Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN CUARTA
Núm. de Recurso:0000390/2017
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:05518/2017
Demandante:ENEL GREEN POWER ESPAÑA S.L. y otras
Demandado:MINISTERIO DE INDUSTRIA Y ENERGÍA
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.:D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
S E N T E N C I A Nº :
IIma. Sra. Presidente:
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a siete de octubre de dos mil veinte.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo num. 390/2017que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la Procuradora Dª Pilar Iribarren Cavalle, en nombre y representación de las entidades ENEL GREEN POWER ESPAÑA S.L., ENERGIAS ESPECIALES DEL BIERZO S.A., PARQUE EOLICO A CAPELADA S.L.U., , PARQUE EOLICO DE BARBANZA S.A., SERRA DO MONCOSO CAMBAS S.L., PARQUE EOLICO DE SAN ANDRES S.A., ENERGIAS ESPECIALES DE CAREON S.A., ENERGIAS ESPECIALES DE PEÑA ARMADA S.A., ENERGIAS ESPECIALES DEL ALTO ULLA S.A., PRODUCTOR REGIONAL DE ENERGIA RENOVANLE S.A., PRODUCTOR REGIONAL DE ENERGIA RENOVABLE II S.A., SISTEMAS ENERGETICOS MAÑON ORTIGUEIRA S,A, y PARQUE EOLICO MONTES DE LAS NAVAS S.Acontra la resolución desestimatoria presunta que se atribuye al Ministro de Industria, Energía y Turismo, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el día 7 de noviembre de 2014 por las entidades aquí recurrentes, la cual se sustentaba en la falta de cumplimiento del mandato de incluir un suplemento territorial en los peajes de acceso y tarifas de último recurso, para los consumidores de las Comunidades Autónomas que habían gravado las actividades o instalaciones destinadas al suministro eléctrico, y según lo dispuesto en el art. 38 del Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y fomento de la competitividad y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.
Antecedentes
PRIMERO.-La parte actora interpuso la presente demanda ante el Tribunal Supremo, en fecha 7 de marzo de 2017; recayendo el trámite ante la Sección 5ª de la Sala 3ª que incoó el Recurso nº 172/2017 y, admitido a trámite y reclamado el expediente se le dio traslado para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo; y en ella realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el suplico de la misma, en el que literalmente dijo:
&q uot;.. .que previos los trámites pertinentes, dicte sentencia por la que, estimando el presente recurso:
. declare que la desestimación prevista de la reclamación patrimonial por responsabilidad administrativa no es conforme a Derecho y la anule; y
. reconozca el derecho de mis representadas a ser indemnizadas por la Administración demandada en las cuantías correspondientes a los daños patrimoniales puestos en evidencia en el presente escrito, a las cuales habrá que añadir los intereses legalmente pertinentes; condenando a la Administración a abonar tales indemnizaciones.; y
. condene a la Administración demandada a abonar las costas procesales.'
SEGUNDO.-De la demanda y documentos aportados se dio traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó: '1º) mediante autos o sentencia, que declare que la competencia para conocer del mismo corresponde a la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con remisión a la misma de los autos y expediente administrativo y demás pronunciamientos legales.
2º) Subsidiariamente, mediante sentencia que INADMITA el recurso interpuesto por existir cosa juzgada material.
3º) Subsidiariamente, mediante sentencia que INADMITA parcialmente el recurso interpuesto respecto de los suplementos territoriales de Castilla-La Mancha por satisfacción extraprocesal, y DESESTIME el resto.
4º) Subsidiariamente, mediante sentencia que DESESTIME el recurso interpuesto en su integridad.
5º) En los casos 2º y 4º, condenando a la parte recurrente a pagar las costas procesales causadas en este proceso.
TERCERO.-Pr evio traslado a las partes interesadas para pronunciarse sobre la incompetencia de la Sala, ésta en fecha 18 de julio de 2017 dictó Auto declarándose incompetente para conocer del recurso y remitiendo las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, recayendo para su trámite en la presente Sección, que en fecha 6 de octubre de 2017 formó el correspondiente rollo de Sala con el número al margen referenciado.
CUARTO.-Fi jada la cuantía del procedimiento en indeterminada y admitidas las pruebas propuestas por la actora, se presentaron escritos de conclusiones por las partes, quedaron los autos pendientes de señalamiento; finalmente, se señaló para votación y fallo el día 30 de septiembre de 2020, en que efectivamente se deliberó y votó.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Santos Honorio de Castro García, quien expresa el parecer de la Sala
Fundamentos
PRIMERO.-Se impugna en el presente recurso jurisdiccional la resolución desestimatoria presunta que se atribuye al Ministro de Industria, Energía y Turismo, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el día 7 de noviembre de 2014 por las entidades aquí recurrentes, la cual se sustentaba en la falta de cumplimiento del mandato de incluir un suplemento territorial en los peajes de acceso y tarifas de último recurso, para los consumidores de las Comunidades Autónomas que habían gravado las actividades o instalaciones destinadas al suministro eléctrico, y según lo dispuesto en el art. 38 del Decreto- Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y fomento de la competitividad.
