síndromes y enfermedades genéticas, junto a otras alteraciones como las enfermedades metabólicas del sistema nervioso central o el desequilibrio de aminoácidos; si bien los estudios previos han conseguido establecer la relación causal ente los daños neurológicos del autismo y los producidos por el mercurio de las vacunas.

Describe el tiomersal como un componente organomercurial que se encuentra presente, como conservante, en las vacunas que han venido recibiendo menores de edad, en el marco de los calendarios de vacunación, pese a la toxicidad neurológica del mercurio y la retirada de este componente de las vacunas animales por recomendación de diferentes organismo internacionales. Existe - dice- evidencia de que la afectación neurológica en los casos de autismo presentados es idéntica a la producida por mercurio. En el caso del hijo de los demandante es la exposición al mercurio (tiomersal) de las vacunas, en dosis superior a la considerada tóxica por diversas instituciones (Food and Drug Administration (FDA), Academia Americana de Pediatría (AAP), Organización Mundial de la Salud), la que ha provocado alteraciones neurológicas que son similares a las que se producen como consecuencia de la intoxicación por mercurio. Cita en este sentido las recomendaciones de la FDA de 1999 y de la OMS, así como las medidas encaminadas a eliminar el tiomersal de las vacunas pediátricas, en termómetros, amalgamas etc.

En este caso particular el autismo puede ser consecuencia de una intoxicación por mercurio que provoca alteraciones del sistema nervioso central.

En conclusión: 1) Las vacunas integrantes del calendario de vacunación obligatorio han contenido tiomersal hasta 2004; 2)El tiomersal es un conservante cuya acción neurotóxica es especialmente dañina durante los 6 primeros meses de vida; 3) en el supuesto que nos ocupa superó los niveles de mercurio durante los seis primeros meses de vida, dado que el calendario de vacunación obligatorio supera en más de seis veces los límites establecidos de toxicidad, respecto de los máximos fijados por la EPA y la OMS; 4)se han aportado estudios que concluyen la existencia de relación causal ente el tiomersal y las afectaciones neurológicas y psiquiátricas (Se ha demostrado por la Universidad de Calgary que el mercurio distorsiona las conexiones neuronales); 5) La bibliografía publicada hasta la fecha adolece de severos defectos de diseño, por lo que llega a conclusiones absurdas, que no han sido consideradas por los organismos internacionales y nacionales competentes que, con mejor criterio han decidido retirar el tiomersal de las vacunas; 6) El hijo de la demandante ha desarrollado la enfermedad a partir de la administración de vacunas con el componente tiomersal, puesto que el mercurio, a elevadas dosis es altamente neurotóxico, por lo que parece probable que las vacunas provocaran una intoxicación; 7) La Ley General de Sanidad y posteriormente la Ley de Autonomía del Paciente, establecen la obligación de informar al paciente o sus representantes de los potenciales riesgos de las medicaciones que se apliquen; no habiéndose cumplido, a pesar de ser conocido el riesgo de la exposición al mercurio al menos desde 1999; 9) A pesar de que todavía no se ha establecido una evidencia científica, la OMS continua animando a proseguir las investigaciones en esta materia, habiendo retirado el tiomersal de las vacunas desde 2004, aunque persisten lotes de fechas anteriores en la actualidad.

Todo ello aparece apoyado por el informe pericial emitido por los doctores Augusto y Desiderio .

TERCERO.-La parte demandante entiende que la demanda de responsabilidad patrimonial se ha deducido temporáneamente, dentro del plazo de un año que establece el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , toda vez que los daños que padece el hijo de los demandantes son de carácter evolutivo y progresivo, es decir, conforman un daño continuado. La acción, de acuerdo con la teoría de la 'actio nata', ha podido ejercitarse cuando se ha tenido exacto conocimiento del origen y realidad del daño, a través de los distintos estudios sobre el tiomersal.

La Administración debe responder porque autorizó un medicamento y no lo retiró, no obstante las sospechas razonables que existían acerca del riesgo contra la salud de las vacunas que incorporaban tiomersal; la responsabilidad surge de la puesta en el mercado de un producto que no era seguro (RD 44/1996, de 19 de enero, Productos Seguros), incumpliendo los deberes de fármaco vigilancia que establece el RD 711/2002, conforme exigía el principio de precaución (principio de derecho comunitario, recogido en el artículo 174 del Tratado de la Unión).

Existe, por consiguiente una relación de causalidad entre la exposición al tiomersal y el desarrollo del autismo a partir de la misma, que se revela a través de los estudios acerca de la neurotoxicidad del mercurio y la acumulación que resulta en el organismo tras la exposición al tiomersal de las vacunas. Los laboratorios fabricantes de las vacunas deben responder igualmente en virtud de lo establecido en el artículo 1902 del Código Civil y en la Ley 22/1994, de 6 de julio, de productos defectuosos. En este sentido, pone de manifiesto que no se ha ofrecido la información sobre los riesgos del producto.

En atención a todo ello, suplica que:

1. Se decrete la prohibición absoluta de la Administración de vacunas con mercurio (tiomersal).

2. Divulgar información entre las asociaciones españolas de pediatría, ginecología y matronas, sobre los efectos nocivos del mercurio en los fetos, neonatos, lactantes y niños pequeños.

