Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 427/2010 de 15 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Madrid, a quince de diciembre de dos mil catorce.

Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo num. 427/2010que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativode la Audiencia Nacional ha promovido la Procuradora Dª Matilde Marín Pérez, en nombre y representación de ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151,contra Resolución de 19 de mayo de 2010 dictada por la Secretaría de Estado de la Seguridad Social ;y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

1.La parte actora interpuso, en fecha 29 de octubre de 2010, este recurso; admitido a trámite y reclamado el expediente se le dio traslado para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo por escrito presentado el 4 de noviembre de 2011; y en él realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el suplico de la misma, en el que literalmente dijo:

'Que tenga por presentada en tiempo y forma esta demanda con los documentos que se acompañan y, en sus méritos, previos los trámites procesales de rigor, dicte sentencia por la que estimando el presente recurso contencioso-administrativo: 1) se declare la nulidad de pleno derecho de los subapartados primero, segundo, cuarto y quinto del apartado 'Primero' y apartados concordantes de la Resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social de 19 de mayo de 2010 recurrida y 2) se declare la nulidad de pleno derecho de la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto en fecha 2 de julio de 2010 por mi mandante contra la citada Resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social de 19 de mayo de 2010'.

2.De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó:

'que, habiendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo y tener por contestada la demanda, con devolución de los autos, dictando, previos los trámites legales, sentencia por la que se desestime el presente recurso y confirmando las resoluciones impugnadas por ser conforme a Derecho, con imposición de costas a la parte recurrente'.

3.Acordado el recibimiento del pleito a prueba y practicada la propuesta y admitida, se presentó por las partes escrito de conclusiones, tras lo cual se señaló para la votación y fallo el día 3 de diciembre de 2014, fecha en que tuvo lugar.

4.En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las formas legales exigidas por la Ley que regula la Jurisdicción. Y ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ASUNCION SALVO TAMBO, Presidente de la Sección..

Fundamentos

1.El objeto del recurso contencioso-administrativo interpuesto por ASEPEYO, MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Nº 15 lo constituye (i) la Resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social de 19 de mayo de 2010, (ii) la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto en fecha 2 de julio de 2010 contra la citada Resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social de 19 de mayo de 2010, y (iii) la Resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social de 28 de julio de 2010, por la que se desestima la solicitud, contenida en el precitado recurso de reposición, de suspensión de la ejecución de la indicada Resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social de 19 de mayo de 2010.

De entre las obligaciones impuestas a ASEPEYO por la Resolución de 19 de mayo de 2010, cuatro son única y exclusivamente las que interesaron a la hoy actora a los efectos de la formulación de la demanda, recogidas todas ellas en el apartado 'PRIMERO'de dicha Resolución, y concretamente en sus subapartados primero, segundo, cuarto y quinto, que dispone lo siguiente:

'PRIMERO:

'ASEPEYO', mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social n° 151, deberá proceder al reintegro a la Seguridad Social, con cargo a su patrimonio histórico, del importe de 3.024.184,62 €, indebidamente imputado a la Seguridad Social como consecuencia de la realización de gastos no asumibles por la misma, por la suma de los conceptos siguientes:

1.893.070,53 €, correspondientes a indemnizaciones por despidos realizados en el ejercicio auditado, en los cuales ha incumplido sistemáticamente el procedimiento previsto en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores .

834.488,79 €, por retribuciones indebidamente satisfechas a colaboradores en concepto de administración complementaria de la directa.

22.440,76 €, correspondientes a cestas de navidad y otros obsequios entregados al personal jubilado de la mutua.

69.636,33 €, correspondientes a la adquisición de agendas.

2.La recurrente ha centrado su impugnación en cuatro extremos de la Resolución recurrida:

- Indemnizaciones por despidos.

- Administración complementaria de la directa.

- Entrega de cestas de Navidad y otros obsequios a personal jubilado.

- Adquisición de agendas.

3.Como primer motivo de impugnación aduce la actora la falta de motivación de la Resolución de 19 de mayo de 2010 de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social objeto del presente recurso; y ello por no transcribir el informe de auditoría del que trae causa y de cuyo contenido resulta a juicio del Ministerio de Trabajo la obligación de ASEPEYO de abonar a la Seguridad Social unos determinados importes ( artículos 54 y 62.1 e), LRJAP -PAC).