Interesa ya significar, por la relevancia que tiene cara a abordar las cuestiones suscitadas en el actual proceso, que la acotación temporal de la reclamación, en que la parte actora considera se le ha irrogado efectivamente un daño económico, comprende el periodo que va desde el 15 de julio de 2012 hasta el 28 de diciembre de 2013; considerándose, en el escrito rector, que durante ese tiempo la Administración con potestad tarifaria, ex artículos 17.4 y 18.5 de la antigua Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, tenía el ' deber jurídico... de incluir en los peajes de acceso y en las tarifas de último recurso la totalidad del sobrecoste asumido por las empresas del sector eléctrico en concepto de tributos autonómicos o locales'. El referido acotamiento temporal deriva de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 20/2012, que tuvo lugar el 15 de julio de 2012, en el cual se establecía precisamente la referida obligación de incluir los aludidos suplementos territoriales, y hasta la vigencia de la Ley 24/2013, el 28 de diciembre de 2013, en que desaparece dicha obligación, que pasa a ser una mera facultad.
Mantiene la actora que durante el indicado lapso temporal se ha incumplido la referida obligación, ya que las Órdenes ministeriales IET/1491/2013, de 1 de agosto, y la IET/221/2013, de 14 de febrero, no incluían los referidos suplementos que servirían para retribuir a las eléctricas que habían satisfecho los tributos autonómicos o locales, lo que constituye la causa del daño económico que se les ha irrogado.
SEGUNDO.-No obstante lo anterior, se ha puesto en conocimiento de esta Sala que después de la interposición del presente recurso contencioso- administrativo se ha aprobado la Orden TEC/271/2019, de 6 de marzo, por la que se establecen los suplementos territoriales en las Comunidades Autónomas de Andalucía, Aragón, Principado de Asturias, Cantabria, Castilla y León, Cataluña, Extremadura, Galicia, Madrid, la Región de Murcia y Navarra, en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013, y se establece el procedimiento de liquidación de los suplementos territoriales.
Toda vez que el Abogado del Estado ha planteado que como consecuencia de esa orden se ha producido una satisfacción extraprocesal, se confirió traslado a la recurrente quien manifestó, a través del escrito presentado el 19 de junio de 2019, que dicho efecto sólo podría producirse, en su caso, respecto al resarcimiento de los tributos satisfechos en el año 2013, pero en ningún caso alcanza a los de 2012 a tenor de la acotación temporal de la reclamación efectuada; y todo ello sin perjuicio de advertir que en la referida orden no se incluye la información sobre las cantidades que corresponde abonar a cada sujeto por los suplementos territoriales de 2013, bien que admitiendo que si finalmente se ven resarcidas concurriría efectivamente una satisfacción extraprocesal parcial de las pretensiones.
Por su parte, el Abogado del Estado insiste, tras evacuar un nuevo traslado, que se ha producido la aludida satisfacción extraprocesal como consecuencia de la aprobación de la mencionada Orden TEC/271/2019, añadiendo que en todo caso resulta improcedente la reclamación por el periodo anterior a 2013, ya que ' no se puede hacer coincidir la vigencia de la disposición adicional decimoquinta del Real Decreto-Ley 20/2012 , con el establecimiento de los suplementos territoriales referidos a los peajes de 2013'.
Así las cosas, lo procedente será declarar la satisfacción extraprocesal en cuanto a la reclamación de responsabilidad patrimonial que comprende el periodo que va desde el 1 de enero hasta el 28 de diciembre de 2013; satisfacción que hay que entender producida sin especial dificultad como consecuencia de la aprobación de la aludida Orden TEC/271/2019, siendo en sede de su ejecución donde deberán determinarse las cantidades que corresponda satisfacer a cada entidad. Y, de esta manera, el objeto del proceso queda constreñido al enjuiciamiento de la responsabilidad patrimonial correspondiente al año 2012 -desde el 15 de julio hasta el 31 de diciembre de 2012-, a cuya respuesta se dedicarán los siguientes fundamentos jurídicos.