3. Se reconozca el derecho del hijo de mi representada a ser indemnizado en la cantidad de trescientos setenta mil quinientos veinticinco euros (370.525 €).

CUARTO.-Contestación del Abogado del Estado y de los laboratorios que han intervenido en el proceso.-

La Abogacía del Estado en su contestación a la demanda se opone a la pretensión, alegando en primer lugar la prescripción de la acción para reclamar, toda vez que el diagnóstico de la enfermedad se conoce desde los primeros años de edad y la reclamación se produce 15 de enero de 2010; la Doctrina que cita el demandante no es aplicable, pues se refiere a otros supuestos. De otro lado, no existe relación de causalidad ente la vacunación y el autismo.

Los laboratorios que han comparecido, se oponen en términos semejantes, adhiriéndose a la contestación de la Administración y al informe emitido por la Agencia Española del Medicamento. Destacan que el autismo es una enfermedad incurable extiendo pocas alteraciones a lo largo de la vida del sujeto. En el caso que nos ocupa no se ha acreditado la relación causal vacunación/autismo, la cual ha sido descartada a través de la OMS y de la EMEA; incluso el demandante reconoce en su demanda que el autismo tiene un origen genético. Oponen:

A) La prescripción de la acción, habida cuenta que el diagnóstico de la enfermedad se conoce desde el año 2008, y estamos en presencia de un daño de carácter permanente en el que el 'dies aquo' debe computarse desde el diagnóstico. La reclamación no se deduce hasta el 15 de enero de 2010, cuando el plazo de un año había transcurrido con creces, una vez conocido y diagnosticado el daño, que en este supuesto es una daño que se concreta en un determinado momento, permaneciendo inalterable de forma permanente en el tiempo.

B) Se debió traer al proceso a las Comunidades Autónomas, en tanto en cuanto son ellas las competentes para establecer y ejecutar los calendarios de vacunación.

C) Incompetencia de jurisdicción y prescripción de la acción civil para reclamar, conforme al artículo 12 de la Ley 22/1994 , de 6 de julio, de responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos (hoy RD-Legis. 1/2007, de 16 de noviembre, LGDCU).

D) Falta de relación causal entre la vacunación y el autismo, pues no hay asociación entre los desórdenes neurológicos y la utilización de vacunas conteniendo Tiomersal.

QUINTO.-A instancia de la parte actora se recibió el procedimiento a prueba y se fijó la cuantía del proceso, practicándose prueba documental y pericial, con el resultado que obra en autos, tras lo cual las partes presentaron sus escritos de conclusiones, en los que reiteraron los pedimentos contenidos en sus escritos de demanda y contestación.

SEXTO.-Cumplimentados los trámites, quedaron los autos pendientes que señalamiento para votación y fallo, el cual quedó fijado para el día 30 de mayo de 2012. Expresa la magistrado de la Sala, designada ponente, Ilma. Sra. Doña ANA MARIA SANGUESA CABEZUDO

Fundamentos

PRIMERO.-En primer lugar se ha de precisar el alcance que ha de tener la cognición y el fallo que hemos de pronunciar en nuestra sentencia, habida cuenta que en este caso la acción que se ejercita es una acción de responsabilidad patrimonial dirigida contra la Administración al amparo del artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . En este sentido, nos corresponde verificar la conformidad a derecho o no de la presunta desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial (posteriormente ampliada a la resolución presunta de fecha 25 de enero de 2010) - conforme a lo establecido en el artículo 1 , 31 y 70 de la LJCA -. Es decir, no caben los pronunciamientos que demanda la reclamante en el sentido de obtener una declaración por la que se prohíba la administración de vacunas con un determinado componente, y se obligue a divulgar determinada información, por cuanto ello excede del ámbito del proceso de responsabilidad patrimonial.

SEGUNDO.-A su vez, CRUCELL SPAIN SA reclamaba la presencia en el proceso de las Comunidades Autónomas, en cuanto los daños se atribuyen a la presencia de tiomersal en las vacunas pediátricas incluidas en los calendarios de vacunación, lo que impone, a su juicio, la necesidad de traer al proceso a las mismas, en cuanto responsables de los calendarios de vacunación y su ejecución.

El motivo no puede prosperar porque los daños en los que tiene su origen la demanda de responsabilidad no se atribuyen a los calendarios de vacunación, propiamente, sino a la presencia y autorización por parte de la Administración del Estado de tiomersal en las vacunas que se administran en la primera infancia, aun conociendo los riesgos de la utilización y administración en menores de tal producto. Es decir, se trata del anormal funcionamiento de la Administración, en el ejercicio de una competencia estatal, a saber, la autorización, supervisión y control de medicamentos de uso humano ( artículo 146.1.16ªCE y 40.5 Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad ).