Pues bien, a propósito de esta alegación es de recordar que, como tiene reiteradamente declarado esta misma Sala y Sección (por todas SSAN de 17 de mayo y 8 de noviembre de 2006 ) el fundamento y alcance de la motivación de las resoluciones han sido establecidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en los siguientes términos:

'MIDAT MUTUA', Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 4, deberá realizar durante el ejercicio corriente las operaciones contables que, en consonancia con lo dispuesto en el punto CUARTO de la presente resolución, resultaran pertinentes, con el fin de subsanar las deficiencias puestas de manifiesto a lo largo del informe de auditoría, así como proceder al reintegro a la Seguridad Social, por parte del patrimonio privativo de la Entidad, del importe de 189.703,37 €, indebidamente imputado a la Seguridad Social como consecuencia de la realización de gastos no asumibles por la misma, por la suma de los conceptos siguientes:

- 41.492,16 €, por gastos contabilizados en las cuentas 637 'Prótesis y vehículo para inválidos' y 638 'Farmacia y efectos accesorios de dispensación ambulatoria' sin soporte documental alguno.

- 7.974,58 €, euros por la regularización de la prima del seguro de responsabilidad civil del Servicio de Prevención Ajeno del ejercicio 2000.

- 140.236,63 €, correspondiente a la facturación emitida por el Instituto Ergos, ya que la Mutua no ha justificado ni documentado los controles establecidos sobre los servicios prestados por dicho instituto referentes a las visitas realizadas por empleados de esta sociedad a trabajadores de empresas asociadas a la Mutua que se encuentran de baja por las contingencias comunes. Adicionalmente a los importes señalados la Mutua deberá restituir de su Patrimonio Privativo a la Gestión de la Seguridad Social el gasto indebidamente soportado no cuantificado en la auditoría correspondiente a los complementos de pensiones que exceden el límite máximo que para las pensiones públicas establece el artículo 41 de la Ley 13/2000, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2001 .

2.- Y el apartado Cuarto de la indicada resolución establece: ' Midat Mutua deberá dar cuenta a la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social de las actuaciones que efectúe para cumplimentar cuanto se dispone en la presente resolución, debiendo remitir copia de los apuntes que realice en su contabilidad para dar cumplimiento al punto primero y teniendo en cuenta que si por la entidad se hubiera procedido, con fecha anterior a la de esta resolución, a regularizar alguna de las deficiencias cuya subsanación se dispone, su obligación debe entenderse reducida a la justificación pormenorizada y documentada de las actuaciones practicadas en este sentido ante el citado Centro Directivo'.

3.- Siguiendo también en este punto lo expuesto en la sentencia de esta Sección, de 17 de mayo de 2006 , es de recordar que el fundamento y alcance de la motivación de las resoluciones han sido establecidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en los siguientes términos: 'El sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y el control que corresponde a los Tribunales de la legalidad de la acción administrativa y de ese sometimiento a la Ley demandan la motivación de los actos administrativos en garantía de la seguridad jurídica, de la igual aplicación de la Ley y del derecho a la igual protección jurídica ( art. 9.1 y 103.1 de la Constitución ). Pero con independencia de estas funciones, esta Sala viene reiteradamente insistiendo en la necesidad que el administrado conozca el fundamento, circunstancias o motivos del acto que le interesa y que debe realizarse con la amplitud necesaria para su debido conocimiento y posterior defensa ( sentencias de 9 de Febrero de 1987 y 17 de Noviembre de 1988 ) con lo que la motivación del acto administrativo se conecta con el derecho fundamental a la tutela efectiva y al derecho de defensa'( sentencia de 25 de junio de 1999 ).

Ahora bien, como también señala el Tribunal Supremo, ello no implica un razonamiento exhaustivo sino que es suficiente una referencia sucinta a los hechos y fundamentos de derecho, provocando la anulación del acto en cuestión sólo cuando haya causado indefensión al interesado. En tal sentido se pronuncia entre otras la sentencia de 7 de junio de 1999 : 'El artículo 48.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo establecía -como ahora lo hace el artículo 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común - que el defecto de forma solo determinará la nulidad del acto cuando carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o de lugar a la indefensión de los interesados, de modo que, en este último caso, ha de constatarse una auténtica situación de indefensión material de los recurrentes, que no se produce en el supuesto de que la motivación, aunque sea sucinta, cumpla con las finalidades de proporcionar los elementos necesarios para una adecuada defensa frente al acto de que se trata y para su revisión en vía de recurso( sentencias de 24 de febrero de 1978 , de 15 de noviembre de 1984 y de 21 de septiembre de 1998 )'.