TERCERO.-A los efectos de resolver el problema que tenemos planteado, tal y como ha quedado ya delimitado, ha de tenerse en cuenta la evolución del régimen jurídico en cuanto la introducción en nuestro ordenamiento de la figura de los denominados «suplementos territoriales» (tributos y recargos autonómicos y locales), junto con la consiguiente 'obligación'o 'facultad' posterior de la Administración de resarcir a las empresas eléctricas los costes que soportan por tales conceptos. Y así.
1º) En un primer momento, la introducción de los «suplementos territoriales» tuvieron un carácter potestativo, según lo que se establecía en el artículo único veintisiete de la Ley 17/2007, de 4 de julio, por la que se adaptaba lo dispuesto en la Directiva 2003/54/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, y en que se dio nueva redacción a los artículos 17 y 18 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico. En concreto, el régimen establecido era el siguiente:
- [Art. 17.4] 'En caso de que las actividades eléctricas fueran gravadas con tributos de carácter autonómico o local, cuya cuota se obtuviera mediante reglas no uniformes para el conjunto del territorio nacional, al peaje de acceso se le podráincluir un suplemento territorial, que podrá ser diferente en cada Comunidad Autónoma o entidad local.'
- [Art. 18.5]. 'En caso de que las actividades eléctricas fueran gravadas con tributos de carácter autonómico o local, cuya cuota se obtuviera mediante reglas no uniformes para el conjunto del territorio nacional, a la tarifa de último recurso se le podrá incluir un suplemento territorial, que podrá ser diferente en cada Comunidad Autónoma o entidad local'.
2º) Sin perjuicio de que no se llegara a utilizar la facultad de incluir el mencionado suplemento territorial, se promulgó el Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad. En su artículo 38 se modificaba el contenido de los antedichos artículos 17.4 y 18.5 de la Ley 54/1997, de tal suerte que los suplementos territoriales debían incluirse obligatoriamente en los peajes de acceso y tarifas de último recurso que se impondrían a los consumidores del respectivo ámbito territorial. Y así tales preceptos pasaban a tener esta redacción:
- [Art. 17.4] 'En caso de que las actividades o instalaciones destinadas al suministro eléctrico fueran gravadas, directa o indirectamente, con tributos propios de las Comunidades Autónomas o recargos sobre tributos estatales, al peaje de acceso se le incluiráun suplemento territorial que cubrirá la totalidad del sobrecoste provocado por ese tributo o recargoy que deberá ser abonado por los consumidores ubicados en el ámbito territorial de la respectiva Comunidad Autónoma. En el caso de que los tributos impuestos sean de carácter local y no vengan determinados por normativa estatal, al peaje de acceso se le podrá incluir un suplemento territorial que cubra la totalidad del sobrecoste provocado.'
- [Art. 18.5]. 'En caso de que las actividades o instalaciones destinadas al suministro eléctrico fueran gravadas, directa o indirectamente, con tributos propios de las Comunidades Autónomas o recargos sobre tributos estatales a la tarifa de último recurso se le incluiráun suplemento territorial que cubrirá la totalidad del sobrecoste provocado por ese tributo o recargoy que deberá ser abonado por los consumidores ubicados en el ámbito territorial de la respectiva Comunidad Autónoma. En el caso de que los tributos impuestos sean de carácter local y no vengan determinados por normativa estatal, a la tarifa de último recurso se le podrá incluir un suplemento territorial que cubra la totalidad del sobrecoste provocado.'
En la exposición de motivos se justificaba la modificación operada en la idea de que ' la proliferación de distintos tributos sobre las actividades de suministro eléctrico, está provocando que las empresas del sector incurran en distintos costes en función del territorio en que se implanten las instalaciones con las consiguientes distorsiones para la unidad de mercado'.
3º) Mediante Sentencia del Tribunal Constitucional nº 136/2015, de 11 de junio, se declara la inconstitucionalidad del artículo 38 y de la Disposición adicional decimoquinta del anterior Real Decreto-Ley 20/2012, al apreciar la inexistencia de la extraordinaria y urgente necesidad, conforme a lo requerido en el artículo 86.1 de la Constitución.
4º) Después se dictó la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 27 de diciembre de 2013, en la cual se elimina la aludida obligación de repercutir en los peajes de acceso y tarifas de último recurso el importe de los costes asumidos por las eléctricas en concepto de tributos locales o autonómicos, prevista en el anterior Real Decreto-Ley 20/2012. Por tanto se vuelve, en los artículos 16.4 y 17.6 de aquel texto legal, al régimen anterior reinstaurándose el carácter potestativo de los suplementos:
- [Art. 16.4] 'En caso de que las actividades o instalaciones destinadas al suministro eléctrico fueran gravados, directa o indirectamente, con tributos propios de las Comunidades Autónomas o recargos sobre tributos estatales,en el peaje de acceso o cargo que corresponda podrá incluirseun suplemento territorialque cubrirá la totalidad del sobrecoste provocado por ese tributo o recargo y que deberá ser abonado por los consumidores ubicados en el ámbito territorial de la respectiva Comunidad Autónoma.