La competencia para planificar, coordinar, evaluar y desarrollar el Sistema Español de Farmacovigilancia de medicamentos de uso humano, así como las tareas de su Comité Técnico, conforme a las 'buenas prácticas de Farmacovigilancia del Sistema Español de Farmacovigilancia' elaboradas por dicho Comité Técnico y publicadas por el Ministerio de Sanidad y Consumo corresponde a la Agencia Española del Medicamento, de acuerdo con lo establecido en el artículo 5.a) del RD 711/2002 de 19 Julio (regulación de la farmacovigilancia de medicamentos de uso humano) y 58 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento ( hoy derogados por el Real Decreto 1344/2007, de 11 de octubre, por el que se regula la Farmacovigilancia de medicamentos de uso humano y por Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios), sin perjuicio de las competencias de ejecución que puedan asumir las Comunidades Autónomas. Por tanto, el motivo debe decaer, ya que la relación jurídico-procesal ha quedado correctamente constituida sin necesidad de llamar al proceso a la Comunidad Autónoma encargada del calendario de vacunación.

TERCERO.-Por lo que respecta a la causa de inadmisibilidad opuesta, referente a la incompetencia de jurisdicción, debe recordarse que tanto el artículo 2 de la LJCA como el artículo 9.4 la LOPJ han residenciado en la jurisdicción contencioso- administrativa el conocimiento de todas las pretensiones que se deriven de la responsabilidad de la Administración aunque concurran con sujetos privados ( artículo 9 LO 1/1985, de 7 de julio, del Poder Judicial , redacción dada por Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre); lo que hace que sólo esta jurisdicción pueda conocer de pretensiones en las que se articulan sendas acciones frente a otros tantos sujetos públicos o privados ( artículo 2, e) LJCA , redacción dada por el apartado uno de la disposición adicional decimocuarta de la L.O. 19/2003, de 23 de diciembre , de modificación de la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial). El artículo 9.4 de la LOPJ , establece, entre las competencias que corresponden al orden contencioso- administrativo que los Tribunales de este orden 'Conocerán, asimismo, de las pretensiones que se deduzcan en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que se derive. Si a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional. Igualmente conocerán de las reclamaciones de responsabilidad cuando el interesado accione directamente contra la aseguradora de la Administración, junto a la Administración respectiva.

También será competente este orden jurisdiccional si las demandas de responsabilidad patrimonial se dirigen, además, contra las personas o entidades públicas o privadas indirectamente responsables de aquéllas'.

El Tribunal Supremo, interpreta el precepto en el sentido de que la unidad de jurisdicción que se establece en relación a las demandas de responsabilidad frente a la Administración, permite acumular las acciones que pudieran corresponder al perjudicado frente a otros sujetos privados que hubieran contribuido a la provocación del daño que pretende resarcirse. Así, razona:

'... según resulta delart. 2.e) de la Ley de la Jurisdiccióny delart. 9.4 de la LOPJ, tras la redacción dada por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, que sujeta a esta jurisdicción las reclamaciones de responsabilidad patrimonial frente a la Administración aun cuando concurran sujetos privados a la producción del daño. Así lo hemos señalado ensentencia de 21 de noviembre de 2007 , que tras examinar los preceptos aplicables, concluye 'que corresponde al orden contencioso administrativo el enjuiciamiento de las cuestiones referentes a responsabilidad de la Administración pública y que, cuando ésta se articule en concurrencia con privados o compañías aseguradoras, todos ellos han de ser igualmente demandados ante el orden contencioso administrativo, que queda ya facultado, como lo era el orden jurisdiccional civil con anterioridad a 1998, para el enjuiciamiento de la responsabilidad tanto de la Administración pública como de los particulares.'

Se añade, incluso, en dicha sentencia, con referencia a la de 26 de septiembre de 2007 , queno es obstáculo para ello la circunstancia de que se excluya por los Tribunales de lo contencioso administrativo la responsabilidad de la Administración, ya que ello no imposibilita el enjuiciamiento de la responsabilidad de los particulares concurrentes con aquella.'( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, Sentencia de 21 Jul. 2009, rec. 47/2007 ).-

Todo ello responde a la voluntad del legislador de sujetar a la jurisdicción contencioso administrativa el conocimiento de la responsabilidad patrimonial exigida frente a la Administración, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, aun cuando a la producción de daño hayan contribuido sujetos privados; se evita de este modo la atracción hacia otras jurisdicciones por el hecho de la concurrencia con sujetos privados, o la división y dispersión jurisdiccional en la exigencia de responsabilidad a los distintos sujetos causantes del daño ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, Sentencia de 24 Feb. 2009, rec. 8524/2004 ).

El único supuesto en el que cede esta jurisdicción contencioso-administrativa es aquel en que la acción contra la Administración ha prescrito, en cuyo caso, ante la inviabilidad de la acción, no cabe atraer a esta jurisdicción el conocimiento y examen de las acciones civiles deducidas frente a los particulares que concurrieron a la producción del daño: De aceptar la hipótesis ocurre que '....se traslada al conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa la exigencia de responsabilidad extracontractual de los sujetos privados en cuestión, que se constituye en único objeto viable del proceso y no en concurrencia con una posible responsabilidad patrimonial de la Administración, que es lo que se prevé en elart. 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicialen relación con elart. 2.e) de la Ley de la Jurisdicción(....).estamos ante el ejercicio de una acción de responsabilidad patrimonial que resulta inexistente y por lo tanto no puede justificar la atracción hacia la jurisdicción contencioso administrativa del conocimiento de acciones civiles que se constituyen en único objeto del proceso. En tales circunstancias no sólo no concurren las razones y objetivos pretendidos por el legislador de unificar en la jurisdicción contencioso administrativa el conocimiento de las reclamaciones de responsabilidad de la Administración en concurrencia con la de los sujetos privados que contribuyen a la producción del daño, sino que por la vía del ejercicio de acciones inviables frente a la Administración puede trasladarse fraudulentamente a la jurisdicción contencioso administrativa el conocimiento de acciones exclusivamente civiles.'( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, Sentencia de 24 Feb. 2009, rec. 8524/2004 )