El requisito de motivación de los actos administrativos, lo que pretende, por tanto, es que el interesado conozca los motivos que determinan la resolución dictada y pueda rebatirlos si no está conforme con los mismos, siendo así que, como dispone el artículo 89.5 Ley 30/1992 , cuando se acepten informes o dictámenes y se incorporen a la resolución, dicha aceptación servirá de motivación.

Así, en el presente caso la resolución impugnada acoge los criterios del informe definitivo realizado por la Intervención General de la Administración del Estado, obrante en el expediente administrativo, en el que se detallan los criterios y las razones que justifican la necesidad de realizar las operaciones contables necesarias para corregir las deficiencias determinantes de las operaciones contables ordenadas en el apartado Primero de la resolución mediatamente impugnada. La lectura de cuyo informe posibilita a la parte actora el conocimiento de tales aspectos y le permite articular adecuadamente su defensa frente a los mismos esgrimiendo las razones en las que se basa su discrepancia, como efectivamente realizó en el escrito de alegaciones formulado en relación a dicho informe, así como en el recurso administrativo previo y en la demanda formulada en el presente recurso jurisdiccional, y que serán objeto de análisis posteriormente. Ninguna indefensión, por lo tanto, se le ha causado, debiendo rechazarse la alegación formulada al respecto ( art. 63, LRJAP -PAC).

4.Como segundo motivo de impugnación, la parte actora se refiere al subapartado primero del apartado primero de la resolución originariamente impugnada, en el que, además de disponer la realización durante el ejercicio corriente de las operaciones contables que, según la propia Resolución, resulten pertinentes con el fin de subsanar las deficiencias puestas de manifiesto a lo largo del informe de auditoría, dispone también el reintegro a la Seguridad Social, por parte del patrimonio privativo de la entidad auditada, del importe de 1.893.070,53 euros por el concepto 'indemnizaciones por despidos'superándose el límite establecido en el artículo 76.3 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social , cuya redacción vigente también en el año 2006 (ejercicio objeto de auditoría y en el que se produjeron los despidos y abonaron las indemnizaciones en cuestión) es la siguiente:

'3. Con cargo a recursos públicos, las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social no podrán satisfacer indemnizaciones por extinción de la relación laboral con su personal, cualesquieran que sean la forma de dicha relación y la causa de su extinción, que superen las establecidas para la relación laboral común reguladora en el Estatuto de los Trabajadores'.

En efecto, su lectura revela que existe una prohibición de que las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social abonen con cargo a recursos públicos indemnizaciones por extinción de la relación laboral con su personal -con independencia de la forma de dicha relación y de la causa de su extinción- que sean superiores a aquellas fijadas para la relación laboral común regula en el Estatuto de los Trabajadores.

Así, en efecto, lo ha entendido esta misma Sala y Sección en nuestra SAN de 29 de junio de 2005 (recurso nº 52/2004) en armonía con lo declarado por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en los siguientes términos:

'En segundo término, es cierto que el apartado 3 del artículo 76 de la LGSS se adiciona por la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, contemplando expresamente entre las prohibiciones la de que, con cargo a recursos públicos, las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales satisfagan indemnizaciones por extinción de la relación laboral con su personal, cualesquiera que sean la forma de dicha relación y la causa de su extinción, que superen las establecidas para la relación laboral común regulada en la LET. Pero también lo es que ya este Tribunal, con anterioridad, se había inclinado por considerar implícita tal prohibición en atención a la naturaleza del patrimonio que gestionan las Mutuas, y así en STS 3 de marzo de 1999 dijimos que «el contenido del art. 27 del Decreto 1509/76 de 21 de mayo , no era una autorización de gasto inmune a toda limitación sino algo que ha de ajustarse razonablemente a la naturaleza del patrimonio imputado; y en este punto señala también la Sala que dada la facultad de gestión patrimonial a cargo de la Mutua recurrente, no puede desconocerse una cierta autonomía decisoria en el ejercicio de tal gerencia, pero sujeta a la censura de una ulterior auditoría de contenido favorable o desfavorable conforme al contenido de las concretas decisiones en atención a las circunstancias del caso atendida una razonable gestión empresarial, siempre y en todo caso ajustada a derecho»; y no se pone de relieve circunstancia alguna que aconsejara razonablemente el abono de indemnizaciones superiores al mínimo legal de los despidos que se examinan. En tales casos estaba justificado que el importe, en cuanto a lo que excediera de la aplicación de las previsiones de la LET, no fuera con cargoa los recursos públicos de la Seguridad Social. O, dicho en los propios términos de la resolución administrativa, no se trataba de limitar las facultades de la Mutua de retribuir o de indemnizar a su personal en base al procedimiento y conceptos que estimase pertinentes, sino de evitar que el coste del ejercicio de esa libertad fuera asumido por la Seguridad Social.'