En el caso de que los tributos sean de carácter local, salvo los contemplados en el artículo 59 del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004 de 5 de marzo , en el peaje de acceso o cargo que corresponda se le podrá incluir un suplemento territorial que cubra la totalidad del sobrecoste provocado.
Por orden del titular del Ministerio de Presidencia, a propuesta conjunto de los titulares de los Ministerios de Industria, Energía y Turismo y de Hacienda y Administraciones Públicas se determinarán, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, los concretos tributos y recargos que serán considerados a efectos de la aplicación de los citados suplementos territoriales, así como los mecanismos necesarios paro la gestión y liquidación de tales suplementos.&q uot;
[Art. 17.6] 'En caso de que las actividades o instalaciones destinadas al suministro eléctrico fueran gravadas, directa o indirectamente, con tributos propios de las Comunidades Autónomos o recargos sobre tributos estatales, en los precios voluntarios para el pequeño consumidor o las tarifas de último recurso podrá incluirseun suplemento territorialque cubrirá la totalidad del sobrecoste provocado por ese tributo o recargo y que deberá ser abonado por los consumidores ubicados en el ámbito territorial de la respectiva Comunidad Autónoma.
En el caso de que los tributos sean de carácter local, salvo los contemplados en el artículo 59 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, en los precios voluntarios para el pequeño consumidor o la tarifa de último recurso se podrá incluir un suplemento territorial que cubra la totalidad del sobrecoste provocado.
Por orden del titular del Ministerio de Presidencia, a propuesta conjunta de los titulares de los Ministerios de Industria, Energía y Turismo y de Hacienda y Administraciones Públicas y previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, se determinarán los concretos tributos y recargos que serán considerados a efectos de la aplicación de los citados suplementos territoriales, así como los mecanismos necesarios para su gestión y liquidación.&q uot;
CUARTO.-Del anterior régimen jurídico deriva la delimitación temporal que efectúa la parte demandante, mas habiendo quedado circunscrito el objeto del presente proceso, una vez aprobada la Orden TEC/271/2019, al periodo comprendido entre el 15 de julio y el 31 de diciembre de 2013.
A este respecto, recordemos que los perjuicios por los que se reclama -en la reclamación administrativa y en la demanda- derivan de las imposición de determinados tributos autonómicos que cabían dentro de las previsiones de los mentados artículos 17.4 y 18.5 de la Ley 54/1997 según la redacción operada por el RDL 20/2012, en la medida que no habían sido repercutidos como suplementos territoriales en los peajes y tarifas de último recurso y porque a juicio de las entidades actoras no tenían las mismas la obligación de soportarlos.
Más en concreto, se plantea la vulneración de los referidos artículos por las siguientes órdenes ministeriales en tanto no incluyen el reiterado complemento territorial: la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2013 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial; y la Orden IET/1491/2013, de 1 de agosto, por la que se revisan los peajes de acceso de energía eléctrica para su aplicación a partir de agosto de 2013 y por la que se revisan determinadas tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial para el segundo trimestre de 2013. Y ya podrá verse, lo que resulta especialmente importante para el análisis del problema suscitado, que el ámbito temporal de ambas afecta solamente al año 2013.
También se niega, en este mismo sentido, que el incumplimiento pueda ampararse en lo establecido en la Disposición adicional décimo quinta del Real Decreto-Ley 20/2012, ya que se considera que la habilitación que se efectúa en favor del Ministro de Industria, Energía y Turismo no altera la obligación legal establecida en aquellos preceptos, siendo así la remisión a los solos efectos de determinar qué concretos tributos y recargos son los que deben ser tenidos en cuenta.
Así, advierte de la existencia de dos pronunciamientos del Tribunal Supremo en los que se anulan las reiteradas órdenes, y cuales son:
1ª) La sentencia nº 2249/2014 de 11 de junio, en la que se declara la nulidad del artículo 9.1 de la Orden Ministerial IET/221/2013, como consecuencia precisamente de que no incluye los suplementos territoriales, y lo que se estimaba suponía una infracción de aquellos preceptos de la Ley 54/1997 según la redacción operada por el referido RDL.