No obstante, debe hacerse notar que en este caso la demanda y el suplico se dirige única y exclusivamente frente a la Administración, no habiendo sido demandados formalmente otros sujetos, de modo que el pronunciamiento que nos corresponde debe ceñirse a los pedimentos y acciones ejercitadas - artículo 218 LEC - , más allá de los cuales no podemos hacer declaración alguna. Por consiguiente, un eventual pronunciamiento por daños derivados de productos defectuosos imputable a los laboratorios, que han comparecido con la Administración en calidad de interesados, al objeto de sostener la legalidad de la actuación administrativa, no pueden ser objeto de conocimiento; nos referimos a que el examen del recurso debe ceñirse a la acción de responsabilidad patrimonial, sin que podamos extendernos a los eventuales daños por productos defectuosos, responsabilidad de los laboratorios, porque la demanda y los pedimentos en ella establecidos no se dirige frente a ninguno de ellos.

CUARTO.-La siguiente cuestión que procede analizar es si la reclamación de responsabilidad patrimonial (de 15 de enero de 2010)se interpuso dentro del plazo legalmente establecido.

El recurrente alega para justificar la temporaneidad de la acción, que el plazo anual para reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración empieza a computarse desde la curación, determinación del alcance y estabilización de las secuelas, y desde el momento en que por los afectados se tiene conocimiento exacto del origen y realidad del daño causado; circunstancia ésta que no concurre en el caso de autos, ante:

1.- El desconocimiento, en todo momento, de los dañosy secuelas que se pudieran derivar en su persona y en la de sus hijos del componente mercurial conservante de las vacunas, denominado thiomersal, ante la ausencia de información sobre tales extremos por parte de la administración sanitaria, que ha permitido y autorizado su comercialización y utilización.

2.- La naturaleza evolutiva y progresiva de los daños derivados de toda intoxicación mercurial

3.- La inexistencia de acto administrativo reconociendo la relación que pueda existir entre una posible intoxicación mercurial derivada del conservante de las vacunas 'tiomersal' y el denominado trastorno generalizado del espectro autista, y de los daños neurológicos que se puedan derivar de toda intoxicación mercurial.

Invoca en apoyo de su tesis, la doctrina del Tribunal Supremo sobre la hepatitis C.

Por el contrario, tanto el Abogado del Estado como el resto de lo codemandados, oponen la prescripción de la acción al no haberse ejercitado dentro del plazo del año previsto en el artículo 142.5 Ley 30/1992 , computado desde que los recurrentes conocían el diagnóstico de autismo de su hijo. Además, se ha aportado ante la Administración y junto con la demanda documentación de divulgación científico-médica fechada en los años 2000-2005 relativa a la supuesta relación entre la administración de las vacunas y la aparición de trastornos neurológicos, por lo que el pretendido origen de la enfermedad de la administración de las vacunas también se conoció antes del plazo del año de prescripción de la acción.

Se añade (Wyeth Farma, S.A) que la enfermedad que sufre el hijo de los recurrentes (el autismo) no es un daño continuado, y una vez conocido el diagnóstico, los signos que con posterioridad se han manifestado son efectos o consecuencias de ese daño, pero no daños adicionales o distintos del original.

Que los daños derivados del autismo se producen en un momento determinado en el tiempo y apenas sufren cambios. No es una enfermedad evolutiva, sino una enfermedad que se manifiesta en un momento determinado y cuyos síntomas permanecen, con carácter general, estables a lo largo de toda la vida del paciente, sin perjuicio de que puedan producirse pequeñas variaciones de acuerdo con la edad y el tratamiento seguido (y la gran mayoría de las variaciones son mejoría). En consecuencia, y teniendo en cuenta la distinción que se hace en la jurisprudencia del Tribunal Supremo entre daños continuados y daños permanentes, el autismo es una enfermedad incurable, cuyos daños puede calificarse como permanentes, y no como continuados, y por tanto, no puede ser asimilada a la infección por hepatitis C. De ahí que se haya de tener en cuenta, como fecha de inicio del cómputo del plazo, bien la fecha del diagnóstico bien la fecha en la que se pudo conocer, por parte de la actora la supuesta conexión entre la administración de las vacunas y el desarrollo de la enfermedad, y en ambos casos ha transcurrido el plazo de un año (Berna Biotech España, S.A).

Que hoy por hoy el autismo se presenta como de pronóstico irreversible en la medida en que no cuenta desgraciadamente con cura alguna, no obstante lo cual existen alentadores tratamientos dirigidos a mejorar la calidad de vida de quienes la sufren. Es precisamente dicha necesidad de tratamiento de por vida la que se erige en secuela permanente del autismo, en contraposición con los daños continuados, en los que la determinación del alcance de sus secuelas a fin de establecer cuál es, en estos casos, el dies a quo para accionar, es incierto (Glaxosmithkline, S.A).