En este caso, en el año 2006 la Mutua recurrente procedió al despido de varios de sus trabajadores, entre ellos, 28 despidos se produjeron de forma verbal y/o, a criterio de la Intervención General de la Seguridad Social, con falta de concreción de la causa que los motivaba, por lo que fueron calificados como improcedentes. La Mutua abonó en su día a estos 28 trabajadores la indemnización correspondiente (en la mayoría de casos, a raíz de celebración de conciliación con avenencia, siendo así el procedimiento legalmente establecido para la impugnación de los despidos),y resultó ser siendo el importe total abonado de 1.893.070,53 euros, importe abonado con cargo al patrimonio de la Seguridad Social.

Sentado todo lo anterior, y teniendo en cuenta que no se ha discutido en ningún momento la realidad de los despidos ni la cuantía de las indemnizaciones abonadas por la Mutua y, sobre todo, que dichas indemnizaciones en ningún caso resultaron superiores a aquellas previstas en el Estatuto de los Trabajadores para la relación laboral común, que es el límite fijado en el precepto más arriba transcrito del TRLGSS y siendo, además, corroborado este último extremo por el dictámen del perito nombrado por este Tribunal a instancias de la parte actora, Sr. Figueroa Lalinde (conclusiones del dictámen emitido, páginas 13 y 14), esta Sala ha de dar la razón a la parte actora cuando entiende que dicho importe fue correctamente abonado con cargo al patrimonio de la Seguridad Social, por lo que no procede el reintegro por la Mutua de dicha cuantía en los términos exigidos por la Secretaría de Estado de la Seguridad Social mediante la Resolución impugnada.

Por lo demás, así lo hemos entendido en ocasiones análogas (por todas SAN de 8 de febrero de 2012 ) reconociendo, con arreglo a la doctrina del Tribunal Supremo, un ámbito de autonomía de gestión a las Mutuas, sin cuestionar la posibilidad de pactar el despido como improcedente, de modo que hemos entendido que la infracción del artículo 76.3 LGSS sólo se produce cuando el importe de la indemnización excede de los límites generales, ciñiéndose a tal extremo la cantidad que debe ser abonada por la Mutua.

En consecuencia, al no haberse excedido los límites legales, es por lo que procede estimar la demanda en este concreto extremo, declarando la improcedencia del reintegro acordado por dicho concepto.

5.A continuación en la demanda se considera improcedente el reintegro de 834.488,79 euros correspondientes a retribuciones a colaboradores en concepto de administración complementaria de la directa que la Secretaría de Estado de la Seguridad Social también le reclama a la actora en la Resolución impugnada.

A juicio de la actora, el importe de 834.488,79 euros correspondiente a retribuciones a colaboradores en concepto de administración complementaria de la directa (subapartado segundo del apartado PRIMERO) fue correctamente abonado con cargo al patrimonio de la Seguridad Social. El referido importe es el resultado de la suma de dos cantidades: 784.644,25 y 49.844,54 euros.