Ciertamente, la STC 136/2015 antes mencionada declaró la nulidad del artículo 38 y de la Disposición adicional decimoquinta; ahora bien, tras promoverse por la Abogacía del Estado un incidente solicitando la declaración de la imposibilidad legal de ejecución, el Alto Tribunal dictó auto de 8 de marzo de 2016 desestimando la petición, señalando que 'aun eliminando la referencia a las modificaciones normativas que introdujo el Real Decreto-Ley 20/2020, lo ordenado en la sentencia puede y debe cumplirse con arreglo al régimen normativo anterior'.
Y 2ª), la sentencia nº 2040/2016, de 22 de septiembre, ésta en la que se declaraba la nulidad del artículo 1 y el Anexo I de la Orden Ministerial IET/1491/2013, por la misma causa de no incluirse los tan citados suplementos territoriales. Destacar que en esta ocasión se establece a mayores, en su fundamento de derecho segundo, que ' Cabe, así mismo, reconocer la pretensión deducida con el objeto de que se resarza de los daños v perjuicios ocasionados por la no inclusión de los suplementos territoriales, cuya cuantía económica se determinara en ejecución de sentencia'.
Partiendo de todo lo anterior se considera, en fin, que se ha ocasionado a las entidades recurrentes un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a ellas, cumpliéndose todos los requisitos previstos en el artículo 139.2 de la Ley 30/1992 -aplicable por razones temporales-, pues desde que existe la obligación de establecer los suplementos, cuando entra en vigor del Real Decreto-Ley 20/2012, han abonado las mismas unas cantidades que no tenían que asumir, en tanto la Ley obligaba a establecer el aludido suplemento territorial, y las cuales no han podido recuperar.
QUINTO.-Dando respuesta a la pretensión de las entidades recurrentes, consistente ahora en que se establezca una indemnización por al concepto de suplemento territorial que no se incluyó en los peajes y en la tarifa de último recurso en el periodo comprendido entre el 15 de julio y el 31 de diciembre de 2012, ya se adelanta que no podrá la misma prosperar, y ello, sobre todo, por las dos razones que se indican a continuación.
La primera, que el sustento de dicha pretensión se hace descansar exclusivamente en la declaración de nulidad efectuada por el Tribunal Supremo en relación a las dos órdenes ministeriales a que se ha hecho referencia -la Orden IET/221/2013, en la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2013, así como la IET/1491/2013, ésta en la que se revisan los peajes de acceso de energía eléctrica para su aplicación a partir de agosto de 2013-; estimando las actoras que precisamente estas disposiciones constituyen los hitos que permitirían configurar la responsabilidad patrimonial de la Administración fruto del funcionamiento anormal, al haber causado un resultado ser lesivo que no tenían el deber de soportar. Por lo tanto, ya se advierte que ninguna impugnación se efectúa -directa o indirecta- respecto a las órdenes que regulaban los peajes correspondientes al año 2012 -v.gr. la Orden IET/3586/2011, de 30 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2012 y las tarifas y primas de las instalaciones de régimen especial, revisa los costes para el año 2012 y ajusta los peajes de acceso a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica aplicables a partir del 1 de enero de 2012; la cual fue dictada tras la sentencia de 30 de diciembre de 2013 que declaraba la nulidad del artículo 3 y de la parte correlativa del anexo II de la Orden IET/843/2012, de 25 de abril, sobre los peajes de acceso a partir de 1 de abril de 2012 y determinadas tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial-.
Siendo así las cosas, deberemos adoptar la solución ya apuntada en la sentencia de esta Sala y Sección de fecha 26 de septiembre de 2018 dictada en el recurso 342/2015, en la que se trató el problema de la falta de impugnación de una disposición general o actuación de la que se pretende derivarse la responsabilidad; expresándose entonces lo siguiente:
"SÉPTIMO.- Nos encontramos entonces ante la pretensión de responsabilidad patrimonial de la Administración derivada, no de su actividad material, sino de su actividad jurídica, supuesto cuyas especificidades ha destacado la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Así, la STS de 8 de Junio de 2011 (cas. 3201/2007 ), que puede ser un buen exponente de esta doctrina, señaló que el punto de partida ha de ser el contenido del artículo 142, apartado 4, LRJAPAC, de que la anulación en la vía administrativa o jurisdiccional de un acto o de una disposición de la Administración no presupone el derecho a indemnización, lo que implica tanto como decir que habrá lugar a ella cuando se cumplan los requisitos precisos. A partir de ello rechaza la jurisprudencia del Tribunal Supremo las tesis maximalistas, tanto las que defienden que no cabe nunca derivar la responsabilidad patrimonial de la Administración autora de un acto anulado, como las que sostienen su existencia en todo caso. De manera que para determinar si un sujeto de derecho está obligado jurídicamente a soportar el daño que le ha infligido el funcionamiento de un servicio público, uno de los elementos a tomar en consideración es la naturaleza misma de la actividad administrativa.