Y en esta misma línea se indica (Sanofi Pasteur MSD, S.A) que el autismo es una enfermedad incurable, de pronóstico previsible, hasta el punto de que las sucesivas secuelas o manifestaciones de la enfermedad se conocen cabalmente desde el mismo momento del diagnóstico. En este sentido se pronuncia el documento divulgativo de preguntas y respuestas del grupo de estudio de trastornos del espectro autista del Instituto de Salud Carlos III, editado por el Ministerio de Sanidad en noviembre de 2004 -documento 8 contestación a la demanda-; y el documento¿Qué es el autismo?accesible en el sitio web de la Asociación de Padres de Niños Autistas de España -documento 9 contestación a la demanda-. Por tanto, el dies a quo del cómputo del plazo de prescripción ha de ser la fecha del diagnóstico.

En el caso que es objeto de examen la Historia clínica incorporada al ramo de prueba evidencia que el diagnóstico de autismo tuvo lugar a los dos años y medio, y obra informe de 26 de noviembre de 2008 donde sin lugar a dudas se contempla como diagnóstico del menor el 'Trastorno del espectro autista'; desde esa fecha hasta la fecha de la reclamación transcurrió más de un año, de modo que la acción quedó prescrita.

QUINTO.-El artículo 142.5 de la Ley 30/1992 , establece que 'En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas'.

Interpretando este precepto, y en concreto en lo relativo al momento en que se inicia el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción, podemos sintetizar la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en los siguientes términos:

1.- Este precepto expresa, cuando de daños personales se trata, el principio de la actio nata (nacimiento de la acción), que impide iniciar el cómputo del plazo para ejercitar la acción de responsabilidad antes de que se tenga un cabal conocimiento de su alcance, principio asumido por la jurisprudencia hace ya tiempo [véanse las sentencias de 19 de septiembre de 1989 , 4 de julio de 1990 y 21 de enero de 1991 ].

2.- De acuerdo con el mismo, el dies a quo (día inicial) para realizar el cómputo es aquel en el que se estabilizan los efectos lesivos y se conoce definitivamente el quebranto de la salud. Esta merma puede ser permanente, producirse en un momento determinado y quedar inalterada, o continuada, manifestándose día a día. En el primer caso, el periodo de prescripción se inicia cuando acaece el evento, pues en ese instante cabe evaluar los daños, mientras que en el segundo, como no pueden medirse ab initio las consecuencias para la salud, hay que esperar a conocer su entidad o, como dice el citado precepto legal, el "alcance de las secuelas" sentencia de 15 de septiembre de 2008 (casación para la unificación de doctrina 238/07 , FJ 4º) y Sentencia de 1 de diciembre de 2008 (rec. cas. 6961/2004 ) .

3.- En este sentido, se viene distinguiendo (por todas, STS de 24 de septiembre de 2010 (rec. nº 3466/2006 ) entre los daños continuados, que como tales no permiten conocer aún los efectos definitivos de una lesión y en los que, por tanto, el 'dies a quo' será aquél en que ese conocimiento se alcance; y daños permanentes, que aluden a lesiones irreversibles e incurables aunque no intratables.

4.- El daño permanente no es sinónimo de intratable; ese concepto jurídico indeterminado alude a una lesión irreversible e incurable, cuyas secuelas quedan perfectamente determinadas desde la fecha en que tiene lugar el alta médica ( sentencia de 1 de diciembre de 2008 , ya citada) o se efectúa el diagnóstico ( sentencia de 24 de septiembre de 2010 ), que no pueden confundirse con los padecimientos que derivan de la enfermedad, susceptibles de evolucionar en el tiempo ( sentencias de 18 de enero de 2008 y 1 de diciembre de 2008 , ya citadas) y frente a los que cabe reaccionar adoptando las decisiones que aconseja la ciencia médica. Existe un daño permanente aun cuando en el momento de su producción no se haya recuperado íntegramente la salud, si las consecuencias resultan previsibles en su evolución y en su determinación, siendo, por tanto, cuantificables. Por ello, los tratamientos paliativos ulteriores o encaminados a obtener una mejor calidad de vida, a evitar complicaciones en la salud o a obstaculizar la progresión de la enfermedad no enervan la realidad incontestable de que el daño ya se ha manifestado con todo su alcance ( sentencias de 28 de febrero y 21 de junio de 2007 y 1 de diciembre de 2008 )

5.- Así, se ha calificado de continuado el daño provocado por la hepatitis C, enfermedad crónica cuyas secuelas, aunque puedan establecerse como posibles, resultan indeterminadas en el caso concreto, desconociéndose la incidencia de la enfermedad en el futuro de la víctima [ sentencias de 5 de octubre de 2000 (casación para la unificación de doctrina 8780/99 , FJ 1º), 19 de octubre de 2000 (casación para la unificación de doctrina 2892/00 , FJ 1º), 29 de noviembre de 2002 (casación para la unificación de doctrina 12/02, FJ 1 º) y 13 de octubre de 2004 (casación 6261/00 , FJ 3º)].