En la demanda se exponen los motivos por los que considera la actora que no procede el reintegro a favor de la Seguridad Social de ninguna de las dos referidas cantidades, a saber: de una parte alega falta de motivación de la reclamación de 784.644,25 euros que se reclaman en concepto de exceso de retribución a los colaboradores de la Mutua, lo que -a su decir- le ha impedido conocer los cálculos efectuados por la Administración para llegar a la conclusión de que dicho importe es el que debía reintegrarle la Mutua con la consiguiente indefensión; y, de otra parte, el importe de 48.813,49 euros sostiene que fue correctamente abonado con cargo al patrimonio de la Seguridad Social, ya que dicho importe corresponde al total de contraprestaciones abonadas por ASEPEYO a los colaboradores que en 2006 realizaron gestiones o actividad de administración complementaria de la directa en relación a empresas asociadas a ASEPEYO de las que dichos colaboradores eran trabajadores, o en relación a empresas asociadas a ASEPEYO integradas en el grupo de empresas del que formaba parte la empresa de la que dichos colaboradores eran trabajadores.

En cuanto a la partida referida al exceso de retribución por ser superior al 1%, y frente a la alegada falta de motivación, encontramos en el expediente los datos que permiten justificar la liquidación realizada en relación con los 784.644,25 euros. En efecto, y así lo reconoce la propia actora en su demanda, se afirma en el informe definitivo, folio 97, que en el ejercicio auditado no es de aplicación el artículo 2 de la Orden de 2 de abril de 1984 porque fue expresamente derogado por la Orden TAS/3859/2007, de 27 de diciembre, que establecía una retribución del 2% sobre las cuotas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales pagadas por la empresas respecto de las que realizan sus gestiones, retribución que entiende la Mutua (VI; OBSERVACIONES A LAS ALEGACIONES)mantenía su vigencia para aquellos colaboradores que en el ejercicio de su actividad no cumplimentasen o presentasen documentos de cotización en representación de los sujetos responsables de la obligación de cotizar, pues en tal caso serían de aplicación las retribuciones establecidas en la normativa general de recaudación, 3% o 1%, según se hubieran incorporado e hicieran uso efectivo del Sistema RED. Para a continuación remitirse el Informe definitivo a los pronunciamientos de esta misma Sala de la Audiencia Nacional en sus Sentencias de 27 de septiembre de 2006 y de 24 de enero de 2007 , 'relativas a las auditorías practicadas a otras mutuas de accidentes de trabajo, que efectivamente desestimaron los recursos por el abono del 2% a los colaboradores por no acreditar ni justificar la realización de otras tareas propias de la administración concertada'.

Por otra parte ciertamente llama la atención que las formalidades que ahora echa en falta la actora no fueran siquiera invocadas en vía administrativa donde en sus alegaciones ni siquiera puso en duda el acierto de la cifra consignada por la auditoría de la Seguridad Social. Únicamente afirmaba en sus alegaciones al informe definitivo que desconocía de qué contratos concretos se trataba, algo que sin duda nadie mejor que la propia Mutua debe conocer. Tal como se reconoce en la propia demanda y consta en el expediente (Anexo II del Informe Provisional y del Informe Definitivo) se trata de 'Colaboradores que no operan en RED (según archivo facilitado por la propia Mutua)y que perciben una retribución superior al 1% de las cuotas de accidentes laborales y enfermedades profesionales, lo que da lugar a una obligación de reintegro mediante un ajuste global que asciende a la cifra indicada. Esto es, la auditoría lo que hizo es, sobre la base de la información proporcionada por la propia Mutua, aplicar el 1% como retribución a todos los colaboradores que no operan en RED y considerar que el exceso imputado a la Seguridad Social es improcedente. Se trata en definitiva de la realización de un ajuste global con base en datos suministrados por la propia Mutua que tiene como resultado la suma de 784.644,25 euros, al que no puede ser óbice la cuestión exclusivamente formal planteada por la actora basándose en que no existen datos ni documentación en el expediente que permita justificar la referida suma sobre la base de cada uno de los contratos en los que se ha retribuido más del 1%; y lo mismo cabe decir del informe pericial aportado en el que el único análisis que se hace es comprobar que en la documentación del expediente se hace referencia a los cálculos u operaciones realizadas por la Intervención General de la Seguridad Social de los que resulte la repetida cantidad (páginas 15 y 16 del informe pericial obrante en autos).