En este orden de cosas el Tribunal Supremo distingue la responsabilidad patrimonial exigible cuando el perjuicio se liga al ejercicio de potestades discrecionales, supuesto en el cual la Administración puede optar entre diversas alternativas, indiferentes jurídicamente, sin más límite que la arbitrariedad que proscribe el artículo 9, apartado 3, de la Constitución ; y los casos en los que la se actúan poderes reglados, en los que no dispone de margen de apreciación, limitándose a ejecutar los dictados del legislador. Y ya en este segundo grupo, habrá que discernir entre aquellas actuaciones en las que la predefinición agotadora alcanza todos los elementos de la proposición normativa y las que, acudiendo a la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados, impelen a la Administración a alcanzar en el caso concreto la única solución justa posible mediante la valoración de las circunstancias concurrentes, para comprobar si a la realidad sobre la que actúa le conviene la proposición normativa delimitada de forma imprecisa. Si la solución adoptada se produce dentro de los márgenes de lo razonable y de forma razonada, el administrado queda compelido a soportar las consecuencias perjudiciales que para su patrimonio jurídico derivan de la actuación administrativa, desapareciendo así la antijuridicidad de la lesión.
En definitiva, para apreciar si el detrimento patrimonial que supone para un administrado el funcionamiento de un determinado servicio público resulta antijurídico ha de analizarse la índole de la actividad administrativa y si responde a los parámetros de racionalidad exigibles. Esto es, si, pese a su anulación, la decisión administrativa refleja una interpretación razonable de las normas que aplica, enderezada a satisfacer los fines para los que se ha atribuido la potestad que ejercita.
OCTAVO.- Hasta aquí hemos expuesto los criterios jurisprudenciales que rigen la exigencia de responsabilidad derivada de la declaración de ilegalidad de un acto administrativo o una disposición general, lo que constituye un prius para la consideración de si, en función de la razonabilidad de la norma o del acto anulado, habría o no de declararse la responsabilidad patrimonial.
Sin embargo, cuando la responsabilidad patrimonial se pretende derivar de la ilegalidad de la actuación administrativa no declarada sino que se pretende enjuiciar en el seno de la propia reclamación de responsabilidad patrimonial, el Tribunal Supremo ha reaccionado descartando tal posibilidad. Así, en la STS de 19 de octubre de 2011 (cas. 4238/2007 ), dictada en un supuesto semejante al de la STS anteriormente citada, se concluye que: 'Resulta indiscutible que la responsabilidad patrimonial de la administración garantizada en el art. 106.2 de la Constitución y desarrollada en la LRJAPAC bajo los principios antedichos establecidos por el legislador no constituye una vía alternativa para impugnar actos administrativos que se dejaron consentidos por no haber utilizado los cauces legalmente establecidos.
[...] Ya hemos expresado en fundamento anterior que la viabilidad de la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere no solo el cumplimiento de las exigencias del art. 139 LRJAPAC sino que del art. 142.4 LRAJPAC no deriva responsabilidad de la administración por la simple anulación de un acto administrativo, así como la necesidad de utilizar las vías establecidas por el legislador sin que la acción de responsabilidad patrimonial fuere una vía subsidiaria para subsanar la no utilización de los mecanismos legalmente establecidos.'
Es decir, que cuando la causa del daño padecido derive del dictado de actos o disposiciones generales de las que se predica su ilegalidad (funcionamiento anormal), resulta imprescindible su impugnación judicial, no siendo posible consentirlas y tratar de reabrir el debate sobre su conformidad a Derecho mediante la solicitud de declaración de responsabilidad sustentada precisamente en la disconformidad de aquellas con el Ordenamiento jurídico. Distinto será el caso en el que la responsabilidad se anude a una disposición general ajustada al Ordenamiento jurídico, supuesto sobre el que luego hemos de volver.
En el mismo sentido el Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto (por todas STS de 24 de mayo de 2005, rec. cas. 276/2007 ) al hilo de distinguir los supuestos en los que la responsabilidad patrimonial reclamada se hace derivar de la inconstitucionalidad de una ley o de una disposición general, aceptando que en estos últimos supuestos es carga de quien reclama a la Administración la impugnación de la actuación administrativa de la que se deriva el daño, pues en otro caso tendría la obligación jurídica de soportarlo. En su fundamento jurídico quinto puede leerse lo siguiente: 'Sobre el distinto trato a dispensar a la nulidad de un disposición de carácter general y la inconstitucionalidad de una norma con valor de Ley declarada por el Tribunal constitucional esta Sala dijo en Sentencia de trece de junio de dos mil que 'podría sostenerse que las partes recurrentes están obligadas a soportar el perjuicio padecido por no haber en su momento recurrido las autoliquidaciones en vía administrativa. De prosperar esta tesis, el daño causado no sería antijurídico, pues, como expresa hoy el art. 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.