6.- Por el contrario, y a título de ejemplo, han merecido la calificación de permanentes los daños derivados de una tetraparexia con parálisis cerebral invariable padecida por recién nacidos [ sentencias de 28 de febrero de 2007 (casación 5536/03, FJ 2 º) y 18 de enero de 2008 (casación 4224/02 , FJ 4º)], la esquizofrenia paranoide que aquejaba a un miembro de las fuerzas armadas [ sentencia de 19 de septiembre de 2007 (casación 2512/02 , FJ 3º)], la amputación de una pierna provocada por una deficiente asistencia médica [ sentencia de 21 de junio de 2007 (casación 2908/03 , FJ 3º)], una meningitis aguda ( sentencia de 1 de diciembre de 2008 (casación nº 696172004), o una algoneurodistrofia de etiología traumática ( sentencia de 24 de septiembre de 2010 -casación nº 346672006-)

SEXTO.-Partiendo de lo expuesto, hay que señalar que en el caso de autos, el hijo de la recurrente presenta las primeras evidencias de autismo antes de los años de edad (hecho puesto de manifiesto en la demanda). No es hasta 2008 cuando existe un diagnóstico de trastorno autista (Informe de 26 de noviembre de 2008), siendo ésta la fecha en la que hay que situar el término inicial del plazo, pues en ese momento ya se tuvo conocimiento del alcance efectivo de la enfermedad y sus consecuencias. La reclamación se interpone el 15 de enero de 2010, fuera del plazo de un año que establece el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

Así, en la distinción entre daños permanentes y continuados que se extrae de la doctrina del Tribunal Supremo, antes expuesta, hemos de concluir que nos encontramos ante daños permanentes, en cuanto derivan de una lesión irreversible o incurable, aunque, una vez diagnosticada, puede ser objeto de tratamientos paliativos con el objetivo de mejorar los padecimientos que derivan de la enfermedad, la calidad de vida del paciente o evitar complicaciones en la salud.

Este carácter de daño permanente se desprende, entre otras, de la publicación sobre Trastornos del Espectro Autista, que responde a las 'preguntas más frecuentes' planteadas por el autismo, elaborada por el Grupo de Estudio de Trastornos del Espectro Autista del Instituto de Investigación de Enfermedades Raras -Instituto de Salud Carlos III, aportada por Sanofi Pasteur MSD.

En ella se indica, en síntesis, que el autismo es un trastorno del desarrollo infantil, que se manifiesta en los primeros tres años de vida y se caracteriza porque no aparecen - o lo hacen de modo claramente desviado de los esperable- algunos aspectos normales del desarrollo: las competencias habituales para relacionarse, comunicares y jugar o comportarse como los demás. En cuanto al tratamiento del autismo, se indica que existe un consenso internacional de que la educación y el apoyo social son los principales medios de tratamiento. Si bien estos aspectos han de ser complementados, en ocasiones, con la medicación y con otros programas terapéuticos, como los programas específicos de conducta o la terapia cognitivo-conductual para los problemas psicológicos asociados en personas de más alto nivel de funcionamiento. La educación ha de ser intensiva, y el plan individualizado de apoyo no debe suspenderse al llegar a la vida adulta. El adulto con autismo va a requerir una educación continuada, la provisión de un entorno que se ajuste a sus necesidades individuales, y la recepción personalizada de apoyos sociales que le posibiliten una vida de calidad.

Y por lo que respecta al pronóstico del autismo señala que hoy por hoy no tenemos una cura para el autismo y su pronóstico, en general, es poco alentador, especialmente si lo que se pretende es hacer desaparecer el trastorno. Los niños con autismo crecen para ser adultos con autismo y conocemos varios aspectos que influyen en el pronóstico.

En consecuencia, nos encontramos de un daño permanente, con la consecuencia ya expuesta de que el inicio del plazo para ejercer la acción de responsabilidad patrimonial se sitúa en el momento en que se diagnostica la enfermedad. Y no puede aplicarse por analogía el criterio sostenido por el Tribunal Supremo en relación con la hepatitis C, como pretende la parte recurrente, pues ésta es considerada como un daño continuado.

SÉPTIMO.-No obstante, aunque, fuera procedente entrar a conocer sobre el fondo del asunto, las bases de las que parte el demandante para imputar la responsabilidad a la Administración, al amparo del artículo 139.1 de la Ley 30/1992 , de 27 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, no han quedado acreditadas. A lo largo del procedimiento se han aportado una pluralidad de informe periciales y técnicos, a fin de verificar si existe alguna evidencia científica de la relación que pueda existir entre la vacunación provista de tiomersal y el autismo.

Ya desde la demanda se anuncia sin ambages que las causas del autismo no son claras y que existe una base genética o biológica en esta enfermedad neurológica, que surge en las primeras fases de la vida del niño. Las manifestaciones de este desorden se evidencian en tres áreas: carencia de interacción recíproca en el ámbito social, dificultades en la comunicación verbal y no verbal, y conductas e intereses restringidos y repetitivos. En otros Recursos hemos puesto de manifiesto que es expresivo el informe emitido, a instancia de la parte actora, por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de 16 de febrero de 2011, ratificado en juicio, en el que se han examinado las historias clínicas de los concernidos en los procedimientos tramitados ante esta Sala. Merece destacarse porque hace un compendio y revisión de la literatura científica existente acerca de la incidencia y relación que pudiera existir entre el tiomersal y el autismo, y porque además de constituir una pericial académica ( artículo 340.2 LEC )'es un informe emitido por un funcionario público sometido al principio de imparcialidad que es esencia de la función pública ( artículo 103,3 Constitución Española )' ( TS, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, S de 24 Feb. 2009 ).