En definitiva, existen en el expediente administrativo datos suficientes para cuantificar la obligación de reintegro en cuestión y, en cualquier caso la propia Mutua debe tener esa documentación que en su momento ella misma aportó a la Intervención. En cuanto al CD que aparece en el tomo III del expediente y sobre el que la parte actora reconoce que sirvió para suministrar a la Intervención precisamente esos datos de los colaboradores que no actúan en RED, como bien señala el Abogado del Estado la parte actora no se refiere al análisis de su contenido ni siquiera en relación con las columnas elaboradas por ella misma. Tampoco el perito judicial, que como se ha dicho realizó una función meramente formal de búsqueda en el expediente de los datos materiales, pero sin analizar cantidades ni información referida a las colaboradores que fueron retribuidas por encima del mencionado límite. Resulta evidente que si la parte actora hubiera querido justificar que la liquidación de la Intervención no es correcta sólo tendría que haber aportado las retribuciones de los colaboradores que no actúan en RED y haber justificado que efectivamente no hubiesen superado el 1% de las cuotas de accidentes de trabajo y de enfermedad profesional.

Y por lo que se refiere a la partida de 49.844,54 euros por pagos hechos a personas que han colaborado pero que reciben retribuciones de sus empresas, el motivo del ajuste se expone en el Informe definitivo (folio 97), siendo ya dicho ajuste conocido por la Mutua pues ya se puso de manifiesto en las auditorías de ejercicios anteriores, razonándose que los colaboradores no pueden realizar trámites administrativos frente a sí mismos y pretender cobrar por ello puesto que no habría prestado servicio alguno a la Mutua, sino una mera tramitación administrativa entre una empresa asociada (el colaborador en este caso) y su Mutua. Admitir esa posibilidad supondría, de facto, establecer un descuento en las cotizaciones del colaborador establecidas por Ley. Este fundamento se predica igualmente de los grupos de sociedades en los que, actuando bajo unidad de decisión, una de las empresas del grupo adquiere la condición de colaborador de la Mutua.

Sobre esta cuestión, esta misma Sala y Sección ha declarado

(por todas, SSAN de 3 de junio de 2009 (rec. 322/2008 ) y 22 de febrero de 2012, (rec. 48/2011 ), que no cabe imputar a la Seguridad Social las contraprestaciones a empresas por gestionar sus propias cuotas, aún cuando se encuentren de alta en el sistema RED , ya que ello es contrario al artículo 5.2 del Real Decreto 1993/1995 , según el cual la actividad colaboradora de estas entidades no podrá dar lugar a la concesión de beneficios económicos de ninguna clase a favor de los empresarios asociados, ni a la sustitución de éstos en las obligaciones que se derivan de su condición de tales. Precepto que precisa la actuación de terceros en la gestión de cuotas para que proceda el abono de dichos gastos.

Si bien en algunos casos en que la actividad de colaboración para la Mutua no la realizaban las 'empresas asociadas', sino trabajadores de las mismas, se ha estimado que, en principio, no existía ninguna norma que impidiera a un trabajador de una empresa asociada desempeñar la actividad de colaboración para la Mutua, ni la retribución de esa actividad suponía un beneficio económico para tales empresas. En este sentido se pronuncia la Sentencia de esta Sala de fecha 21 de julio de 2010(rec. 241/2009 ), concluyendo que tal supuesto no queda inmerso en las prohibiciones del artículo 5.2 del Real Decreto.

Ahora bien, el Tribunal Supremo en sentencia de 13 de noviembre de 2012 (rec 5749/2001 ), ha señalado que 'esta distinción es en sí misma poco precisa, pues las empresas actúan siempre a través o por medio de las personas físicas que tienen empleadas o que son sus trabajadores. Sólo cobraría sentido si la Sala de instancia afirmara, y lo hiciera con claridad, que el trabajador, además de prestar su trabajo como empleado de la empresa y de ser retribuido por ello, realizara para la Mutua, fuera de eso y percibiendo otra retribución, servicios complementarios de su administración directa'.

Y concluye que 'la empresa o grupo de empresas asociado a la Mutua, que percibe de ésta una retribución por la gestión de sus propias cuotas, obtiene así un beneficio económico, consistente en no retribuir con sus propios fondos esa gestión en lo que corresponde a su labor interna, proscrito en el art. 5.2 del Reglamento sobre colaboración de las Mutuas que aprobó el Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre , en el que se dispone que 'Asimismo, la actividad colaboradora de estas entidades no podrá dar lugar a la concesión de beneficios económicos de ninguna clase a favor de los empresarios asociados, ni a la sustitución de éstos en las obligaciones que se derivan de su condición de tales'.