Esta Sala, sin embargo, estima que no puede considerarse una carga exigible al particular con el fin de eximirse de soportar los efectos de la inconstitucionalidad de una ley la de recurrir un acto adecuado a la misma fundado en que ésta es inconstitucional. La Ley, en efecto, goza de una presunción de constitucionalidad y, por consiguiente, dota de presunción de legitimidad a la actuación administrativa realizada a su amparo. Por otra parte, los particulares no son titulares de la acción de inconstitucionalidad de la ley, sino que únicamente pueden solicitar del Tribunal que plantee la cuestión de inconstitucionalidad con ocasión, entre otros supuestos, de la impugnación de una actuación administrativa. Es sólo el tribunal el que tiene facultades para plantear «de oficio o a instancia de parte» al Tribunal Constitucional las dudas sobre la constitucionalidad de la ley relevante para el fallo ( art. 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional ).
La interpretación contraria supondría imponer a los particulares que pueden verse afectados por una ley que reputen inconstitucional la carga de impugnar, primero en vía administrativa (en la que no es posible plantear la cuestión de inconstitucionalidad) y luego ante la jurisdicción contencioso-administrativa, agotando todas las instancias y grados si fuera menester, todos los actos dictados en aplicación de dicha ley, para agotar las posibilidades de que el tribunal plantease la cuestión de inconstitucionalidad. Basta este enunciado para advertir lo absurdo de las consecuencias que resultarían de dicha interpretación, cuyo mantenimiento equivale a sostener la necesidad jurídica de una situación de litigiosidad desproporcionada y por ello inaceptable'.
Como se ve son situaciones bien distintas y esa doctrina que se aplica para las consecuencias que derivan de la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador como consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad de una Ley no es aplicable a supuestos como los planteados cuando de la nulidad de disposiciones generales se trata en las que la firmeza de los actos dictados en aplicación de aquella hacen estéril la acción de reclamación patrimonial ejercitada al no existir un perjuicio antijurídico que el particular no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.'
Cierto es que la declaración del Tribunal Supremo que se acaba de transcribir se refiere a los actos administrativos no impugnados pero dictados en aplicación de una disposición general que es declarada contraria a derecho con posterioridad. Pero con mayor razón resultará exigible la impugnación de las resoluciones administrativas a las que directamente se les reprocha ser causa de la lesión cuyo resarcimiento se pretende, precisamente por no haberse acomodado a la legalidad. Ya hemos dejado constancia de pronunciamientos expresos al respecto."
Trayendo la anterior jurisprudencia a nuestro supuesto, nótese que ya el Abogado del Estado ha planteado, como uno de los motivos de oposición a las pretensiones deducidas, que resulta improcedente la utilización de la vía de la responsabilidad patrimonial cuando existían otras vías no utilizadas, como es ahora el caso; señalando que ratifica esta idea el hecho de que en la sentencia núm. 696/2018, de 26 de abril, afirma que: 'Además las recurrentes, con la demanda de responsabilidad patrimonial, sin reparar en que el instituto de la responsabilidad patrimonial es subsidiario y un último remedio, se aparta del proceder seguido por numerosas empresas del sector eléctrico...'.
En definitiva y como ya se ha significado, la responsabilidad patrimonial, en cuanto al periodo correspondiente al año 2012, se hace depender de la anulación de las órdenes ministeriales IET/221/2013 e IET/1491/2013 en las que se regulan los peajes del año 2013, en tanto no se incluyeron en ellas los suplementos territoriales; siendo claro, por tanto, que de su anulación no podrá resultar la indemnización de los perjuicios eventualmente originados en otro año distinto si no ha mediado la impugnación de las órdenes y demás disposiciones que regulan los peajes correspondientes a ese periodo, pues no cabe derivar la responsabilidad patrimonial de una supuesta ilegalidad de una determinada actuación administrativa que no ha sido declarada, ni tampoco dilucidarla en el seno del propio procedimiento de responsabilidad patrimonial.