En una primera aproximación expresa que el compuesto tiomersal es un conservante organomercurio usado principalmente en vacunas, cuya acción antimicrobiana se debe a la libración de etilmercurio. Está presente en concentraciones variables en las vacunas multidosis, para evitar la contaminación por microorganismos. Muchas vacunas comercializadas no contienen tiomersal, entre ellas, se encuentran las monodosis o las elaboradas con micoorganismos vivos (antipoliomelítica y BCG). En algunos casos se añaden como conservante (DTP, DT o TT; Hepatitis B, HIB, y gripe). En el calendario español de vacunación según Segura et al, 2000, un número importante de vacunas carece de tiomersal. Incluso las cantidades administradas pueden considerarse insignificantes y, así, se afirma que el mercurio orgánico en cerebro procedente de la vacunación con preparaciones con tiomersal no alcanza niveles suficientemente elevados como para generar neuroinflamación, siendo insignificante comparado con otras fuentes de mercurio, tanto prenatales, a partir de las madres, como a lo largo de la vida, principalmente por la dieta. La exposición a vacunas con tiomersal no conlleva acumulación de mercurio en sangre.

Con la intención de limitar la exposición al mercurio y compuestos organomercuriales, es decir, basándose en el 'principio de precaución', el Comité Científico de la Agencia Europea del Medicamento (CPMP) evaluó la relación beneficio-riesgo de las especialidades farmacéuticas que contenían tiomersal en 1998 y acordó una recomendación que se hizo pública el 8 de junio de 1999 (EMEA/2062/99); principio que fue también aplicado por la Agencia americana de pediatría (American Academy of Pediatics - AAP-) o por el Centre for Desease Control and Prevention - CDC-, procediendo a retirar las vacunas de tiomersal.

La Agencia del Medicamento dispuso que los laboratorios titulares de especialidades farmacéuticas con tiomersal, como conservante o residuo de producción, deberían adaptar la autorización de comercialización a la Circular 1/2000. En esta se insta a los laboratorios a intensificar los esfuerzos a fin de eliminar de forma definitiva la presencia de los citados conservantes en las vacunas. Textualmente, se dice,'para vacunas, el CPMP concluyó que, aunque no existía evidencia de daño causado por la exposición a vacunas que contienen tiomersal, sería prudente como medida de precaución y siempre que fuera posible, fomentar el uso de vacunas sin este u otros conservantes que contengan mercurio'.

Por lo que respecta a una eventual sensibilidad al mercurio no hay ningún estudio que resulte concluyente al respecto. La vida media del metilmercurio y del etilmercurio en el cerebro, es de unos 60 días en el caso del metilmercurio y de 14 días en el del etilmercurio. En un estudio de 10 años tras las vacunas en niños expuestos a diferentes cantidades de tiomersal por las vacunas no se pudo concluir que hubiera asociación entre el desarrollo neuropsicológico y la exposición a tiomersal (Tozi 2009); ninguno de los estudios permite afirmar que la cantidad de tiomersal administrada en vacunas se asocie a neurotoxicidad.

Otros estudios revelan que en los casos de intoxicación por mercurio (etilmercurio) la sintomatología presentada no guardaba semejanza con el autismo. Estos síntomas se describen en forma malestar gastrointestinal, quemazón, hipersalivación, náuseas, temblor central intencional, neurastenia, eretismo, neuropatía, ataxia, etc. El trastorno autista o espectro del trastorno autista, comprende variados desórdenes. En general implican anomalías en 3 áreas: reciprocidad social, comunicación e intereses y comportamientos restringidos. Los síntomas del autismo no se corresponden con los de una intoxicación crónica por mercurio descrita en la literatura científica (Goldfrank 8, ed 2000).

Los cambios que se ven en el autismo ocurren antes de nacer y son diferentes de los que se ven en la intoxicación por mercurio. La neuroinflamación y el daño por el mercurio evoluciona a degeneración y muerte neuronal progresiva, que no es el proceso observado en el autismo. Las lesiones que se observan en intoxicaciones por organomercuriales como metilmercurio se dan en corteza visual, auditiva, sensorio-motora y del cerebelo, son diferentes a las descritas en los casos de autismo en el que se afectan las células de Purkinje y granulares, en zonas cercanas a la superficie del cerebelo, no alteradas por el mercurio. Para producir este efecto el mercurio debe superar un umbral; las concentraciones a las que se ven cambios bioquímicos es de 1.500 ppb y los cambios degenerativos se observan con 2.500 a 9.000 ppb. En el caso del tiomersal la cantidad de mercurio que se depositaría en el cerebro estaría en el rango de 2 a 3 ppb.

OCTAVO.-Estas son en síntesis las conclusiones que pueden extraerse del informe pericial al que venimos refiriéndonos, en el que la relación causal entre el autismo y la administración de vacunas con tiomersal no queda establecida. Debe ponerse de relieve, que tal como apuntan la Administración y las compañías personadas, los estudios en los que se ha basado el demandante, han quedado superados por las sucesivas investigaciones sobre la materia.