De ahí que desestimados deban quedar los correlativos motivos de recurso.

6.Partidas correspondientes a cestas de Navidad y otros obsequios entregados a personal jubilado. El importe por este concepto fue también según la actora correctamente abonado con cargo al patrimonio de la Seguridad Social.

En efecto, a juicio de la actora, el importe de 22.440,76 euros por tales conceptos fue correctamente abonado con cargo al patrimonio de la Seguridad Social por entender que se trata de un derecho adquirido. No obstante admite que la normativa presupuestaria a que se refiere el Informe definitivo de la Intervención (folios 85 y 86) impide que se realicen estos gastos en las Mutuas con cargo al patrimonio de la Seguridad Social, sin embargo considera que tales regalos navideños constituyen un derecho adquirido desde su entrega como beneficio social mediante un comunicado de 2 de noviembre de 1993.

Pero tampoco esta alegación puede prosperar, no sólo por la incompatibilidad de tales gastos con el régimen jurídico aplicable a las Mutuas que como la recuente pertenecen al sector público estatal sometido al régimen económico y financiero previsto en la Ley General Presupuestaria, sino también porque existe una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, que recuerda el Abogado del Estado, que afirma que las retribuciones y de los derechos pasivos causados tras la jubilación no constituyen derechos adquiridos inamovibles, sino que pueden ser modificados en virtud de los cambios normativos que se produzcan ( STC 100/1990 ) y, por tanto esos derechos no son inmutables sino que pueden ser alterados. De ahí que el gasto objeto de controversia no puede ser asumido por el sistema de la Seguridad Social, lo que no impide que dicho beneficio pueda ser financiado con cargo al Patrimonio Histórico de la Mutua en atención a los compromisos adquiridos por la Entidad.

7.Por último se cuestiona el importe de 69.636,33 euros por el concepto de 'adquisición de agendas'.

El artículo 15 ( 'Información y publicidad') el Reglamento sobre colaboración de las MATEPSS en la gestión de la Seguridad Social dispone:

'...3. Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social podrán divulgar informaciones y datos referente a su actuación, siempre que los mismos se limiten a la colaboración en la gestión ejercida por la Mutua y no contengan comparaciones con la llevada a cabo por otras Entidades'.

En relación con esta partida y tratándose de agendas en las que se contiene información de las delegaciones del servicio de prevención de la Mutua así como el nombre del director y la dirección de dichas delegaciones, baste decir que la parte publicitaria que justificaría el gasto no se refiere, como la propia actora no deja de reconocer, a la actividad de la Mutua como colaboradora de la Seguridad Social ya que incluye la información sobre un servicio extraño a la colaboración con la Seguridad Social y, por tanto, fuera de los límites a que se refiere el artículo 15.3 del Reglamento sobre colaboración más arriba transcrito.

Por lo demás, y como también la propia recurrente reconoce, las agendas se repartieron en su mayor parte entre el personal de la Mutua y sus colaboradores,y sin que lógicamente en estos casos la finalidad pudiese consistir en la divulgación de datos e informaciones, pues deben entenderse que esa información que contenían las agendas ya era conocida por tales destinatarios.

En consecuencia, tampoco este último motivo de la demanda puede prosperar.

8. De acuerdo con lo establecido en el artículo 139.1 de la LJCA , no procede efectuar condena en costas, toda vez que el recurso ha de ser estimado parcialmente.

VISTOS los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación

Fallo

Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo promovido por ASEPEYO, Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo nº 15, contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social de 19 de mayo de 2010, la cual se confirma por su conformidad a Derecho, excepto en el apartado relativo a las indemnizaciones por despidos, que se anula por su disconformidad a Derecho.

Sin pronunciamientos sobre las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y que frente a ella cabe recurso de casaciónque habrá de interponerse ante esta Sala, previa consignación del preceptivo depósitopara recurrir, en el plazo de en el plazo de diez días, contados desde el siguiente al de la notificación de aquélla, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos de forma exigidos .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente en la misma Ilma. Sra. Dª MARIA ASUNCION SALVO TAMBO, estando celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Contencioso Administrativo, de lo que yo, el Secretario, doy fe.