La segunda razón, que asimismo nos lleva a rechazar la pretensión indemnizatoria, es que el tenor de la Disposición adicional decimoquinta del Real Decreto Ley 20/2012 -amén que ha sido declarado inconstitucional-, no permite localizar, en los términos del artículo 29 de la LJCA, que en los artículos 17.4 y 18.5 de la Ley 54/1997 según la nueva redacción se haya previsto la obligación de efectuar una ' prestación clara y concreta en favor de una persona determinada'.
En efecto, se establece en la misma que: ' Se habilita al Ministro de Industria, Energía y Turismo a determinar, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, los concretos tributos y recargos que serán considerados a efectos de la aplicación del suplemento territorial a los peajes de acceso y tarifas de último recurso, de acuerdo con lo establecido en los artículos 17 y 18 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , así como los mecanismos necesarios para su gestión y liquidación'.
Por lo tanto, la incorporación de los suplementos a los peajes, tras la entrada en vigor del referido RD Ley, están sujetos a su previa determinación mediante una orden ministerial, lo que no se puede llevarse a cabo de manera inmediata sino que es precisa la realización de una serie de actuaciones previas, como son: concretar los tributos que integran el denominado suplemento territorial; establecer los ' mecanismos necesarios para su gestión y liquidación', ya que se aplicarán en las facturaciones dirigidas a cada uno de los consumidores en los puntos de suministro de energía eléctrica ubicados en las correspondientes Comunidades Autónomas, debiendo efectuar su cálculo las empresas distribuidoras; y todo lo cual requiere, a su vez, de la adopción de una serie de decisiones, tanto por parte del Ministro de Industria, Energía y Turismo como por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, debiendo ésta adoptar el previo acuerdo correspondiente.
SEXTO.-En base a lo precedentemente razonado procederá, en primer lugar, declarar la pérdida sobrevenida del objeto, por causa de satisfacción extraprocesal, en cuanto a la reclamación de responsabilidad patrimonial correspondiente al periodo comprendido entre el 1 de enero y el 28 de diciembre de 2013, derivada de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 20/2012 y como consecuencia de no haberse incluido un suplemento territorial en los peajes de acceso y tarifas de último recurso, para los consumidores de las Comunidades Autónomas que habían gravado las actividades o instalaciones destinadas al suministro eléctrico. Y, a la vez, desestimar la misma reclamación en relación al periodo posterior, transcurrido entre el 15 de julio y 31 de diciembre de 2012.
Todo ello sin que haya lugar a efectuar una especial imposición en costas a ninguna de las partes, de conformidad con el artículo 139.1 de la LRJCA.
VISTOSlos preceptos constitucionales y legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
DESESTIMARel recurso contencioso administrativo nº 390/2017, interpuesto por la Procuradora doña Pilar Iribarren Cavalle, en nombre y representación de las entidades ENEL GREEN POWER ESPAÑA, S.L., ENERGÍAS ESPECIALES DEL BIERZO, S.A., PARQUE EÓLICO A CAPELADA, S.L.U., PARQUE EÓLICO DE BARBANZA, S.A., SERRA DO MONCOSO-CAMBAS, S.L, PARQUE EÓLICO DE SAN ANDRÉS, S.A., ENERGÍAS ESPECIALES DE CAREÓN, S.A., ENERGÍAS ESPECIALES DE PEÑA ARMADA, 5.A., ENERGÍAS ESPECIALES DEL ALTO ULLA, S.A., sociedad unipersonal, PRODUCOR REGIONAL DE ENERGÍA RENOVABLE, S.A., PRODUCTOR REGIONAL DE ENERGÍA RENOVABLE III, S.A., SISTEMAS ENERGÉTICOS MAÑÓN ORTIGUEIRA, S.A. y PARQUE EÓLICO MONTES DE LAS NAVAS, S.A.; contra la desestimación presunta del Ministro de Industria, Energía y Turismo, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el día 7 de noviembre de 2014, por la falta de inclusión, tras la entrada en vigor del Decreto-Ley 20/2012, de un suplemento territorial en los peajes de acceso y tarifas de último recurso, para los consumidores de aquellas Comunidades Autónomas que habían gravado las instalaciones destinadas al suministro eléctrico; desestimación que afecta exclusivamente a la reclamación correspondiente al periodo transcurrido entre el 15 de julio y 31 de diciembre de 2012.
DECLARAR LA PÉRDIDA SOBREVENIDA DEL OBJETOen cuanto a la reclamación de responsabilidad patrimonial por el mismo concepto en relación al periodo comprendido entre el 1 de enero y el 28 de diciembre de 2013.
Sin efectuar especial imposición en cuanto a las costas causadas en dicho recurso a ninguna de las partes.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia ha sido publicada en la fecha que consta en el sistema informático. Doy fe.