La tesis que sostienen los recurrentes (en este y otros recurso semejantes) se basa en meras probabilidades puestas de manifiesto en estudios que son discutibles en cuanto a metodología, pues parten de la equiparación del etilmercurio con el metilmercurio; y además se trata de trabajos que no superan los criterios de fiabilidad -contraste, resultados reiterados, procedencia de distintas investigaciones-, la mayoría han quedado superados y desvirtuados por investigaciones posteriores, y algunos de ellos se han considerado fraudulentos, como el artículo publicado en la revista 'Lancet', que fue el que lanzó a los medios la relación entre la vacuna triple vírica y el autismo. La propia revista cualificó dicho trabajo como deficiente, y en el mes de febrero de 2009 ha retirado el artículo de las fuentes de información, debido a que una investigación ha podido demostrar la falsedad del autor de la publicación y la manipulación de los datos de investigación en los que se basaban sus conclusiones, tal y como justifica el Instituto de Investigación de Enfermedades Raras del Instituto de Salud Carlos III.

A su vez, la Agencia Española del Medicamento en el informe de 12 de enero de 2009, que obra en el expediente, indica que si bien es cierto que tras las investigaciones auspiciadas por la Agencia Europea del Medicamento (EMEA) en 1998-1999 acerca de la relación tiomersal/desórdenes neurológicos no se pudieron establecer evidencias científicas, como medida de precaución se promovió el uso de vacunas sin tiomersal; La EMEA recomendó que en las fichas técnicas y prospectos de medicamentos que tuvieran tiomersal se incluyera la indicación de la posible reacción de sensibilización. Estas recomendaciones, afirma el informe, las trasmitió la Agencia Española del Medicamento mediante la Circular 1/2000. La EMEA ha mantenido un seguimiento acerca de la cuestión que se refleja en los documentos de 2000, 2001 y 2004, en los que se resalta que las conclusiones del año 1999 siguen siendo válidas, a pesar de que siguen sin encontrarse evidencias de la asociación entre vacunación con vacunas que contienen tiomersal y desórdenes neurológicos en niños. Se destaca, además, que estudios recientes indican que metilmercurio se excreta más rápidamente que etilmercurio, siendo menos tóxico que lo que se había asumido anteriormente. Se remarca que como consecuencia de las recomendaciones de la EMEA, FDA y OMS muchos fabricantes han actualizado sus métodos de producción y ahora sus vacunas han reducido o no contienen tiomersal.

NOVENO.-No obstante, conviene exponer los datos que obran en el informe del Instituto Nacional de Toxicología en relación a Braulio , en el que las peritos señalan que no contamos con niveles de mercurio en sangre en los seis primeros meses de vida; y que en todo caso, los niveles de tiomersal y mercurio que resultan del calendario de vacunación no superan las dosis tóxicas para el etilmercurio.

El informe expresa con rotundidad ninguno de los síntomas descritos en las intoxicaciones por tiomersal se parece a los défits de comunicación, interacción social y otros que caracterizan al autismo. Tampoco el cuadro clínico que presenta el menor se corresponde con una intoxicación por tiomersal o por mercurio; intoxicación que se caracteriza por unos signos y síntomas que no coinciden con lo aportado en la documentación. Tampoco los resultados de las pruebas de laboratorio practicadas se corresponden con una intoxicación por tiomesal o por mercurio.

El informe concluye señalando que no ha sido tratado con quelantes.

En suma, no existe evidencia científica de que la causa y origen de la enfermedad que se documenta en la historia del menor sea una reacción de sensibilización a etilmercurio presente en algunas vacunas pediátricas, o que padezca o haya padecido una intoxicación por mercurio.

Finalmente, debe resaltarse, en línea con las conclusiones del informe pericial evacuado por el Instituto de Toxicología, que el estudio llevado a cabo por la FDA y la guía EPA (Environement Protection Agency) acerca de la tasa de mercurio tolerable se refieren a metilmercurio ( compuesto distinto del etilmercurio utilizado como conservante), y no se aplica en el caso del tiomersal. Dicha guía está diseñada para el metilmercurio, y 'asume una dosis acumulada de ingesta diaria durante un periodo de tiempo prolongado y se inicia como punto de partida para evaluar la exposición y no como límite superior absoluto de posible toxicidad; conservadoramente incorpora hasta 10 veces más el factor de seguridad y está pensada para evitar toxicidad en un feto'.

DÉCIMO.-Debe desestimarse la demanda, sin que proceda efectuar pronunciamiento sobre las costas causadas, de acuerdo con los criterios generales que establece el artículo 139.1 de la LJCA .

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

DESESTIMAR

EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO promovido por DOÑA Remedios , en nombre y represtación de Braulio , representados por la procuradora Doña María Jesús Mateo Herranz y defendidos por letrado, contra la presunta desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial promovida con fecha 15 de enero de 2010 ante elMINISTERIO DE SANIDAD Y POLÍTICA SOCIAL, por ser conforme a derecho.

Sin pronunciamiento sobre las costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia, frente a la que no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día de su fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia , en Madrid a